Defesa prévia, requerendo o réu a suspensão da pretensão punitiva em face de adesão da empresa ao REFIS.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ......... VARA DA JUSTIÇA FEDERAL DE
..... - SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ...
PROTOCOLO Nº: ............
AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RÉUS:..........
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente à presença de Vossa Excelência interpor
DEFESA PRÉVIA
pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
DOS FATOS
Conforme se constata nos autos, a empresa da qual o acusado é sócio aderiu ao
REFIS na data de 27/04/2000, setenta e cinco dias após esta data houve a
homologação da opção, o que se deu antes do recebimento da denúncia, que só
ocorreu em 28/11/2000 (fls. 498). Também há que se observar que o pagamento do
parcelamento da dívida tem sido realizado mês a mês e isto também pode ser
verificado pela simples leitura do ofício de fls. 500 constante dos autos.
Ademais, nas folhas 493/494 constam recibos de pagamentos, os quais estão sendo
realizados desde o dia 28/04/2000.
Ocorre que o nobre representante do Ministério Público Federal, ao se manifestar
às folhas 506 dos autos, entendeu, com fulcro no art. 13 do Decreto 3431/2000,
que a homologação tácita não tem o condão de suspender a pretensão punitiva do
Estado. Data máxima vênia, tal entendimento não merece acatamento por este Douto
Juízo, o que ficará demonstrado pelas razão a seguir delineadas.
DO DIREITO
O art. 15 da Lei 9.964 de 10 de abril de 2000 é cristalino ao afirmar que fica
suspensa a pretensão punitiva do Estado quando a pessoa jurídica relacionada ao
agente de crime aludido no art. 95 da Lei 8.212 de 24 de julho de 1991 estiver
incluída no REFIS, desde que essa inclusão se tenha dado antes do recebimento da
denúncia.
Primeiramente devemos nos reportar ao Direito Constitucional, o qual tem como
uma de suas bases mestras o princípio da igualdade. Por este princípio
entende-se que todos são iguais perante a lei e como corolário lógico todos
devem ser tratados de igual forma. Entretanto, consoante sólido entendimento
doutrinário e jurisprudencial, tal igualdade deve ser vislumbrada sob o prisma
da igualdade real, também denominada material.
No caso em tela, o acusado afirmou a consolidação de sua dívida junto ao INSS
através do Programa de Recuperação Fiscal, que tem como um de seus efeitos o
parcelamento dos débitos fiscais. Foi realizada a homologação tácita de tal
opção pelo Comitê Gestor do Programa REFIS, nos termos do parágrafo único do
art. 13 do Decreto 3431/2000. Assim sendo, a União tem recebido em seus cofres o
pagamento dos débitos referente à dívida apurada na empresa. De modo que não se
pode admitir uma diferenciação de tratamentos entre aquele que paga o débito e,
por motivos de ordem Administrativa, não teve sua homologação realizada de forma
expressa, daquele que paga a sua dívida e teve homologada sua opção
expressamente. Seria, no mínimo, injusto diferenciar estes dois contribuintes,
vez que os mesmos estão em situação materialmente idêntica. Portanto se o
Decreto fizesse tal diferenciação, afrontaria o princípio da igualdade.
Agora passemos a analisar tal decreto no âmbito do Direito Administrativo. É
sabido que o ato administrativo denominado Decreto há que se pautar na lei e
dela não poderá se desviar. Está, portanto, bitolado pelos ditames da lei e tem
como finalidade explicá-la, de modo a facilitar sua aplicação, jamais poderá
inovar traçando restrições não contidas em lei, vez que ninguém é obrigado a
fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei (art. 5º II,
C/88).
Se realizarmos uma interpretação do parágrafo único do art. 13 do Decreto
3431/2000, conforme fez o Representante do Ministério Público Federal, teríamos
que reconhecer a ilegalidade deste Decreto no que tange ao referido artigo, vez
que este estaria extrapolando os limites da lei.
A lei 9.964 de 10 de abril de 2000 ao estabelecer a suspensão da pretensão
punitiva do Estado apenas fala em inclusão ao REFIS, não diferenciando a
homologação expressa da tácita, senão vejamos:
"Art. 15. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes
previstos nos arts. 1º e 2º da Lei 8.137 de 27 de dezembro de 1990, e no art. 95
da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991, durante o período em que a pessoa jurídica
relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no Refis, desde a
inclusão no referido Programa tenha ocorrido antes do recebimento da denúncia
criminal"
Se a lei fala em inclusão e o decreto fala em homologação expressa ou tácita
deve prevalecer o termo contido na lei, do qual o decreto é apenas um escravo,
um instrumento a seu serviço. Estará incluso não só aquele que tiver
compreendido no programa através de uma homologação expressa mas também o que
estiver de forma tácita.
Por incluso deve-se entender aquele que esta fazendo parte do programa, aquele
que esta compreendido pelo programa. Fazendo uma interpretação literal teríamos
que o termo incluído significa: abrangido, compreendido, envolvido (in
Minidicionário da Língua Portuguesa, Bueno, Francisco da Silveira Bueno, Ed.
rev. e atual. por Helena Bonito C. Pereira, Rena Signer. - São Paulo/ FTD,
1996). Não se pode negar que a empresa está abrangida, compreendida, envolvida
pelo programa, vez que a União está recebendo os débitos através dos pagamentos
realizados de forma parcelada. A partir do momento em que se admitiu o
parcelamento e se aceitou o recebimento parcelado dos débitos, é óbvio que se
esta acatando a inclusão da empresa no programa. Caso contrário estaríamos
diante de uma situação esdrúxula, onde se admite a inclusão para fim de
recebimento e não se admite para fim de concessão dos benefícios.
