HOMICÍDIO - JÚRI - HEDIONDO - RAZÕES - PENA-BASE - QUALIFICADORA
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO _________
COLENDA CÂMARA JULGADORA
ÍNCLITO RELATOR
"O rigor punitivo não pode sobrepor-se a missão social da pena" * Damásio E.
de Jesus
RAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO FORMULADAS POR: _________
Volve-se o presente recurso contra sentença exarada pela notável julgadora
monocrática da Vara da Comarca de _________, DOUTORA _________, a qual em
agasalhando o veredicto emanado do Conselho de Sentença, outorgou, contra o
recorrente, pena igual a (15) quinze anos de reclusão, dando-o como incurso nas
sanções do artigos 121, § 2º, inciso IV, combinado com o artigo 29, caput, e
artigo 211, na forma do artigo 69, todos do Código Penal, sob a clausura do
regime fechado, pela hediondez.
A irresignação do apelante, ponto nevrálgico do presente recurso, centra-se e
circunscreve-se a três tópicos, assim delineados: a-) em preliminar sustentará a
inconstitucionalidade do regime integral fechado imposto ao apelante, uma vez
que vilipendia e atenta de forma acintosa contra o princípio de individuação a
pena com assento Constitucional; b-) no mérito, se insurgirá quanto a
quantificação da pena arbitrada, bem como discorrerá sobre a insubsistência da
qualificadora do "recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do
ofendido", a qual é impassível de sustentação lógica e racional, - cotejada e
aquilatada a prova gerada com a instrução judicial - sendo, por conseguinte,
insubsistente o veredicto emitido pelo Conselho de Sentença, haja vista, que a
decisão dos juízes laicos, nesse ponto, foi visceralmente contrário a prova
hospedada à demanda.
Passa-se, pois, a análise ainda que sucinta dos pontos alvos de
inconformidade.
PRELIMINARMENTE
I.- INCONSTITUCIONALIDADE (DESUMANIDADE) DO REGIME INTEGRAL FECHADO.
A determinação sentencial de compelir o réu ao comprimento da pena imposta em
regime hermeticamente fechado, face a suposta hediondez, encontra-se em rota de
colisão com a garantia Constitucional da individualização da pena, contemplada
pelo artigo 5º, XLVI, da Carta Magna.
Demais, garante a Lei Fundamental, no artigo 5º, III, que "ninguém será
submetido a tratamento desumano ou degradante.
A imposição de pena em regime integralmente fechado vexa o réu,
diminuindo-lhe, consideravelmente sua expectativa de vida, além de reduzi-lo a
um ente paragonável a um semovente (viverá em deletério e atroz confinamento
durante todo o período de cumprimento da pena), afora eliminar a decanta
possibilidade de ressocialização do condenado, tida e havida como o fim
teleológico da pena.
Sobre o tema discorrer com muita propriedade o emérito penalista pátrio,
ALBERTO SILVA FRANCO, in, CRIMES HEDIONDOS, São Paulo, 1.994, RT, 3ª edição,
onde à folhas 144/145, traça as seguintes e elucidativas considerações, dinas de
transcrição obrigatória, face a maestria com que enfoca o tema submetido a
desate:
"Pena executada, com um único e uniforme regime prisional significa pena
desumana porque inviabiliza um tratamento penitenciário racional e progressivo;
deixa o recluso sem esperança alguma de obter a liberdade antes do termo final
do tempo de sua condenação e, portanto, não exerce nenhuma influência
psicológica positiva no sentido e seu reinserimento social; e, por fim,
desampara a própria sociedade na medida em que devolve o preso à vida societária
após submetê-lo a um processo de reinserção às avessas, ou seja, a uma
dessocialização.
A execução integral da pena, em regime fechado, de acordo com o § 1º, do art.
