Recurso especial contra decisão que concedeu
progressão de regime em crime hediondo.
EXMO. SR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO
DO ....
O PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ......., nos autos do Agravo em
Execução nº .............. (Processo nº ................ da Vara das Execuções
Criminais da Comarca de ................), em que figura como agravante E. C. e
como agravado o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE ......., vem perante Vossa
Excelência, com fundamento no artigo 105, III, "a" e "c", da Constituição
Federal; no artigo 26 da Lei nº 8.038/90; e 255, §2º, do Regimento Interno do
Superior Tribunal de Justiça, interpor
RECURSO ESPECIAL
anexando à presente as Razões de Admissibilidade e Razões de Reforma, bem como o
comprovante de recolhimento das custas recursais, requerendo que, após as demais
formalidades legais, seja admitido o Recurso e, remetidos os autos ao Superior
Tribunal de Justiça, para os devidos fins.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]
EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Ação originária : autos nº .....
Recorrente: .....
Recorrido: .....
O PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ......, nos autos do Agravo em
Execução nº .............. (Processo nº ................ da Vara das Execuções
Criminais da Comarca de ................), em que figura como agravante E. C. e
como agravado o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE ....., vem perante Vossa
Excelência, com fundamento no artigo 105, III, "a" e "c", da Constituição
Federal; no artigo 26 da Lei nº 8.038/90; e 255, §2º, do Regimento Interno do
Superior Tribunal de Justiça, interpor
RECURSO ESPECIAL
pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL
Colenda Turma
Vem o recorrente apresentar o que segue.
DOS FATOS
Condenado por crime hediondo (artigo 157, §3º, segunda parte, c.c. o artigo 14,
II, do Código Penal), E. C. requereu progressão de regime prisional ao Juízo das
Execuções Criminais da Comarca de Itapetininga (fls. 10/11), sendo o pedido
indeferido pelo MM. Juiz (fls. 20/21). Inconformado, interpôs agravo em
execução, sustentando "que todas as condições exigidas pela lei estão presentes,
permitindo a aplicação do regime mais brando" (fls. 55).
A Colenda Quinta Câmara do Egrégio Tribunal de Alçada Criminal de .............,
por maioria de votos, deu provimento ao agravo, "para promover agravante ao
regime prisional semi-aberto" (fls. 54).
Entendeu o v. acórdão, no tocante ao reconhecimento de admissibilidade da
progressão, o seguinte:
"Trata-se de agravo em execução contra r, decisão do MM. Juiz de Direito da
Comarca de ............, que indeferiu o pedido de progressão ao regime
semi-aberto por ser sentenciado autor de crime hediondo.
Sustenta agravante que todas as condições exigidas pela lei estão presentes,
permitindo a aplicação de regime mais brando.
É o relatório.
Recorrente teve negado seu pedido de progressão ao regime prisional semi-aberto.
Embora preenchesse os requisitos objetivos, como incontroverso restou nos autos,
e não obstante contasse com conceitos de ótimo e bom para, respectivamente, a
vida presidiária e para a atividade laborativa prisional, e ainda tivesse, por
unanimidade, parecer favorável dos técnicos da Equipe Técnica de Classificação,
teve, no entanto, indeferido pedido de progressão ao regime prisional
semi-aberto, sob o fundamento da inaplicabilidade dessa progressão aos
condenados por crimes hediondos (no caso do recorrente o crime de tentativa de
latrocínio).
Mas, de rigor a promoção.
A Lei n° 8.072/90 estabeleceu que a pena pelos delitos hediondos, inclusive a
prática de tortura, seria cumprida integralmente no regime fechado.
Posteriormente, a Lei n° 9.455/97, definindo o crime de tortura, estabeleceu que
a pena do delito (com exceção da modalidade omissiva) deveria ser inicialmente
cumprida no regime prisional fechado.
Evidenciou-se, com a lei última, tratamento mais benigno para o regime prisional
possibilitou a progressão de regime prisional.
E se o fez em relação ao crime de tortura, delito hediondo, o fez também, embora
não expressamente o declarasse, aos demais crimes hediondos.
É que se trata de lei ordinária, subordinada à Constituição. Esta estabeleceu
tratamento unitário aos crimes hediondos. Obviamente, o comando da Lei
definidora do crime de tortura, embora -silente (texto), se aplica pelo
contexto), em razão de princípio constitucional (individualização da pena e da
retroatividade da lei mais benéfica) aos demais crimes hediondos, na parte
especial em que abranda o regime prisional (possibilita a progressão de regime).