Mas não é apenas por este prisma que devemos interpretar a lei, bem como o
aludido decreto. Mais do que uma interpretação puramente literal devemos fazer
outras de maior importância que são a teleológica e a sistemática.
A lei que instituiu o REFIS tem por finalidade, consoante dicção de seu art. 1º,
a regularização dos créditos da União, decorrente dos débitos de pessoas
jurídicas. Hodiernamente, o Estado quer ver seus créditos satisfeitos e para
tanto não pretende restringir a liberdade de ninguém, vez que está cada vez mais
ultrapassado o entendimento de prisão por falta de pagamento de dívidas, nesse
sentido o legislador Constituinte estabeleceu que via de regra não é possível a
prisão civil por dívidas (art. 5º, inciso LXVII).
Portanto quando a lei 9.964/2000, em seu art. 15, estabelece que fica suspensa a
pretensão punitiva do Estado a partir do momento em que a empresa aderir ao
programa de Recuperação Fiscal é porque esta lei considera a conduta irrelevante
criminalmente. A finalidade de se penalizar alguém por tal prática consiste mais
em um modo de coagir ao pagamento do que um meio de repressão.
No caso sub examine nós temos um contribuinte que parcelou sua dívida e que vem
honrando com o compromisso assumido. Não há porque constranger a sua liberdade
através de um processo crime, mormente quando a lei assim determina.
Assim, se fizermos uma interpretação teleológica da lei chegaremos a conclusão
de que aquele que esta pagando as parcelas de seu débito não merece ser
processado.
Ao fazer uma interpretação sistemática chegaremos à mesma conclusão. O Direito
Penal rege-se por certos princípios, dentre eles esta o do garantismo, o do
direito penal mínimo. O direito penal deve ser visto como um instituto de
garantia do indivíduo contra o arbítrio do Estado. Este deve procurar penalizar
apenas as condutas relevantes, e ainda assim, há que se dificultar, evitar,
substituir ou restringir a aplicação da pena de prisão ou sua execução. É este o
entendimento que encontra ressonância na política criminal moderna e que está
sendo adotado tanto pelo legislador quanto pelos aplicadores da lei.
Por outro lado, ao ler o próprio Decreto, com mais acuidade, percebemos que não
é necessário fazermos todas essas considerações, já que o mesmo admite de forma
expressa a homologação tácita para o fim de suspensão da pretensão punitiva.
Senão vejamos:
Parágrafo único do art. 13 do Decreto 3431/2000:
"Exclusivamente para os fins deste artigo e do parágrafo quinto do artigo
quarto, considerar-se-á tacitamente homologada a opção após transcorridos
setenta e cinco dias da sua formalização sem que haja expressa manifestação por
parte do Comitê Gestor."
Artigo 13 do Decreto 3431/2000:
"Relativamente a opções que contenham débitos ajuizados não garantidos, a
expedição da certidão prevista no art. 206 do CTN e a suspensão do registro do
CADIN somente ocorrerá após a homologação da opção"
Parágrafo quinto do artigo quarto do Decreto 3431/2000:
"A suspensão da exigibilidade dos débitos ajuizados, quando não garantidos,
dar-se-á, quando da homologação da opção" (grifo nosso)
Portanto a homologação tácita não se presta apenas para os fins contidos no
artigo 13, mas também para aquele contido no parágrafo quinto do artigo quarto
da mesma lei, que por sua vez, trata da suspensão da exigibilidade.
Tendo em vista os argumentos supra mencionados o acusado requer desde já seja
declarada suspensa a pretensão punitiva do Estado, devendo a presente ação ser
extinta conforme entendimento sufragado pelo TRF 1ª Região, o qual em sede de
Habeas Corpus concedeu a ordem (doc. em anexo).
II- DAS CONDIÇÕES PESSOAIS DO ACUSADO
A - Primariedade- O acusado é primário, pois não responde a nenhuma pena, nem
está sendo processado criminalmente em qualquer Foro ou Tribunal. Podendo-se
afirmar categoricamente que é primário.
B - Bons antecedentes -é o que se registra em seu favor. Pessoa trabalhadora e
honesta, com moradia fixa em ............., nunca se envolvendo na prática de
ilícitos. Profissão lícita - Pois vive da renda de seu trabalho como empresário,
sem jamais ter prejudicado alguém.
C - Residência fixa - o acusado, reside na Rua ....., n.º ....., Bairro .....,
Cidade ....., Estado ....
DOS PEDIDOS
Face ao exposto, REQUER a Vossa Excelência:
a) que se digne em acolher a preliminar argüida, para o fim de extinguir o
processo, tendo em vista a suspensão da pretensão punitiva, nos termos do art.
15 da lei 9.964/2000;
b) caso outro seja o entendimento do nobre Juízo, pugna pelo sobrestamento do
feito, até término do pagamento do referido parcelamento;
c) outrossim, requer provar o alegado por todos os meios de provas em direito
admitidos, mormente, juntada de novos documentos, perícias, oitiva de
testemunhas arroladas, as quais deverão ser intimadas oportunamente, e tudo mais
que elucidar possa.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]