2º da Lei 8.072/90, contraria, de imediato, ao modelo tendente à ressocialização
e empresta à pena um caráter exclusivamente expiatório ou retributivo, a que não
se afeiçoam nem o princípio constitucional da humanidade da pena, nem as
finalidades a ele atribuídas pelo Código Penal (art. 59) e pela Lei de Execução
Penal (art. 1º). A oposição a um regime prisional de liberação progressiva do
condenado e de sua preparação para uma vida futura em liberdade significa a
renúncia ao único instrumento capaz de tornar racional e, desse modo, tolerável
- pelo menos enquanto não for formulada uma outra resposta idônea a substituí-la
- a pena privativa de liberdade e de justificar, até certo ponto, o próprio
sistema penitenciário.
No mesmo norte, é o magistério da festejada e respeitada Professora ADA
PELLEGRINI GRINOVER e outros, in, AS NULIDADES DO PROCESSO PENAL, São Paulo,
1.994, Malheiro Editores, 3ª edição, onde à folha 250, onde à folha 250, sufraga
a tese da inconstitucionalidade do regime integral fechado:
"Tem sido apontada a inconstitucionalidade do artigo , do art. 2º § 1º, da
Lei 8.072/90, - a denominada 'lei dos crimes hediondos' - por violação do art.
5º, XLVI, CF, que garante a individualização da pena: significando esta
especializar e particularizar a reação social ao comportamento vedado, a fixação
de regime fechado integral representa generalização constitucionalmente
proibida"
Em consolidando as teses doutrinárias concernentes a inconstitucionalidade do
regime integral fechado, decalca-se jurisprudência do Egrégio Tribunal de
Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, inserta no volume nº 177, página 59, da
REVISTA DE JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL,
nos embargos infringentes número 695035113, adicto ao 1º Grupo Criminal, julgado
em 27 de outubro de 1.995, sendo Relator o Desembargador GUILHERME O DE SOUZA
CASTRO, cuja ementa assoma de decalque obrigatório:
"REGIME INTEGRALMENTE FECHADO NO CUMPRIR DA PENA EM CONDENAÇÃO POR DELITO
DITO HEDIONDO. A CF/88 VEDA A IMPOSIÇÃO DE PENA CRUEL, E O COMANDO QUE UMA PENA
SEJA CUMPRIDA INTEIRAMENTE EM REGIME FECHADO CARACTERIZA CRUELDADE, ALÉM DE
ESBARRAR NA GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA, BEM ASSIM
AFRONTAR AS DIRETRIZES MAIORES DA EXECUÇÃO DA PENA. EMBARGOS ACOLHIDOS".
Donde, frente as judiciosas ponderações retro de clave doutrinária e
pretoriana, afigura-se imperioso e inexorável, seja expurgada da parte
dispositiva da sentença, que legou ao recorrente jugo desumano, cruel e
degradante, qual seja o do cumprimento da pena em regime hermeticamente fechado,
em flagrante violação aos mais rudimentares princípios inscritos no cânon da
Carta Magna, proclamados e estabelecidos, de vedro, pela Declaração dos
Universal dos Direitos do Homem, em seu artigo 5º, o qual comporta a seguinte
dicção: "Ninguém será submetido a tortura, nem a tratamentos ou penas cruéis,
desumanas ou degradantes"
DO MÉRITO
I.- ERRO, INJUSTIÇA E AFRONTA À LEI EXPRESSA, NO CONCERNENTE A APLICAÇÃO
DA PENA-BASE.
Segundo se afere pela sentença prolatada pela honorável Magistrada a quo, a
mesmo fixou ao réu a pena-base treze anos e seis meses de reclusão pelo
homicídio qualificado, e de um anos e seis meses de reclusão pela ocultação de
cadáver. Vide folhas ____
Entrementes, se forem sopesadas as circunstâncias judicias elencadas no
artigo 59 do Código Penal, com a devida imparcialidade, sobriedade e
comedimento, tem-se, que assoma injustificável e despropositada a fixação da
pena-base, acima do mínimo legal, haja vista, que o recorrente é primário na
etimologia do termo, afora a circunstância de em si plausível e verossímil de
ter obrado sob o manto da legítima defesa, não obstante, aludida tese ter sido,
repelida, de forma irrefletida pelo Conselho de Sentença.
Assim, afigura-se descabido, para não dizer-se extravagante, obtemperar a
nobre julgadora que o réu não possuía motivo razoável para a agressão
desfechada.
