Apelação, em face de sentença que extinguiu o processo sem julgamento do mérito, sob a errônea concepção de ilegitimidade ativa para interpor a ação.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO
DO .....
AUTOS Nº .....
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente, nos autos em que colide com ....., à presença de Vossa
Excelência apresentar
APELAÇÃO
Da r. sentença de fls ....., nos termos que seguem.
Requerendo, para tanto, que o recurso seja recebido no duplo efeito,
determinando-se a sua remessa ao Egrégio Tribunal de Justiça do estado de ....,
para que dela conheça e profira nova decisão.
Junta comprovação de pagamento de custas recursais.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ....
ORIGEM: Autos sob n.º .... - ....ª Vara Cível da Comarca de ....
Apelante: ....
Apelados: .... e outros
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente, nos autos em que colide com ....., à presença de Vossa
Excelência apresentar
APELAÇÃO
pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
RAZÕES DE APELAÇÃO
Colenda Corte
Eméritos julgadores
DOS FATOS
Discute-se, no presente caso, questão exclusivamente de direito, qual seja, a
legitimidade do Conjunto Residencial .... para propor ação de cobrança contra os
condôminos .... e ....
A matéria envolve, em princípio, a análise dos institutos da sub-rogação e da
cessão de crédito (artigos 346 a 351, e 286 a 298, do Novo Código Civil). E, em
um segundo momento, o sentido e alcance - frente à hipótese retratada nos autos
- dos artigos 3º, 6º e 267, inciso VI, do Código de Processo Civil.
Os apelados .... e .... são proprietários do apartamento n.º ...., bloco ....,
do Conjunto Residencial ...., situado na Rua .... n.º ....., nesta Capital.
Por força do estatuído no artigo 12, da Lei 4.591/64, têm a obrigação de efetuar
o pagamento das despesas de condomínio.
Todavia, não procederam ao pagamento das taxas relativas aos meses de .... de
.... até .... de ....
Tendo em vista o inquestionável débito, o Conjunto Residencial .... propôs,
perante o douto Juízo da .... Vara Cível desta Capital, Ação de Cobrança, com
procedimento sumário.
Frustada a tentativa de conciliação, os réus ofereceram defesa, alegando que há
muito "a empresa .... vem realizando com o Condomínio, ora Autor, operação
denominada Cessão de Crédito, pela qual, com deságio, adquire os créditos dos
condôminos em atraso, incumbindo à empresa citada a prestação do serviço de
cobrança das taxas condominiais do Conjunto Autor" (fl. ....). Sob este prisma,
argüíram a ilegitimidade ativa do Conjunto Residencial .... para propor a
demanda ora em questão, posto que teria cedido seu crédito.
No mérito, contestaram o pedido inicial por "negativa geral" (fl. ....),
impugnando especificamente apenas os valores relativos ao Fundo de Reserva e ao
Fundo de Obras: o primeiro porque, embora previsto no artigo .... da Convenção
do Condomínio, não corresponde ao disposto no artigo 9º, alínea "j", da lei
4.591/64; o segundo, porque não encontra qualquer respaldo legal, conforme se
verifica do enunciado do parágrafo 4º, do artigo 12, da Lei 4.591/64.
Em defesa, o Autor rebateu todos os argumentos, ressaltando que:
- "os requeridos não efetuaram o pagamento das taxas de condomínio enumeradas na
inicial ....";
- a empresa .... somente antecipou os valores inerentes às taxas em atraso, o
que não retira a legitimidade do Condomínio para propor a ação;
- "em face do inadimplemento" os requeridos "ficam obrigados a pagar o valor da
taxa de condomínio com a multa estabelecida no art. .... do regimento interno,
acrescido de correção monetária, juros de mora de 1% ao mês e honorários
advocatícios" a serem fixados na sentença;
- o Fundo de Reserva e do Fundo de Obras, além de não serem vedados pela lei,
foram regularmente aprovados em assembléias gerais.
Em sede de instrução, foram inquiridos o síndico do Condomínio Autor, ora
Apelante, o réu, ora apelado, e a testemunha arrolada pelo Autor.
DO DIREITO
O MM. Juiz de Direito da .... Vara Cível desta Capital, apesar de reconhecer que
a empresa ..... antecipou (palavra equivalente a adiantar, ou fazer ocorrer
antes do tempo marcado, previsto, oportuno) os valores referentes às taxas
objeto de cobrança, concluiu ter ocorrido uma sub-rogação. Entendeu, ainda, "que
essa sub-rogação foi convencional (art. 347 - inc. I, NCC), vigorando o disposto
quanto à cessão de créditos (art. 348 e 286 a 298 do NCC)".
Desta forma, extinguiu o processo com base no artigo 267, inciso VI, do Código
de Processo Civil.
Porém, o nobre magistrado não se houve com acerto, pois, conforme será
demonstrado adiante, não se vislumbra, na hipótese dos autos, pagamento com
sub-rogação, e tampouco cessão de crédito.
O "edifício de múltiplos andares veio, efetivamente, abrir uma frente nova no
setor econômico e no jurídico. Criou, sem dúvida, um valor novo, possibilitou o
progresso das cidades, propiciou crescimento de recursos que eram dos senhores
de imóvel situado em zona de valorização rica e ofereceu oportunidade a todos,
numa escala de fortuna altamente variada, para adquirir casa própria.
Multiplicou a utilização imobiliária, e portanto, desdobrou economicamente a
imaginação legislativa no sentido de normação dos preceitos de comportamento
diante dos novos problemas criados" (cf. CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, Condomínio
e Incorporações, RJ, Forense, 1994, 8ª ed., p. 85/86).
O fato dos condôminos exercerem os direitos conjuntos sobre a coisa comum
impõe-lhes uma série de deveres a serem observados, dos quais o mais importante
é, sem dúvida, o de contribuir para as despesas de manutenção e reparações da
coisa comum.
Relevante é registrar que o pagamento das despesas não se constitui apenas um
dever jurídico, constitui-se - também e sobretudo - em "dever moral de cada um
dos condôminos para com os demais, visto que tem por fim manter o edifício, que
é moradia comum, em perfeitas condições. BIASI ANTONIO RUGGIERO demonstrou, em
excelente editorial, que o atraso no pagamento das despesas constitui a causa
principal do desequilíbrio econômico do condomínio. E realçou que esse fato
repercute em cascata, porque gera a revolta dos condôminos pontuais quando têm
de suprir a caixa comum, ocorrendo mesmo que muitos deles deixam, por sua vez,
de pagar as suas cotas, impedindo o síndico de pagar empregados, contas de luz,
conservação de elevadores etc., o que importa na desmoralização do edifício e
até na interdição de seu uso pelos poderes públicos" (cf. J. NASCIMENTO FRANCO E
NISSKE GONDO, Condomínio em Edifícios, SP, RT, 1988, 5ª ed., p.163).
Especialistas em direito imobiliário realmente vêm alertando para o crescimento
do fenômeno que denominam "favelização do condomínio" : Sua causa primária está
no déficit orçamentário do condomínio, que é resultado do inadimplemento dos
condôminos, no rateio das despesas. A conseqüência traduz-se em edificações mal
conservadas externa ou internamente, sem dinheiro para consertar ou repor bens
indispensáveis, como elevadores, porteiros eletrônicos, e etc., mal organizadas
em sua estrutura e funcionamento.
A ....., como está a indicar a sua própria denominação social, é uma empresa
prestadora de serviços, que assegura aos condomínios que com ela contratam, o
indispensável respaldo financeiro para suprir déficit orçamentário, causado
pelos condôminos que deixam de cumprir com o seu dever (jurídico e moral) de
contribuir no rateio das despesas, tal como ocorre, por exemplo, em relação aos
apelados.
Como mera prestadora de serviços, não tem a intenção de solver à obrigação, pelo
condômino devedor, tampouco a intenção de emprestar ao condômino devedor o
montante necessário para solver a obrigação.
Apenas - repita-se, antecipa ao condomínio o valor da taxa.
Em outras palavras: o Condomínio contratante recebe da empresa, a título de
antecipação, a quantia correspondente ao total de todas as taxas de condomínio
do mês, excluídos os eventuais valores correspondentes a multas por infração à
Convenção ou ao Regimento Interno do Condomínio. Assim, dispõe de numerário para
honrar com suas obrigações (como, por exemplo, o pontual pagamento de salários
de seus funcionários), bem como para efetuar todos os reparos, compras ou obras
eventualmente necessárias. A empresa, por sua vez, providencia o recebimento das
taxas e, no caso dos condôminos que não pagam no dia do vencimento, empenha
todos os seus esforços na cobrança extrajudicial. Esgotadas as tentativas
amigáveis de recebimento, encaminha os débitos para o seu departamento jurídico
a fim de que os advogados, aos quais o Condomínio outorga o competente
instrumento de mandato, ingressem com as medidas judiciais cabíveis.
O Condomínio contratante tem obrigações a cumprir junto à empresa, as quais têm
por finalidade resguardar a organização, a legitimidade e a eficácia no sistema
de cobrança.
Se não cumpridas tais obrigações, dando motivo à rescisão do contrato sem justa
causa, fica obrigado a reembolsar à empresa os valores que recebeu
antecipadamente.
Atente-se que, em seu depoimento, o Sr. ...., síndico do Conjunto Residencial
.... confirmou que: o contrato é de prestação de serviços; a empresa apenas
antecipa os valores relativos às taxas condominiais.
Nada ao contrário foi declarado pelo réu, ora apelado, em seu depoimento
pessoal.
A Sr.ª ....., testemunha arrolada pelo autor, esclareceu: "... pelo contrato
existe a possibilidade do condomínio ter que devolver tudo que lhe foi
adiantado; (...) essa devolução importa na restituição de tudo inclusive com
correção monetária, juros e honorários de advogado; (...)".
Na precisa definição de ANTUNES VARELA, in Direito das Obrigações, RJ, Forense,
1978, 1ª ed., vol. 2, p. 336:
"a sub-rogação (pessoal) consiste exatamente na substituição do credor, como
titular do crédito, pelo terceiro que paga (cumpre) a prestação em lugar do
devedor ou que financia, em certos termos, o pagamento. Se o terceiro que paga
ou financia o pagamento se substitui ao credor, na titularidade do crédito, é
porque há uma transmissão do crédito à pessoa do credor para o terceiro que paga
ou financia o cumprimento, semelhante à que caracteriza a cessão de crédito".
Existem duas espécies de sub-rogação: a legal e a convencional.
A sentença impugnada entendeu ter ocorrido, no caso dos autos, sub-rogação
convencional, mais precisamente a hipótese do inciso I, do artigo 986, que
estabelece:
"Quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere
todos os direitos".
Equivocou-se, porém, a decisão, pois "a sub-rogação resulta do acordo de
vontades entre credor e o terceiro que paga sem ser interessado no sentido em
que a palavra é empregada na teoria do pagamento" (cf. ORLANDO GOMES,
Obrigações, RJ, Forense, 1998, 8º ed., 1º tir., p.141). A primeira variante da
sub-rogação convencional abre-se, portanto, "quando o credor, ao receber a
dívida paga por terceiro, expressamente lhe transfere todos os seus direitos"
(cf. ORLANDO GOMES, ob. cit., p. 141 ).
O inciso I, do referido artigo 986, só se aplica quando ocorrer, com certeza, o
seguinte requisito: "a transmissão do crédito tem de resultar de uma declaração
direta do credor, não bastando que ela resulte indiretamente dos facta
condudentia" (cf. ANTUNES VARELA, ob. cit., p. 343).
Explica ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO (Teoria Geral das Obrigações, SP, RT, 1997, 4ª
ed., p. 162), que esta sub-rogação, "que deve ser expressa, como bem mostra o
art. 987, é uma espécie de cessão de crédito, matéria tratada nos arts. 1.065 a
1.078 em nosso Código". Mas lembra: "a sub-rogação é um meio de extinção
obrigacional e a cessão de crédito, embora com princípios, que se aplicam a esta
forma de sub-rogação, é uma figura contratual autônoma, com peculiaridades
próprias".
Ora, cotejando-se o que foi explicado no capítulo anterior (5) deste arrazoado,
com os contornos jurídicos da sub-rogação convencional, pode-se concluir, com
certeza, que não se configura a hipótese do inciso I, do artigo 986.
A empresa .... tem por objeto a prestação de serviços ao Condomínio. No contrato
celebrado entre a mesma e o Condomínio, a intenção é antecipar, a este último,
os valores das taxas, e não adimplir obrigação em nome do condômino devedor, ou
por conta deles.
E isto ocorre porque o Condomínio fica sujeito a reembolsar a empresa valores
que lhe foram antecipados.
No contrato de prestação de serviços ajustado está que a sub-rogação de todos os
direitos, ações, privilégios e garantias do Condomínio em favor da empresa só
ocorrerá nas hipótese de: - pagamento das taxas de condomínio pelos condôminos;
- rescisão do contrato de prestação de serviços, por qualquer causa ou motivo.
Não tendo ocorrido nenhuma destas situações, não se pode admitir, como
equivocadamente fez a r. sentença a quo, a existência de sub-rogação
convencional, pois não há acordo de vontades entre a empresa e o Condomínio,
neste sentido.
Em conseqüência, também não é possível vislumbrar a existência de uma cessão de
crédito.
A "cessão de crédito é negócio jurídico bilateral, gratuito ou oneroso, de
transmissão de crédito entre credores e outrem, vindo expressamente autorizada,
pelos arts. 286 e 298 do CCB. Através dela o cedente transmite o crédito mesmo
ao cessionário e não só seu exercício, não se opondo a natureza da obrigação, a
lei ou convenção. Opera-se em virtude do negócio jurídico, lei ou decisão
judicial; em qualquer caso, o cessionário torna-se titular do crédito cedido"
(cf. MARIA IZOLINA SCHAURICH ALSTER, A Cessão de Crédito: Natureza Jurídica,
Revista dos Tribunais número 662, p. 44).
O Conjunto Residencial ...., ora Apelante, não transmitiu, contratualmente, à
empresa ...., o seu crédito, posto que referida empresa faz apenas uma
antecipação, sujeita à devolução. Não há qualquer ratificação ao condômino
devedor acerca da existência de uma cessão de crédito.
Melhor explicando: o interesse do Condomínio credor restringe-se na antecipação
dos valores correspondentes às taxas, e não na transferência a terceiro (no
caso, a empresa), de sua posição na relação obrigacional. A empresa, a seu
turno, apenas toma as providências necessárias para a cobrança deste crédito,
para o fim de ressarcir-se do montante que antecipou.
E mesmo que Vossas Excelências pudessem, apesar de tudo, cogitar da existência
de uma cessão de crédito, esta só poderia ser tida como uma cessão qualitativa.
Segundo disserta MARIA IZOLINA SCHURICH ALSTER (ob. cit., p.47), "a doutrina
nacional e estrangeira, através de seus maiores expoentes, aceita a chamada
'cessão qualitativa', em que se reservam ao cedente as ações e pretensões
emergentes do crédito cedido. Se o direito admite que alguém administre ou
disponha em nome próprio de bens alheios, nada impede que o cessionário autorize
o cedente a, em nome próprio, cobrar o crédito cedido, não trazendo tal
procedimento qualquer prejuízo ao devedor".
Nesta corrente situam-se, dentre outros, ARNOLD WALD, LELIO GANDIOTA DE CAMPOS,
GALENO LACERDA e PONTES DE MIRANDA. Este último, em seu clássico "Tratado de
Direito Privado" (Bolsoi, RJ, 1971, tomo XIII, 3ª ed., p. 273), já advertia:
"Discute-se se pode ser cedido o crédito, reservada a pretensão, ou a ação, e a
resposta há de ser afirmativa (...). ...
Ao cessionário, então, cabe receber o crédito, não exigi-lo, nem demandar por
ele (...).
Pode dar-se que se trate de cessão de crédito para encaixe (...), de modo que se
cede para cobrança e depósito ou entrega (...), cessão fiduciária.
A cessão de crédito com reserva da pretensão, ou só da ação, é dita cessão
qualitativa (...).
A cessão restrita ou qualitativa é classe, de que a cessão de encaixe (...), a
cessão de segurança e outras formas são subespécies...".
No mesmo sentido é a tese do respeitado GALENO DE LACERDA, quando diz:
"Em especial quanto à cessão, classificável globalmente em três espécies: cessão
de contrato, cessão de crédito e assunção de dívida, apenas na primeira há
transferência completa da relação contratual e, por isso, apenas nela se exige a
anuência do cedido, sob pena de nulidade do negócio trilateral.
Nas demais espécies, essa anuência não é reclamada para a eficácia do negócio, e
permanecem, em regra, vínculos da relação complexa entre cedente e cedido,
chegando-se, até a existência de solidariedade ou da dupla titularidade de
Direito Material entre cedente e cessionário em face do cedido" E1.(ob. cit., p.
22/23).
Assim, de qualquer ângulo que se examine a hipótese dos autos, não se pode
concluir nem pela ocorrência de sub-rogação convencional, nem pela ocorrência de
cessão de crédito, pois bem claro está que a antecipação dos valores, feita ao
Condomínio, não interfere na relação jurídica (quer na esfera do direito
material, quer na esfera do direito processual) existente entre ele (condomínio)
e o condômino.
O contrato celebrado entre o apelante e a empresa - denominado "Contrato de
Garantia de Taxas de Condomínio" - classifica-se como um contrato atípico.
A respeito, oportuno é transcrever a lição do saudoso ORLANDO GOMES (Contratos,
RJ, Forense, 1979, 7ª ed., p. 116/118):
"No Direito moderno, é facultado criar, mediante vínculo contratual, quaisquer
obrigações. O conteúdo dos contratos pode ser estruturado livremente. As pessoas
que querem obrigar-se não estão adstritas a usar as espécies contratuais
definidas na lei. Desfrutam, numa palavra, a liberdade de contratar ou
obrigar-se.
As relações econômicas travam-se, corretamente, sob formas jurídicas que, por
sua freqüência, adquirem tipicidade. As espécies mais comuns são objeto de
regulamentação legal, configurando-se por traços inconfundíveis e
individualizando-se por denominação privativa. É compreensível que a cada forma
de estrutura econômica da sociedade correspondam espécies contratuais que
satisfaçam às necessidades mais instantes da vida social. Em razão dessa
correspondência, determinados tipos de contratos, preponderam em cada fase da
evolução econômica, mas outros se impõe em qualquer regime, embora sem a mesma
importância. Esses tipos esquematizados por lei chamam-se contratos nominados ou
típicos. Os que se formas à margem dos paradigmas estabelecidos - como fruto de
liberdade de obrigar-se - denominam-se contratos inominados ou atípicos.
...
Os contratos atípicos formam-se de elementos originais ou que resultam da fusão
de elementos próprios de outros contratos. ... Ordenados a atender interesses
não disciplinados especificamente na lei, os contratos atípicos caracterizam-se
pela originalidade, constituindo-se, não raro, pela modificação de elemento
característico de contrato típico, sob forma que o desfigura dando lugar a um
tipo novo".
Pelas peculiaridades que apresentam, os contratos atípicos requerem uma análise
mais cuidadosa quanto aos efeitos das relações obrigacionais que deles derivam
e, justamente, a este estudo mais aprofundado não se dedicou a r. sentença.
Em vista de tudo o que foi exposto, verifica-se que o Conjunto Residencial ....
é parte manifestamente legítima para propor a ação de cobrança.
A sentença, ao extinguir o processo sem julgamento do mérito, contrariou os
seguintes artigos: 347, inciso I e 286 a 298, do Novo Código Civil; 3º, 6º e
1267, inciso VI, do Código de Processo Civil.
DOS PEDIDOS
ISTO POSTO, requer-se a Vossas Excelências se dignem conhecer o presente recurso
de apelação e, ao final, dar-lhe provimento, reformando a r. sentença, a fim de
que fique reconhecida a legitimidade ativa "ad causam" do ora recorrente,
determinando-se que outra decisão seja proferida, com a apreciação do mérito da
causa.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]