Pedido de revogação de prisão temporária, ante a inconstitucionalidade da lei em que a decisão se baseou.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO
DO .....
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., recluso na cadeia de ...., por
intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em
anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro
....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem
mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor
REVOGAÇÃO DE PRISÃO TEMPORÁRIA
com base no artigo 5º, LVII e LXVI, da CF/88, pelas razões de fato e de direito
que passa a aduzir.
DOS FATOS
A requerente teve a sua prisão provisória decretada por este r. Juízo em
................, pelo prazo de 30 (trinta) dias, com base no art. 1º, II e III,
alínea "n" da Lei 7.960/89, c/c art. 2º, § 3º da Lei 8.072/90, tendo sido
indiciada pela suposta prática de tráfico ilícito de entorpecentes,
consubstanciado no artigo 12 da Lei 6.368/76.
No entanto, não obstante a respeitável decisão de fls., prolatada por este
Juízo, não existem motivos que justifiquem a manutenção da segregação cautelar
da requerente.
DO DIREITO
1. Inconstitucionalidade da Lei 7960/89 e da Prisão Temporária
PRELIMINARMENTE, vem a requerente suscitar, em defesa de sua causa, a presente
objeção de inconstitucionalidade da Lei 7960/89, através desta via incidental,
que espera ver julgada de plano por comportar matéria prejudicial ao exame dos
demais argumentos expendidos nesta peça de ataque.
A Lei ora atacada, teve origem na Medida Provisória 111, de 24/11/1989, onde o
Poder Executivo legislou sobre matérias inerentes ao Direito e Processo Penais,
cuja competência é do Congresso Nacional, conforme interpretação de diversos
constitucionalistas ao artigo 22, I, da CF/88.
Há flagrante inconstitucionalidade, por vício formal, vício de iniciativa da
matéria, que não pode ser sanado com a conversão da MP referida em Lei. Ou seja,
estamos diante de inconstitucionalidade orgânica, pois a lei foi elaborada por
órgão incompetente, como resta claro da lição do professor Clemerson Merlin
Cleve (In "A Fiscalização Abstrata da Constitucionalidade no Direito
Brasileiro", 2 ed., Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, p. 39).
Não há portanto como manter o decreto constritivo da liberdade da requerente,
pois, se a norma fere mortalmente a Constituição, como na realidade o faz, sua
aplicabilidade deve ser rejeitada de plano, até mesmo de ofício pelo Magistrado.
Segundo Pontes de Miranda: "Contra a Constituição nada prospera, tudo fenece".
2. Presunção da Inocência e Necessidade da Prisão
A regra constitucional estabelece a liberdade como padrão, sendo a incidência da
prisão processual uma excepcionalidade, só tendo espeque quando se fizer
imprescindível, conforme obtempera, dentre outros, TOURINHO FILHO (Processo
Penal, v. 3., 20. ed., São Paulo, Saraiva, 1998, p. 451).
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, LVII, consagra o princípio da
presunção de inocência, dispondo que "ninguém será considerado culpado até o
trânsito em julgado da sentença penal condenatória", destacando, destarte, a
garantia do devido processo legal, visando à tutela da liberdade pessoal.
Ainda, o art. 8º, I, do Pacto de São José da Costa Rica, recepcionado em nosso
ordenamento jurídico (art. 5º, § 2º da CF/88 - Decreto Executivo 678/1992 e
Decreto Legislativo 27/1992), reafirma, em sua real dimensão o princípio da
presunção da inocência, in verbis: "Toda pessoa acusada de delito tem direito a
que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa".