Rebela-se, pois, o réu, quando a inexistência de motivo razoável apontado e
elencado pela digna Sentenciante, como uma das causas determinantes, que
ensejaram a majoração da pena-base.
Outrossim, considerado que o réu é primário na exata etimologia do termo, não
tendo qualquer antecedente, seja de ordem inquisitorial e ou judicial,
representando o tipo penal, o primeiro deslize em toda sua trajetória terrena,
consubstancia, verdadeiro contra-senso, a fixação da pena-base acima do mínimo
legal.
Nesse sentido é a mais lúcida e alvinitente jurisprudência, parida pelos
pretórios pátrios digna de decalque, face sua extrema pertinência do tema ora em
debate:
"FIXAÇÃO DA PENA. NÃO SE JUSTIFICA O AFASTAMENTO DO MÍNIMO LEGIFERADO PARA
ESTABELECIMENTO DA PENA-BASE, SENDO O APENADO PRIMÁRIO E ESTANDO A SOFRER
SANCIONAMENTO PELA PRIMEIRA VEZ. APELO PROVIDO EM PARTE". (Tribunal de Alçada do
Estado do Rio Grande do Sul, na apelação crime nº 291112035, julgada em
25.09.91, da 4ª Câmara Criminal, sendo Relator o agora Desembargador, LUIS
FELIPE VASQUES DE MAGALHÃES).
PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. RÉU PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES.
DIANTE DE VIA PREGRESSA IRREPROVÁVEL, O JUIZ DEVE, TANTO QUANTO POSSÍVEL E QUASE
SEMPRE O SERÁ, FIXAR A PENA-BASE NO MÍNIMO PREVISTO PARA O TIPO, CONTRIBUINDO,
COM ISSO, PARA A DESEJÁVEL RESSOCIALIZAÇÃO DO CONDENADO. (Habeas Corpus nº
73051-5/SP, STF, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 12.12.95, un., DJU 22.03.96, p.
8.207).
" A PENA-BASE DEVE TENDER PARA O GRAU MÍNIMO QUANDO O ACUSADO FOR PRIMÁRIO E
DE BONS ANTECEDENTES" (TJMG, JM, 128/336)
PRIMARIEDADE: "TEM FATOR PREPONDERANTE NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE" (JUTACRIMSP,
31:368)
Destarte, postula o réu seja retificada a pena-base para o grau mínimo, eis
que lhe são favoráveis as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do
Código Penal, como acima explicitado, sendo, manifestamente incabível e
inadmissível a permanência do quantum cifrado pela altiva Sentenciante, o qual
agravou de forma imoderada e descomedida a pena-base, o fazendo sob premissas
que contravém de forma visceral e figadal a realidade fáctica que jaz albergada
ao feito, afrontando, assim a própria lei regente da matéria, perpetrando, nesse
momento, gritante injustiça, no que concerne a pena aplicada, fixada que foi em
infração aos parâmetros de razoabilidade e bom senso.
II.- DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS.
No que pertine a qualificadora contemplada pelo artigo 121, § 2º, inciso IV
do Código Penal (recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do
ofendido), tem-se que sua admissão pelo órgão colegiado, afrontou de forma
acintosa a prova judicializada que jaz hospedada pela demanda, redundando tal e
insanável anomalia de caráter congênito, em decisão impassível de sustentação,
frente seu conteúdo eminentemente aleatório e casual, a reclamar um pronto e
expedito juízo de censura, dos Sobrejuízes que reexaminam o feito, consistente
na submissão do réu a novo julgamento.
Consoante afirmado pelo recorrente em seu termo de interrogatório de folha
____ embora admita, este, a autoria do tipo penal, aduz que a vítima não foi
imobilizada e ou subjugada pelo co-réu
A investida do recorrente ocorreu em meio a uma querela estabelecida com a
vítima, no exato momento em que esta lhe esboçou gesto de hostilidade,
tencionado atingi-lo com um murro. Ante a iminência da agressão, o réu reagiu,
com as armas de que dispunha, visto que, ninguém para defender-se, esta obrigado
a esperar até que seja atingido por um golpe, pois, se este for letal, a reação
defensiva revelar-se-ia inócua, ante o decesso prematuro do agredido.