Não se trata, pois, de afirmar a inconstitucionalidade da Lei 8072/90. Ao
contrário. Ambas as Leis (8.072/90 e 9.455/97) são constitucionais e
inter-relacionadas, na medida em que disciplinam os crimes hediondos (estes têm
sua unidade reconhecida pela Constituição Federal, como já acenado).
Confere-se provimento ao recurso para promover agravante ao regime prisional
semi-aberto, comunicando-se." (fls. 55/57).
Decidindo pela derrogação do art. 2º, §1º, da Lei nº 8.072/90, o v. acórdão
recorrido negou vigência a esse dispositivo, o qual se encontra em pleno vigor,
e dissentiu de julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça, o qual será
adiante transcrito.
A causa foi decidida por Tribunal Estadual que julgou Agravo em Execução, não se
trata de reexame de prova, a questão é estritamente jurídica; e o v. acórdão
negou vigência ao artigo 2º, §1º, da Lei dos Crimes Hediondos (Lei nº 8.072/90,
de 25/7/90), além de divergir de julgado de outro Tribunal (Superior Tribunal de
Justiça). Justifica-se, portanto, o presente reclamo estribado nas alíneas "a" e
"c" do inciso III, do artigo 105, da Constituição Federal.
DO DIREITO
1. DA NEGATIVA DE VIGÊNCIA DE LEI FEDERAL
No caso em foco, o ora recorrido está cumprindo pena, porque foi condenado pela
prática do delito do art. 157, §3º, c.c. o art. 14, inc. II, ambos do C. Penal,
considerado como crime hediondo. Ora, estabelece a Lei nº 8.072/90, com a
redação que recebeu da Lei nº 8.930, de 06.09.94:
"Art. 1º - São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no
Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou
tentados:
...
II - latrocínio (art. 157, § 3º, in fine)..." (grifo nosso).
De outra parte, a primeira das leis acima aludidas assim dispõe no parágrafo 1º
de seu artigo 2º, após se referir aos crimes hediondos:
§ 1º - A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em
regime fechado.
Isso deixa claro a impossibilidade de progressão prisional pelo autor de crime
hediondo. Essa conclusão não foi alterada pela Lei nº 9.455, de 07.04.1997. É
certo que esta estabelece no parágrafo 7º de seu artigo 1º que o "o condenado
por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do §2º, iniciará o cumprimento da
pena no regime fechado", mas referida redação, que admite progressão de regime
para autor de crime de tortura, não revogou a vedação contida no parágrafo 1º do
artigo 2º da Lei nº 8.072/90, quanto a outros crimes.
Realmente, não houve revogação expressa deste dispositivo. Por outro lado, a lei
nova não é com ele incompatível quanto aos crimes de que não cogita. Além disso,
ela não regulou inteiramente a matéria de que trata a lei anterior.
Assim, à vista do parágrafo 1º do artigo 2º da Lei de Introdução ao Código
Civil, não cabe entender que revogada a proibição de progressão, constante da
Lei dos Crimes Hediondos, em caso de latrocínio tentado.
É de observar, em reforço à posição ora defendida, que se o legislador quisesse
revogar o artigo em questão, tê-lo-ia feito expressamente, como procedeu em
relação ao artigo 233 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Portanto, a Lei nº 9.455/97 tratou tão-somente da permissão de progressão de
regime nos crimes de tortura, e não influiu na proibição contida no parágrafo 1º
do artigo 2º da Lei nº 8.072/90, com relação a outros crimes por ela não
abrangidos. Aliás, este é o ensinamento do Culto e Didático JÚLIO FABBRINI
MIRABETE:
"...a norma que permite implicitamente a progressão prevista na Lei 9.455/97,
por ser lei especial com relação aos crimes hediondos ou equiparados, não pode
ser interpretada de modo a ter derrogado a norma geral prevista na Lei 8.072/90,
continuando a ser proibida a progressão da pena nos crimes hediondos e
equiparados, com exceção da tortura. Por isso que, somente quanto à
possibilidade de progressão é que se distingue da tortura dos demais crimes
previstos na Lei 8.0872/90" (cf. Revista da Associação Paulista do Ministério
Público, agosto/97, pág. 31).