A esse respeito preleciona Fernando Capez, sem a real e efetiva necessidade para
o processo, a prisão preventiva seria "uma execução da pena privativa de
liberdade antes da condenação transitada em julgado, e, isto, sim, violaria o
princípio da presunção da inocência. Sim, porque se o sujeito está preso sem que
haja necessidade cautelar, na verdade estará apenas cumprindo antecipadamente a
futura e possível pena privativa de liberdade." (in Curso de Processo Penal, 2a
ed., Ed. Saraiva, p. 224)
E na lição de Mirabete (Mirabete, Júlio Fabbrini. Processo Penal. 8a ed., rev.,
at. - São Paulo: Atlas, 1998. p. 402):
"Sabido que é um mal a prisão do acusado antes do trânsito em julgado da
sentença condenatória, o direito objetivo tem procurado estabelecer institutos e
medidas que assegurem o desenvolvimento regular do processo com a presença do
imputado sem o sacrifício da custódia, que só deve ocorrer em casos de absoluta
necessidade. Tenta-se assim conciliar os interesses sociais, que exigem a
aplicação e a execução da pena ao autor do crime, e os do acusado, de não ser
preso senão quando considerado culpado por sentença condenatória transitado em
julgado". (nossos destaques)
A absoluta necessidade da segregação da requerente em nenhum momento ficou
demonstrada na malsã representação da autoridade policial, perante este Juízo.
Não é bastante que a autoridade policial entenda ser necessária a prisão, ou que
cite formalmente o texto da lei, fazendo-se mister que fique demonstrada a real
necessidade de sua decretação, sob pena de sobressair o caráter draconiano
insculpido nesta Lei. Há que se resguardar o direito constitucional de liberdade
em face do "jus puniendi" do Estado.
Não é satisfatório, por conseguinte, limitar-se a autoridade a dizer que a
prisão temporária é imprescindível para as investigações do inquérito policial
(inciso I do art. 1°. da Lei 7.960/89), ou que o indiciado não tem residência
fixa ou que não forneceu elementos necessários ao esclarecimento de sua
identidade (inc. II). Cumpre, sim, ao postulante da medida indicar ao juiz o
porquê de estas duas variantes, ou uma delas, justificarem o encarceramento do
suspeito ou indiciado, já que nem sempre é tal medida indispensável ao sucesso
das investigações policiais.
3. Pressupostos da Medida Cautelar
A medida cautelar só deverá prosperar diante da existência de absoluta
necessidade de sua manutenção e caso subsistam os dois pressupostos basilares de
todo provimento cautelar, ou seja, o fumus bonis juris e o periculum in mora. Há
que haver a presença simultânea dos dois requisitos, de modo que, ausente um, é
ela incabível.
Vicente Grecco Filho advoga que a prisão temporária pode ser decretada em
qualquer das situações previstas na lei, desde que com elas, concorram o motivos
que autorizam a decretação da prisão preventiva.
Como preleciona o eminente Magistrado LUIZ FLÁVIO GOMES (In Revista Jurídica,
189, [jul 1994], Síntese, Porto Alegre- RS): "O eixo, a base, o fundamento de
todas as prisões cautelares no Brasil residem naqueles requisitos da prisão
preventiva. Quando presentes, pode o Juiz fundamentadamente decretar qualquer
prisão cautelar; quando ausentes, ainda que se trate de reincidente ou de quem
não tem bons antecedentes, ou de crime hediondo ou de tráfico, não pode ser
decretada a prisão antes do trânsito em julgado da decisão." - destacamos.
In casu, inexistem os pressupostos que ensejam a decretação da prisão provisória
da requerente, muito menos da preventiva, pois que não há motivos fortes que
demonstrem que, estando em liberdade, constitua ameaça ou prejudique as
investigações do inquérito policial. Ou seja, inexiste o periculum libertatis.
4. Imprescindibilidade para as investigações
O comparecimento da indiciada ä Delegacia, quando convidada, depondo,
apresentando documentos pessoais que a identificam civilmente, além, de
colocar-se à disposição para demais esclarecimentos, são motivos mais do que
suficientes para afastar a decretação da prisão sob a fundamentação do inciso I,
art. º da Lei da Prisão Temporária.