Cabe, aqui, reproduzir-se as palavras literais do réu, quando inquirido pela
julgadora togada à folha 216 (verso): "Que a vítima e o interrogando começaram a
discutir, tendo a vítima mandado o interrogando a '...'. Que o interrogando deu
um tapa no rosto da vítima. Que em seguida pararam, sendo que ninguém apartou...
"Que depois do tapa continuam discutindo. Que em meio a discussão o
interrogando pegou a faca conforme já referido. Que a vítima levou a mão para
dar um soco no interrogando, oportunidade em que o interrogando passou a faca no
pescoço da vítima. Que cortou do lado do pescoço da vítima do lado esquerdo. Que
o corte foi de uns cinco centímetros. Que depois de o interrogando ter cortado a
vítima, _________ segurou a mesma pela camisa e no rosto, conforme mostra o
levantamento fotográfico. Que a vítima em seguida caiu morta. Que viram logo que
a vítima estava morta. Que o interrogando deu um único golpe com a faca na
vítima. Que quando o interrogando acertou a vítima a mesma estava cerca de um
metro do interrogando. Que quando do golpe _________ estava a um metro e meio ou
dois da vítima. Que o interrogando em seguida se arrependeu e pretendia socorrer
a vítima, mas a mesma morreu muito rápido. Que nega que _________ tivesse
segurado a vítima para o interrogando cortá-la. Que _________ somente segurou a
vítima depois que a mesma já estava cortada..."
Ademais, segundo consta da pronúncia, nenhuma das testemunhas inquiridas no
caminhar da instrução judicial, presenciou a cena do aludido crime. Vide folha
____, terceiro parágrafo.
Gize-se, que a testemunha _________, inquirido à folha ____, aduz detalhes do
crime, recolhidos com o Sº _________, o qual por seu turno, desmente o primeiro,
asseverando, que não prestou informação alguma a _________, e declarando-se
deste inimigo. (Vide depoimento de folha ____).
A bem da verdade, os jurados laicos, se comoveram com a estória urdida pela
informante, _________, a qual à folhas ____, em depoimento prestado junto a
Polícia Civil de em ___ de _________ de _____, elenca uma série de fatos
inverossímeis e mendazes, dizendo-se testemunha ocular do tipo penal, embora
tenha-se retratado de tais e espúrias declarações, quanto inquirida pela Polícia
Civil de , em ___ de _________ de _____ (vide folha ____) e em ___ de _________
de _____ (vide folha ____).
Ora sedimentar-se a qualificadora irrogada em depoimento policial, o qual foi
retratado pela própria informante, constitui-se num disparate jurídico, afora a
circunstância, da imprestabilidade da prova colhida ao arrepio do contraditório.
Aliás, este é o entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal Federal,
colhido no seguinte aresto: "não se justifica decisão condenatória apoiada
exclusivamente em inquérito policial pois se viola o princípio constitucional do
contraditório" (RTJ, 57/786 e 67/74).
Sabido e consabido, que após o advento da Carta Magna de 1.998, somente
pode-se qualificar de prova, àquela que contou quando de sua produção, com a
participação e fiscalização da defesa.
Prova arredia a contradita prova não é por ferir o princípio do contraditório
e da ampla defesa, com assento Constitucional, por força do artigo 5º, LV.
Obtempere-se, que a Lei Fundamental, não fez qualquer exceção a regra pela
mesma instituída, quanto a valoração da prova, exigindo que esta, em qualquer
circunstância, (mesmo em processo de júri), seja parida sob o crisol do
contraditório, estabelecendo, tal condição, como sine qua non, para outorgar-lhe
valia, o que se extrai do artigo 5º, XXXVIII, alínea "a", da Constituição
Federal.
Nesse norte copiosa é a jurisprudência, que jorra dos tribunais pátrios:
"Perante prova colhida ao arrepio da contrariedade, ninguém poderá ser
condenado por ilícito que lhe for imputado. O inquérito policial só tem valor
probante quando confirmado na fase instrutória-judicial por outros elementos que
o prestigiem" (TACRIM-SP, Rel. JARBAS MAZZONI, in, JTACRIM, 68:397)
"O inquérito policial é investigação de caráter administrativo; e, sem
processo judicialmente garantido, não se autoriza decisão, máxime condenatória"
(TACrimSP, ap. 85356, Rel. WEISS DE ANDRADE).
"O inquérito policial não admite contrariedade, constituindo mera peça
informativa à qual deve dar valor de simples indício. Assim, não confirmados em
juízo os fatos narrados na Polícia, ainda que se trate de pessoa de maus
antecedentes, impossível será a condenação" (TACrimSP, ap. 181.563, Rel. GERALDO
FERRARI)
"Inquérito policial. Valor informativo. O inquérito policial objetiva somente
o levantamento de dados referentes ao crime, não sendo possível sua utilização
para embasar sentença condenatória, sob pena de violar o princípio
constitucional do contraditório" (JTACRIM, 70:319)
Pasmem (ora, pois), para imputar-se ao réu a qualificadora, contemplada no
artigo 121, § 2º, inciso IV, da constelação penal, tem-se, que a prova gerada
com a instrução, deve autorizar e ou avalizar tal ilação.
A simples presunção, derivada de conjecturas infundadas, despidas de qualquer
amparo na prova judicializada, não pode prevalecer sobre a palavra do réu, o
qual é categórico e peremptório em afirmar que em nenhum momento a vítima foi
imobilizada pelo co-réu, quando do homicídio.
De consignar-se, por relevantíssimo, que antes de ter curso o homicídio,
houve altercação verbal entre o réu a vítima, tendo esta assacado contra a honra
do recorrente, empregando palavra de baixo calão, fazendo, com que a primeiro,
em gesto instintivo, desferisse um tapa na última.
Contudo, quando do clímax do homicídio, vendo-se o réu ameaçado em sua
integridade física, frente a postura belicosa da vítima, desencadeou reação
defensiva. No momento em que atingiu a vítima, esta, encontrava-se livre e safa
de qualquer vencilho, e desfrutava de plena liberdade de ação. Em nenhum
momento, a vítima, foi manietada e ou imobilizada pelo co-réu.
Porquanto, assoma claro e transparente que dita qualificadora, não poderá
prevalecer, eis que complemente estéril a prova a respeito de sua existência no
mundo fenomênico.
Em respaldo a tese aqui sustentada veicula-se a mais lúcida e abalizada
jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, digna de
decalque face sua extrema pertinência ao caso submetido a desate:
PRONÚNCIA. QUALIFICADORAS.
"O seu reconhecimento deve estar baseado em fatos identificados na prova dos
autos e que possam legalmente caracterizá-los".
"Para que se caracterize a qualificadora do inc. IV do § 2º do art. 121, em
qualquer de suas nuanças, é indispensável que o ofendido tenha sido surpreendido
por um ataque súbito ou sorrateiro, quando estava descuidado ou confiante ('RT,
492/312; 537/301), o que, a toda evidência, não ocorreu na espécie.
(Acórdão unânime da 4ª Câmara Criminal, no recurso em sentido estrito nº
696044114, de 17 de abril de 1.996, sendo Relator o Desembargador FERNANDO
MOTTOLA) in REVISTA DE JURISPRUDÊNCIA DO T.J.R.G.S. nº 177, de agosto de 1.996,
páginas 101/103.
HOMICÍDIO QUALIFICADO. RECURSO QUE DIFICULTA OU IMPOSSIBILITA A DEFESA DA
VÍTIMA.
"A qualificadora de recurso que dificulta ou impossibilita a defesa da vítima
(art. 121, § 2º, IV, do C.P) somente se caracteriza quando este recurso for, no
mínimo equivalente àquelas situações descritas no início do inciso, ou seja,
este recurso tem que ser revestido de características insidiosas, traiçoeiras,
totalmente inesperadas, não existindo, conseqüentemente, esta situação quando o
desentendimento já se havia instaurado, já tendo, inclusive, ocorrido agressão à
vítima após ela própria haver iniciado a agressão verbal"
(Acórdão unânime da 3ª Câmara Criminal, no recurso crime nº 695147207, de 16
de novembro de 1.995, sendo Relator o Desembargador EGON WILDE) in, REVISTA DE
JURISPRUDÊNCIA DO T.J.R.G.S. nº 175 (tomo I), de abril de 1.966, página 95 e
seguintes.