Por derradeiro, impende aqui lembrar que tal entendimento está amparado pela
Jurisprudência. No sentido de que não houve a revogação em causa tem se
manifestado o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo (HC 249.451-3/5; Apelação
Criminal 229.087.3/7-00; HC 252.051-3/7; HC 254.945-3/1-00; HC 256.329.3/5-00 e
HC 258.713-3/2-00, entre outros julgados). O Colendo Superior Tribunal de
Justiça já decidiu que a Lei nº 9.455/97 só se aplica a crimes de tortura (a
exemplo, HC 7226-SP; HC 7383-DF e HC 7998-SP e v. acórdão que transcrevemos
adiante). E na mesma esteira, entende o Colendo Supremo Tribunal Federal,
confira-se:
EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE
ENTORPECENTES. CONCURSO DE AGENTES. PENA-BASE. MAJORAÇÃO DA PENA (ARTIGOS 12, 14
E 18, III, DA LEI Nº 6.369/76). REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA: INTEGRALMENTE
FECHADO (LEIS NºS. 8.072/90, ART. 1º, E 9.455, DE 07.04.1997, ART. 1º, § 7º).
ART. 5º, XLIII, DA C.F. "HABEAS CORPUS".
Alegações de:
a) falta de fundamentação no acréscimo da pena-base; b) indevida incidência da
majorante do art. 18, III, da Lei de Entorpecente; c) descabimento do regime
integralmente fechado, no cumprimento da pena.
1. Não procede a alegação de falta de fundamentação no acréscimo da pena-base,
pois o aresto, para isso, levou em consideração a "grande quantidade" de
cocaína, objeto do tráfico, o que, naturalmente, evidencia a periculosidade dos
agentes, pondo a coletividade em risco muito maior do que se se tratasse de
apenas algumas gramas de tóxico. Precedentes.
Ressaltou, igualmente, o julgado que, no veículo utilizado, havia "um
compartimento preparado para o transporte", o que mostra o propósito de se
dificultar sua localização e, conseqüentemente, a apuração do delito,
circunstância judicial igualmente considerável.
É de se concluir, portanto, que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal,
mas com fundamentação adequada.
2. Improcedem, igualmente, a alegação de que a majorante do art. 18, III, da Lei
de Entorpecentes, não poderia ter sido aplicada à espécie.
O acórdão fundamentou-a corretamente, pois, se não houve o crime autônomo de
associação, como previsto no art. 14, caracterizou-se, pelo menos, o concurso de
agentes de que trata o inciso em questão. Precedentes.
3. Improcedem, por fim, a alegação de que indevida a imposição de regime
integralmente fechado.
A Constituição Federal, no inc. XLIII do art. 5º, estabeleceu: "a lei
considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática
da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os
executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem".
Não se cuida aí de regime de cumprimento de pena.
A Lei nº 8.072, de 26.07.1990, aponta, no art. 1º, os crimes que considera
hediondos (latrocínio, extorsão qualificada pela morte, extorsão mediante
seqüestro e na forma qualificada, estupro, atentado violento ao pudor, epidemia
com resultado morte, envenenamento de água potável ou de substância alimentícia
ou medicinal, qualificado pela morte, e genocídio; tentados ou consumados).
No art. 2º acrescenta: os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico de
entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
I - anistia, graça e indulto;
II - fiança e liberdade provisória.
E no § 1º: a pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em
regime fechado.
Inclusive, portanto, o de tráfico de entorpecentes, como é o caso dos autos.
4. A Lei nº 9.455, de 07.04.1997, que define os crimes de tortura e dá outras
providências, no § 7º do art. 1º, esclarece: "o condenado por crime previsto
nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime
fechado".
Vale dizer, já não exige que, no crime de tortura, a pena seja cumprida
integralmente em regime fechado, mas apenas no início.
Foi, então, mais benigna a lei com o crime de tortura, pois não estendeu tal
regime aos demais crimes hediondos, nem ao tráfico de entorpecentes, nem ao
terrorismo.
Ora, se a Lei mais benigna tivesse ofendido o princípio da isonomia, seria
inconstitucional. E não pode o Juiz estender o benefício decorrente da
inconstitucionalidade a outros delitos e a outras penas, pois, se há
inconstitucionalidade, o juiz atua como legislador negativo, declarando a
invalidade da lei. E não como legislador positivo, ampliando-lhe os efeitos a
outras hipóteses não contempladas.
5. De qualquer maneira, bem ou mal, o legislador resolveu ser mais
condescendente com o crime de tortura do que com os crimes hediondos, o tráfico
de entorpecentes e o terrorismo.
Essa condescendência não pode ser estendida a todos eles, pelo Juiz, como
intérprete da Lei, sob pena de usurpar a competência do legislador e de
enfraquecer, ainda mais, o combate à criminalidade mais grave.