Fica claro que, de nenhuma forma, pretende a Requerente obstar o andamento das
investigações, ou furtar-se a colaborar com a Justiça na apuração da verdade
real neste inquérito.
5. Residência Fixa
A alegação de que a requerente, sendo comissária de bordo, não possui residência
fixa, não pode prosperar. Realmente não reside como a maioria das pessoas, em
uma determinada casa ou apartamento.
Entretanto, há que se entender o conceito de residência fixa, da forma como o
ordenamento jurídico pátrio o entende. Isto é, residência fixa para os efeitos
que se pretende na legislação confunde-se com o domicílio do cidadão.
O Código Civil 2002, repetindo preceito do Código de 1916, entende ser possível
à pessoa natural possuir alternadamente diversas residências onde viva, quando
então cada uma delas será considerada seu domicílio legal (artigos 70, 71)
Nesta direção o artigo 534 do CPP preceitua que o réu livrado solto deverá
declarar o domicílio onde poderá ser encontrado. Na realidade deve declarar a
sua residência. É que por uma melhor técnica de redação legislativa o legislador
do CPP usou o termo mais abrangente e técnico, o que faltou na letra da Lei
7960/89.
O artigo 150 do CP, por seu turno, ao estabelecer o tipo penal "violação de
domicílio", esclarece em seu § 4º, II, o que está compreendido no termo "casa"
do caput - "aposento ocupado de habitação coletiva".
Como se vê, no cotejo das três legislações pátrias trazidas à colação, os termos
residência, casa e domicílio se completam e autorizam aceitar o fato de que a
Rqte., ainda que morando em apart-hotel, tem residência fixa, domicílio e casa,
em qualquer um deles onde mantém, alternadamente, seu convívio (Art. 73, C.
Civil 2002).
Não deve prosperar a prisão sob este argumento, posto que a requerente também
possui emprego definido, cujo endereço é conhecido, podendo ser localizada a
qualquer momento para a prática dos atos processuais.
Tenciona tão somente defender-se da acusação que contra ela vem sendo proferida.
6. Da Prova de participação
É de se notar que a exigência do inciso III, do art. 1º, da Lei 7960/89, in
verbis, "quando houver fundadas razões ... de participação do indiciado nos
seguintes crimes...", é inaplicável à Requerente, ou a quem quer que seja nas
mesmas circunstâncias, por um simples fato: o produto do suposto crime de
tóxicos, apreendido pelos policiais, inexiste, por culpa exclusiva das
autoridades policiais, pois que desapareceu misteriosamente.
Ou antes, as autoridades deixaram de proceder ao exame de corpo de delito
previsto no art. 22, § 1º da Lei 6.368/76 (lei de Tóxicos), o que levou ao
relaxamento do flagrante de outro indiciado, com quem foi encontrada a malsinada
substância.
Tais fatos, por si só, nos estritos termos do citado dispositivo da lei de
tóxicos, já impede a manutenção do flagrante e o oferecimento da denúncia, bem
como da comprovação da materialidade do delito.
Assim o que se questiona, a esta altura, é em que fundadas razões esta prisão
cautelar está baseada? E mais, a requerente está indiciada na participação de
qual ou quais crimes?
Parece, data maxima venia, que estamos diante de uma prisão pura e simplesmente
para averiguações, como era prática nos anos de exceção que vivemos antes da
chamada abertura política.
DOS PEDIDOS
Diante do exposto, requer à V. Exa. que a título de questão prejudicial seja
declarada por sentença a inconstitucionalidade da Lei 7960/89, cessando, via de
conseqüência a prisão que ora se guerreia.
Outrossim, sendo outro o entendimento de V. Exa. requer a concessão da Revogação
da Prisão Temporária da Reqte., face à inexistência dos pressupostos ensejadores
de sua manutenção, na forma da legislação robustamente apreciada acima, para
responder a todos os atos processuais em liberdade.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]