Agravo de instrumento interposto de decisão interlocutória que manifestou a possibilidade de ação de divórcio, tendo-se em curso ação de separação, além de necessidade de revisão de alimentos em apartado.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DO ESTADO DE .......
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor
AGRAVO DE INSTRUMENTO
da decisão do Exmo. Sr. Dr. ...., DD. Juiz de Direito em exercício na ....ª Vara
Cível da Comarca de ...., que entendeu pela possibilidade de ação de divórcio,
tendo-se em curso ação de separação, além de necessidade de revisão de alimentos
em apartado, nos autos ..... em que litiga com....., brasileiro (a), (estado
civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF
n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro .....,
Cidade ....., Estado ....., o que faz pelos motivos de fato e de direito a
seguir aduzidos.
Sendo relevantes as razões da agravante, requer, respeitosamente e desde já,
digne-se V. Exa. emprestar efeito suspensivo ao presente recurso, para suspender
os efeitos do despacho atacado, como faculta o texto do inciso II art. 527 CPC,
porquanto a não suspensão poderá gerar prejuízos.
Por oportuno e ao teor do inciso III, do artigo 524/CPC, indica a seguir os
nomes e endereços completos dos advogados atuantes no processo:
a) ...., localizado na Rua .... nº ...., em ....
b) ...., localizado na Rua .... nº ...., em ....
COLENDA CORTE
EMÉRITOS JULGADORES
RAZÕES DE RECURSO
DOS FATOS
Em resposta sustentou a agravante estar ausente o pressuposto essencial ao
regular desenvolvimento da causa. O autor ajuizou Ação de Separação Judicial,
autos de nº ...., na qual sucumbiu por inteiro, sendo condenado no pagamento de
custas judiciais e na verba honorária. Ocorre, que o autor deixou de honrar,
assim, fica impedido de ajuizar a ação subseqüente.
Também em contestação a agravante argüiu que a petição inicial está
desacompanhada de documento que fundamente as alegações do autor, não podendo,
desta forma, pretender ele o divórcio.
Por derradeiro, sustentou que não cabe a pretensão relativa a redução dos
alimentos em favor dos filhos menores, porque o caminho escolhido pelo autor é
impróprio, já que sua pretensão há que ser deduzida através de medida própria e
adequada. Também não demonstrou a diminuição de sua capacidade financeira.
Ao sanear o feito, o juiz monocrático manifestou-se no sentido de que o fato de
existir Ação de Separação Judicial não impede o ajuizamento da Ação de Divórcio.
Não conheceu, o digno Juiz, do pedido de redução de alimentos; determinando que
este seja apreciado em ação revisional própria.
Entendeu, o ilustre Magistrado, que a falta de documentos, acompanhando a
inicial, não prejudica o andamento da Ação de Divórcio.
Por fim, declarou que a falta de oferta de alimentos aos filhos não é impeditiva
da ação em epígrafe, tendo em vista que tais alimentos haviam sido fixados em
ação própria.
Dessume-se daquilo exposto em resposta e do despacho saneador agravado que há
equívocos, por parte do digno Magistrado. Também restou inapreciada uma das
preliminares argüidas na contestação.
DO DIREITO
Equivocou-se o juiz ao prolatar o despacho saneador:
I - no rumo de que a falta de documentos acompanhando a inicial não prejudica o
andamento da ação.
Tal decisão afronta o teor dos artigos 282 e 283 do Código de Processo Civil.
Ora, de acordo com o que preceituam tais artigos, cumpre ao autor demonstrar com
a inicial, os fatos constitutivos de seu Direito e, para tanto, este deveria
anexar ao pedido inicial a certidão de casamento, as certidões de nascimento dos
filhos, os documentos demonstrativos da existência de bens passíveis de
partilha, etc. Nada disso, entanto, fez o autor, e se não demonstrou a
existência do casamento, não pode pretender o divórcio.
Dispõem os artigos 282 e 283 do Diploma Processual Civil:
"Art. 282. A petição inicial indicará:
I - o juiz ou tribunal, a que é dirigida;
II - os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do
autor e do réu;
III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;
IV - o pedido, com as suas especificações;
V - o valor da causa;
VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;
(grifo nosso)
VII - o requerimento para a citação do réu."
"Art. 283. A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à
propositura da ação." (grifo nosso)
A ação de Divórcio se constitui em ação autônoma deve, necessariamente, estar
acompanhada da documentação pertinente.
Não socorre ao autor a alegação de que suplicou com sua inicial a anexação do
presente feito àquele preposto e que, com isso, teria ele encartado nos autos os
documentos necessários a acompanhar a peça vestibular. O caso não é de conexão,
portanto descabida a pretensão, porque, são medidas que se resolvem
separadamente, não se prestando uma a arrimar a segunda.
Ora,
"Em juízo, os fatos não se presumem. A verdade sobre eles precisa aparecer: os
fatos devem ser provados. "A verdade tem por ponto de apoio a completa
averiguação do fato questionado. Se o direito provém do fato, como há de o
processo declarar o direito sem a prévia determinação evidente do fato ? "
Daqui resulta que os litigantes, para garantia de suas pretensões, devem provar
as afirmações dos fatos que fazem, ônus que lhes é comum, regulado pelos
princípios que formam a teoria do "ônus da prova".
Às partes cumpre exercer a máxima atividade, sem olhar dificuldades, não só na
demonstração de suas alegações como também no sentido de imprimir à demonstração
suficiente vida que a torne capaz de impor convencimento. Provar um fato, sem
dúvida alguma - escreve CARNELUTTI - significa demonstrar a verdade; mas "a
demonstração não é conseguida, ainda que exista prova, sempre que esta não baste
para convencer".
...
Não foi sem razão que se definiu a prova "como a apuração, no processo, dos
fatos produtores da convicção"
...
Todavia hipótese existe que autoriza a indeferir a petição inicial ou a declarar
extinto o processo.
O indeferimento da petição inicial poderá dar-se por não vir ela acompanhada de
documentos que sejam indispensáveis à propositura da ação. Ordena o Código de
Processo Civil, art. 283: "A petição inicial será instruída com os documentos
indispensáveis à propositura da ação. Verificando que o autor a complete, isto
é, apresente o ou os documentos indispensáveis, no prazo de dez dias (Cod. Proc.
Civil, art. 284). Se o autor, nesse prazo, "não cumprir a diligência o juiz
indeferirá a petição inicial" (Cod. Proc. Civil, art. 284, parágrafo único).
O indeferimento da inicial dar-se-á quando deixar de ser instruída com
documentos que lhe sejam indispensáveis, trate-se de documentos substanciais,
sem os quais a ação não poderia ser proposta, trate-se de documentos
fundamentais, sem os quais a ação estaria previamente condenada ao processo.
Não havendo o juiz indeferido a inicial a que faltem tais documentos, o réu
poderá requerer a extinção do processo, que deverá ser decretada se o autor não
oferecer o ou os documentos no prazo de dez dias (Cod. Proc. Civil, art. 267,
IV, c/c O ART. 284, in fine)
...
Verificada, como está, a imperiosa necessidade da prova, quando esta não se faz,
fica o juiz sem meios para decidir com quem ou de que lado está a verdade. É
perfeito, assim, o provérbio "allegare nihil et allegatum non probare paria sunt".
Não provados os fatos, alegados, por quem tem o dever de prová-los, não decorre
o direito que deles se originaria, se provados, e, como conseqüência, permanece
o estado anterior à demanda. O juiz, não achando elementos para reconhecer a
verdade, não pode ir além do estado de fato preexistente à ação e decidirá de
forma a assim ficar, ou repelindo a ação, ou rejeitando a exceção. "O poder
judicante precisa ser esclarecido sobre a causa, seu mérito de convicção, lado
em que se acha o direito tudo para que fique habilitado a decidir ..." (in Prova
Judiciária no Civil e Comercial, de Moacyr Amaral Santos, vol. I, págs. 376,
377, 386, 387 e 381)
Não anexados os documentos indispensáveis à propositura da ação, não pode
subsistir, deve ser extinta, condenando o autor no ônus da sucumbência.
E por isso o presente recurso reclama provimento, para anular o despacho
hostilizado e extinguir a Ação de Divórcio.
II - no rumo de que a falta de oferta de alimentos aos filhos não é impeditiva
da Ação de Divórcio.
Restou equivocada a apreciação dessa preliminar, já que não se discute a
existência ou inexistência de oferta de alimentos. Esta sem dúvida existe,
entretanto, a pensão não vem sendo paga na sua integralidade.
O autor, ao ajuizar a ação de separação judicial ofertou alimentos em favor dos
filhos, cuja oferta foi aceita. Aceita a oferta, configurado foi o acordo
judicial. Integra o acordo a obrigação do autor pagar aos filhos a cota
referente ao décimo terceiro salário, entretanto, o autor não vem honrando essa
obrigação.
Descumprindo essa obrigação, vedado está o direito de auferir o divórcio.
A apreciação equivocada da preliminar equivale à não apreciação.
Pelo o exposto pede pela reforma da decisão.
III - Deixou o magistrado de apreciar a preliminar que trata da impossibilidade
de o agravado intentar Ação de Divórcio por não ter cumprido as obrigações
decorrentes da sucumbência na Ação de Separação Judicial, por ele ajuizada
perante a .... Vara de Família.
O agravado ajuizou perante a douta .... Vara de Família, Ação de Separação
Judicial, autos de nº ...., na qual sucumbiu por inteiro, sendo condenado no
pagamento de custas judiciais e na verba honorária advocatícia, em favor do
patrono da litigante ocorre, que o agravado não efetuou os pagamentos devidos.
O agravado deve primeiramente cumprir com as alegações decorrentes da Ação de
Separação Judicial para que dessa forma as condições processuais para propor o
divórcio. As duas medidas, a de Separação Judicial e a de Divórcio, mantém em
comum idêntica pretensão, qual seja, a desvinculação matrimonial e conseqüente
partilha. Assim, cabe ao autor eliminar obrigação anterior, depois pretender o
divórcio.
E quanto às obrigações processuais, ensina Humberto Theodoro Júnior:
"Obrigação em sentido lato é todo vínculo jurídico que importe em sujeitar
alguém a uma prestação de valor econômico.
Do processo, decorrem várias obrigações, como a de pagar a taxa judiciária, a de
adiantar o numerário para as despesas dos atos processuais requeridos, a de
reembolsar a parte vencedora pelas custas e honorários advocatícios etc.
..., com referência às obrigações e deveres processuais, a parte não tem
disponibilidade, e pode ser compelida coativamente à respectiva observância, ou
a sofrer uma sanção equivalente. ... nos casos de deveres ou obrigações, a
prestação da parte é direito de outrem.
Por isso, o descumprimento de dever ou obrigação processual é fato contrário à
ordem jurídica ... (Curso de Direito Processual Civil, Vol. I, 7ª edição, 1.991,
págs. 75, 76, 77). - original sem grifos
Quanto ao ônus financeiro do processo, entende Humberto Theodoro Júnior:
"São custas as verbas pagas aos serventuários da Justiça e aos Cofres Públicos,
pela prática de ato processual conforme a tabela da lei ou regimento adequado.
Pertencem ao gênero dos tributos por representarem remuneração de serviço
público.
Despesas são todos os demais gastos feitos pelas partes na prática dos atos
processuais, com exclusão dos honorários advocatícios, ...
Qualquer que seja a natureza principal da sentença - condenatória, declaratória
ou constitutiva -, conterá sempre uma parcela de condenação, como efeito
obrigatório da sucumbência. Nessa parte formará, portanto, um título executivo
em favor do que ganhou a causa (autor ou réu, pouco importa).
Adotou o Código, assim, o princípio da sucumbência, que consiste em atribuir à
parte vencida na causa a responsabilidade por todos os gastos do processo."
(Curso de Direito Processual Civil, Vol. I, 7ª edição, 1.991, págs. 95, 97).
Quanto ao pagamento da verba honorária, versa Humberto Theodoro Júnior:
"... o pagamento dessa verba não é o resultado de uma questão submetida ao juiz.
Ao contrário, é uma obrigação legal, que decorre automaticamente da sucumbência,
de sorte que nem mesmo ao juiz é permitido omitir-se frente a sua incidência.
O art. 20 é taxativo ao dispor, de forma imperativa, que a sentença condenará o
vencido a pagar ao vencedor os honorários advocatícios." (Curso de Direito
Processual Civil, Vol. I, 7ª edição, 1.991, pág. 101).
Não há como questionar a obrigatoriedade de uma sentença. entretanto, o Autor
preferiu ignorar tal fato, não cumprindo as determinações nela contidas.
Sobre o caráter obrigatório da sentença manifesta-se Humberto Theodoro Júnior:
"... a sentença sempre conclui com uma ordem, uma decisão, um 'comando'.
Como toda regra legal contém um imperativo, este mesmo comando não pode faltar à
sentença, já que, segundo Chiovenda, esta não é outra senão "a afirmação da
vontade da lei aplicada ao caso concreto'.
Na verdade, 'não é a vontade do juiz que obriga o devedor a pagar ou envia o
delinqüente à prisão: é a da lei. O juiz nada mais faz que preencher a ordem em
branco que o legislador assinou'.
Funciona, em outras palavras, o juiz como o porta-voz da vontade concreta da lei
frente ao conflito de interesses retratado no processo. Proferindo a sentença o
Estado-Juiz emite uma ordem que Carnelutti chama de 'comando', e impregna a
decisão do caráter de ato de vontade, vontade manifestada pelo julgador como
órgão do Estado, diante daquilo que a lei exprime.
O 'comanda da sentença, ao compor a lide, 'traduz a vontade da lei, o imperativo
da lei, na sua aplicação à espécie decidida'..." (Curso de Direito Processual
Civil, Vol. I, 7ª edição, 1.991, págs. 546, 547)
Por isso é que somente demonstrado, inequivocamente e por documentos hábeis, que
encerrou a primeira demanda e quitou todas as obrigações dela decorrentes, é que
assiste ao agravado o direito de ver processado o pedido de divórcio. Não o
fazendo, há que ser obstaculizada sua pretensão, extinguindo-se a ação sem
julgamento do mérito, com a condenação no ônus da sucumbência, como é de lei.
DOS PEDIDOS
Isto posto e o mais que será certamente suprido pelo notório saber jurídico de
Vossas Excelências, requer, respeitosamente, seja processado o presente remédio
legal, concedendo em decisão liminar a suspensão dos efeitos do despacho
agravado e, ao final, seja dado ao recurso total provimento reformado o despacho
agravado, por ser a melhor expressão de Justiça.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]