6. A Constituição Federal, no art. 5º, inc. XLIII, ao considerar crimes
inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos
como crimes hediondos, não tratou de regime de cumprimento de pena. Ao
contrário, cuidou, aí, de permitir a extinção de certas penas, exceto as
decorrentes de tais delitos.
Nada impedia, pois, que a Lei nº 9.455, de 07.04.1997, definindo o crime de
tortura, possibilitasse o cumprimento da pena em regime apenas inicialmente
fechado - e não integralmente fechado.
Pode não ter sido uma boa opção de política criminal. Mas não propriamente
viciada de inconstitucionalidade.
7. "H.C." indeferido." (HC-76543 / SC - 1ª Turma, Rel. Min. SYDNEY SANCHES, j.
03/03/1998, D.J.U. de 17-04-98, EMENT VOL-01906-03 PP-00494 - grifo nosso). No
mesmo sentido HC 76894 - RJ, 1ª Turma, D.J.U. de 22-05-98, pp 00005, EMENT VOL-01911-02
PP-00372).
De ressalto, outrossim, que o Colendo Superior Tribunal de Justiça recentemente
unificou seu entendimento:
'EMENTA: CRIMINAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. EXECUÇÃO. CRIME HEDIONDO. PROGRESSÃO
DE REGIME. LEI 8.072/90 E LEI 9.455/97. EMBARGOS ACOLHIDOS.
I. A Lei nº 9.455/97 refere-se exclusivamente aos crimes de tortura, sendo
descabida a sua extensão aos demais delitos elencados na Lei nº 8.072/90, em
relação aos quais mantém-se a vedação à progressão de regime.
II. Embargos acolhidos." (Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 170841
- PR, 3ª Seção, Rel. Min. GILSON DIPP, j. 13/12/1999, D.J.U. de 28/02/2000).
Diante do exposto, o v. acórdão recorrido negou, indubitavelmente, vigência ao
parágrafo 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90, não cabendo argumentar que a
interpretação por ele adotada seria razoável, afastando, assim, a
admissibilidade do recurso em face da Súmula 400 do Pretório Excelso (de
discutível invocação no recurso especial), pois aqui se tem negativa de vigência
do que está expresso no texto legal, situação que enseja e exige a manifestação
do Colendo Superior Tribunal de Justiça.
2. DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL
Além de negar vigência à lei federal, o v. acórdão recorrido dissentiu de
anterior julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça, o qual, em consonância
com os vv. acórdãos a que nos referimos, entendeu que a vedação em foco nestes
autos continua a vigorar com relação a outros crimes que não os de tortura.
Assim é que em 01.09.98, ao julgar o "Habeas Corpus" nº 7.770 - RJ, cópia
autenticada em anexo, publicado no Diário da Justiça da União de 21.09.98, do
qual foi relator o eminente MINISTRO JOSÉ ARNALDO, a Colenda Quinta Câmara do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, assim decidiu:
"EMENTA - PENAL. CRIME HEDIONDO. REGIME PRISIONAL. PROGRESSÃO. DESCABIMENTO. LEI
8.072/90, ART. 2º, §1º.
- Nos chamados crimes hediondos, o regime previsto é o fechado, descabendo
progressão.
- Preceito legal declarado compatível com a atual Constituição Federal pelo
Supremo Tribunal Federal (HC 69.603).
- Fixando as instâncias comuns que o cumprimento da pena se dará em regime
fechado, não é concebível que seja apenas inicialmente, mas, sim, atendo-se ao
preceito de lei, integralmente.
- De outra parte, conforme diretriz do STF e do STJ, a Lei 9.455/97, que versa
acerca do crime de tortura 'não se aplica, em sede do art. 2º, par. 1º,
da Lei 8.072/90, a outros crimes' (STF, HC 76.371; STJ - 5ª Turma, HC 7.226 - DJ
22.06.98, Rel. Min. Felix Fischer).
Recurso conhecido, mas desprovido."
Constou do r. relatório do v. acórdão:
"Marco Antonio Paixão, condenado a 22 anos de reclusão pela prática prevista no
art. 157, §3º, do CP, por seu il. patrono, insurge-se contra a decisão da 7ª
Câmara Criminal do TJ/RJ, assim fundada (fls. 49/50):"
...
'A lei 9.455 excepcionou ao permitir a progressão para os crimes de tortura,
sem, entretanto, revogar o parágrafo primeiro do artigo segundo da Lei
8.072/90.'