Comungando de idêntico entendimento é a manifestação do Tribunal de Justiça
de São Paulo, inserta na RT nº 643/274, cuja compilação afigura-se obrigatória,
por abordar situação análoga, embora diversa, da presente:
"A qualificadora do homicídio consistente no emprego de recurso que dificulte
ou impossibilite a defesa do ofendido não resta demonstrada se não se pode falar
em ataque sorrateiro, insidioso, inesperado, a tanto não correspondendo a
circunstância de o acusado ter segurado a vítima enquanto o co-réu a esfaqueava
uma vez verificados os fatos no curso de uma briga, traduzindo mero
desdobramento do entrevero".
Assoma, pois, que tal qualificadora é impassível de sustentação racional,
haja vista, que em nenhum momento a vítima teve sua defesa impedida, tanto, que
o golpe foi dado quando a vítima estava de pé (vide folha ____) e após ter
havido prévia discussão entre vítima e réu.
Destarte, a qualificadora irrogada é totalmente graciosa e infundada,
cumprindo ser alijada do veredicto emanado, de sorte, que seu reconhecimento,
transtornou a prova, tendo, viciado e maculado de forma irremediável a decisão
emanada, a qual suplica por sua revisão.
ISTO POSTO, REQUER:
I.- Seja anulado e desconstituído o julgamento proferido pelo Conselho de
Sentença, uma vez que o mesmo incorreu em verdadeiro error in judicando, na
medida em que reconheceu a qualificadora do "recurso que dificultou ou tornou
impossível a defesa do ofendido", o que caracteriza decisão arbitrária,
dissociada integralmente da prova judicializada, submetendo-se o recorrente, a
novo julgamento, a teor do inciso III, do artigo 593, do Código de Processo
Penal.
II.- Na longínqua e remota hipótese, de não prosperar o pedido primordial do
presente recurso, - objeto do item I supra - seja retificada a pena-base
arbitrada para ambos os delitos, balizando-a no mínimo legal, bem como seja
fixado o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, declarando-se a
inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º, da Lei 8.072 de 25.07.90, por
violentar e afrontar a Constitucional Federal, em seu artigo 5º, III, XLVI,
XLVII, letra "e" e XLIX, além de profanar a Declaração Universal dos Direitos do
Homem, em seu artigo 5º.
Certos estejam Vossas Excelências, sobretudo o Insigne e Preclaro
Desembargador Relator do feito, que em assim decidindo (acolhendo-se qualquer
dos pedidos aqui deduzidos), estarão, julgando de acordo com o direito, e
mormente, restaurando, perfazendo e restabelecendo, na gênese do verbo, o
primado da JUSTIÇA!
_________, ____ de _________ de _____.
Defensor
OAB/UF
EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUÍZA DE DIREITO DA VARA DA COMARCA DE
_________
Processo crime nº _________
Réu preso
Objeto: oferecimento de razões
_________, brasileiro, casado, carpinteiro, atualmente constrito junto ao
Presídio Estadual de _________, pelo Defensor subfirmado, vem, respeitosamente,
a presença de Vossa Excelência, nos autos do processo crime em epígrafe,
oferecer, em anexo, as razões que servem de lastro e esteio ao recurso de
apelação interposto à folha ____, e recebido à folha ____
ANTE AO EXPOSTO, REQUER:
I.- Recebimento das presentes razões, abrindo-se vista a parte contrária,
para, querendo, oferecer sua contradita, remetendo-se, após o recurso ao
Tribunal ad quem, para a devida e necessária reapreciação da matéria alvo de
férreo litígio.
Nesses Termos
Pede Deferimento
_________, ____ de _________ de _____.
Defensor
OAB/UF