E figurou no r. voto do ilustre Ministro Relator:
"No que se refere à alegada revogação, por extensão, do art. 2º, §1º, da Lei
8.072/90, que inibe a progressão do regime carcerário, pela Lei 9.455/97, é de
todo inconsistente.
A propósito, lê-se do parecer do Dr. Arx Tourinho (fls. 72/73):
'A uma, porque a lei posterior não se afigura incompatível com a antiga e desta
difere, tão-somente, quanto ao regime prisional de um dos vários crimes
qualificados como hediondos. Não se pode admitir, pois, que norma específica
revogue outra, de caráter geral, salvo se houver determinação expressa no seu
texto, o que não é o caso.
A duas, porque a matéria versada na Lei nº 8.072/90 não foi disciplinada de modo
diverso, a dar azo ao entendimento de ter ocorrido eventual derrogação tácita.
No ponto, teve essa C. Turma, recentemente oportunidade de ser pronunciar:
'PROCESSUAL PENAL. EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROGRESSÃO DE REGIME. LEI
8.072/90 E LEI 9.455/97.
A LEI 9.455/97 QUE TRATA ESPECIFICAMENTE, DO CRIME DE TORTURA, NÃO SE APLICA, EM
SEDE DO ART. 2., PAR. 1. DA LEI 8.072/90, A OUTROS CRIMES. WRIT INDEFERIDO'.
(STF - 5ª TURMA, HC Nº 7.226/SP, REL. MIN. FÉLIX FISCHER, DJU 22.06.98).
Este também é o entendimento defendido pelo Eg. STF, o qual em sessão plenária
no julgamento do HC nº 76.371, concluiu que a Lei nº 9.455/97, quanto à execução
da pena, não derrogou a Lei dos Crimes Hediondos (8.072/90).'
Em conclusão, conheço do recurso, mas lhe nego provimento".
Emerge patente, assim, o dissídio jurisprudencial causado pela prolação em
Quinta Câmara do Egrégio Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo.
3. DEMONSTRAÇÃO ANALÍTICA
Como podemos verificar pela transcrição ora realizada, é evidente o paralelismo
entre o caso trazido à colação e a hipótese decidida pelo v. acórdão recorrido,
pois em ambos houve decisão sobre pedido de progressão de regime prisional
formulado em favor de autor de crime hediondo.
No entanto, as soluções foram diversas, pois enquanto o v. acórdão recorrido
entende que a progressão é possível em tais condições, por achar que a Lei nº
9.455/97 revogou o parágrafo 1o do artigo 2º da Lei nº 8.072/90; o v. acórdão
citado como paradigma deixou certa a impossibilidade da progressão em tal caso,
afirmando que a Lei nº 9.455/97 que versa sobre o crime de tortura não se aplica
a outros delitos no que tange ao artigo 2º, parágrafo 1º da Lei nº 8.072/90.
Assim é que disse o v. acórdão do Colendo Superior Tribunal de Justiça
transcrito linhas atrás: "No que se refere à alegada revogação, por extensão, do
art. 2º, §1º, da Lei 8.072/90, que inibe a progressão do regime carcerário, pela
Lei 9.455/97, é de todo inconsistente". Já para o acórdão recorrido:
"Evidenciou-se, com a lei última, tratamento mais benigno para o regime
prisional possibilitou a progressão de regime prisional. E se o fez em relação
ao crime de tortura, delito hediondo, o fez também, embora não expressamente o
declarasse, aos demais crimes hediondos."
Desse modo, para semelhantes situações cotejadas, houve divergência de soluções,
sendo mais correta, a nosso ver, a adotada pelo Colendo Superior Tribunal de
Justiça.
DOS PEDIDOS
Diante de todo o exposto, demonstrados fundamentadamente a negativa de vigência
ao artigo 2º, §1º, da Lei nº 8.072/90, de 25/7/90; e o dissenso pretoriano,
aguarda esta Procuradoria Geral de Justiça que seja deferido o processamento do
presente recurso especial por essa E. Presidência; e, posteriormente, que ele
seja conhecido e provido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, a fim de
cassar o v. acórdão recorrido, reconhecendo-se que a Lei nº 9.455/97 não
derrogou o artigo 2º, §1º, da Lei nº 8.072/90, o qual estabelece regime
integralmente fechado para cumprimento de pena por crime nele previsto; e, como
conseqüência, seja restabelecida a decisão de primeiro grau, para impedir que o
recorrido obtenha a progressão de regime prisional.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura]