REINTEGRAÇÃO DE POSSE - VEÍCULO - LEASING - MÁ-FÉ - PAGAMENTO -
INEXISTÊNCIA DE CLÁUSULA DE RESCISÃO - CONTRATO DE ADESÃO - CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ....ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE .... ESTADO DO
....
...., anteriormente qualificada nos autos nº ...., de reintegração de posse, que
lhe move a ...., igualmente qualificada, por seu constituído advogado, vem
perante Vossa Excelência, apresentar sua CONTESTAÇÃO, nos seguintes termos:
I - DOS FATOS
Através da presente ação busca a Autora reintegração de posse de .... objeto do
contrato de .... firmado com a Ré.
Aduz na exordial que a pretensão merece guarida pois teria a Ré deixado de pagar
prestações pactuadas e, por conseqüência, estaria exercendo posse de má-fé, por
falta de justo título.
Em cumprimento ao deferimento da liminar, foi realizada a reintegração de posse
(fls. .... dos autos).
II - PRELIMINARMENTE
A - INDEFERIMENTO DA INICIAL SEM JULGAMENTO DO MÉRITO
A petição inicial data vênia, deve ser indeferida, sem julgamento do mérito com
fundamento no inciso V do artigo 295 do Código de Processo Civil.
Dispõe o inciso V do artigo 295 do CPC:
"Art. 295 - A petição inicial será indeferida:
(...) V - Quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, não corresponder
à natureza da causa, ou ao valor da ação, caso em que só não será indeferida, se
puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal."
O fundamento indispensável para o exercício de ações possessórias é a existência
de má-fé do possuidor direto.
Os elementos trazidos na exordial, longe de demonstrarem má-fé, mostram que a Ré
recebeu o bem por contrato de arrendamento mercantil.
A alegada falta de cumprimento de obrigação de pagamento, por si só, não
demonstra a transformação da posse de boa-fé em posse de má-fé.
O procedimento escolhido é drástico e por demais estreito, e tende a impedir
ampla defesa.
A posse direta, obtida através de contrato, só se torna de má-fé, mediante prova
inequívoca de descumprimento de obrigação, plenamente exigível pela Autora,
sendo efetivamente inaplicável ao caso.
Mesmo que se admitisse o não pagamento das prestação, o que não ocorreu, como
demonstrar-se-á até o final da postulação, deveria a Autora ter condições de
provar que a obrigação é plenamente exigível.
À semelhança ao contrato de locação, o de arrendamento mercantil inadmite, por
simples alegação de falta de pagamento de prestação, o exercício de ação
possessória.
In casu, no mesmo raciocínio, se o contrato firmado entre as partes revestem-se
das mais variadas garantias, inclusive de forma muito especial para Autora, como
seguro do bem, emissão de títulos de crédito, aval e o próprio bem, não se
justifica, a pretexto de falta de pagamento, medida drástica, destinada a
preservar direitos que se não exercitados correm o risco de perecimento.
Assim, o procedimento escolhido, verdadeiro abuso do direito de ação, não tem a
serventia que pretende a Autora.
A jurisprudência pátria é neste sentido:
"Não cabe liminar em possessória entre possuidores indiretos e diretos."
(RJTJESP 103/303, 113/364).
Mesmo a parte ínfima da jurisprudência que admite a utilização de ação
possessória em casos de arrendamento mercantil, exige a caracterização da mora e
a existência de cláusula expressa de rescisão do contrato.
No contrato inexiste qualquer cláusula de rescisão, sendo, portanto,
indispensável sentença judicial que declare rescindido o contrato.
"A realidade, portanto, nos mostra que, de qualquer forma e mesmo considerando a
disposição contratual como mera cláusula resolutiva expressa (por força da qual
o compromitente 'pode, se quiser resolver o contrato'), forçoso é reconhecer que
o compromitente tem absoluta necessidade de intervenção judicial para fazer
valer os seus direitos de resolver o contrato."
(RJTJESP - pág. 304).
Assim, sem a análise do mérito, por não existir possibilidade de conversão do
rito, inexistindo cláusula resolutória requer a Vossa Excelência seja indeferida
a inicial, com a devolução do bem à Ré, e a condenação da Autora nos ônus
próprios da sucumbência.
Pelo princípio da eventualidade, se ao mérito chegar a apreciação, quer a Ré
apresentar contestação, nos seguintes termos:
III - DA NULIDADE DO CONTRATO
O contrato que a Autora diz ter sido descumprido pela Ré, (contrato de
arrendamento mercantil nº .... - fls. .... e .... dos autos) foi firmado em
..../..../..., é um contrato de adesão e não atende às regras estabelecidas pelo
Código de Defesa do Consumidor.
A doutrina ao discorrer sobre contrato de adesão, com referência ao Código de
Defesa do Consumidor, sempre atenta às práticas correntes, e de forma especial
em relação às Instituições Financeiras, onde comumente são utilizados, evidencia
sua má utilização e as distorções sempre presentes:
"A lei define o contrato de adesão como aquele cujas cláusulas tenham sido
aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo
fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou
modificar substancialmente seu conteúdo...
Refere-se, em segundo lugar, o artigo 54 ao estabelecimento das cláusulas
contratuais unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços. Aqui está o
campo propício para o surgimento das cláusulas abusivas, pois que o fornecedor
tenderá sempre a assegurar a sua posição, a garantir-se contra reveses, a
exonerar-se de responsabilidade, enfim, a colocar condições contratuais que
afrontarão a boa-fé ou romperão o equilíbrio entre as prestações de cada parte.
Assim, o contrato de adesão é normalmente a ocasião de surgimento das cláusulas
contratuais abusivas, sob o pressuposto falso, como já por diversas vezes
acentuado, de que as partes assinaram o contrato sob o signo da autonomia da
vontade, sob a garantia de sua plena igualdade, e, portanto, com a conseqüência
inevitável, daí decorrente, da equivalência das prestações e, portanto, da
justiça do contrato.
O legislador brasileiro seguiu o caminho já percorrido por outras legislações no
intuito de impedir, efetiva e eficazmente, a utilização das cláusulas abusivas
nos contratos de adesão, que o aderente não pode deixar de assinar simplesmente
porque tem necessidade do bem a ser conseguido. E o caminho passa pelo
reconhecimento, como já assinalado, da exigência de observância da boa-fé e do
equilíbrio, como previsto no inciso III do artigo 4º do CPDC, para se chegar,
como efetivamente se chega no artigo 51 à enumeração das hipóteses concretas de
cláusulas abusivas. Basta a sua presença no corpo do contrato, para que se tenha
que determinar a sua eliminação."
(João Bosco Leopoldino da Fonseca, na obra "Cláusulas Abusivas nos Contratos",
Editora Forense, às páginas 182).
Os ensinamentos de Cláudia Lima Marques na obra "Contratos no Código de Defesa
do Consumidor", Editora Edição, às págs. 44, são no mesmo sentido:
"Contratos de adesão é aquele cujas cláusulas são preestabelecidas
unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais forte (fornecedor),
ne veriatur, isto é, sem que o outro parceiro (consumidor) possa discutir ou
modificar substancialmente o conteúdo do contrato escrito...
Desta maneira, limita-se o consumidor a aceitar em bloco (muitas vezes sem
sequer ler completamente) as cláusulas, que foram uniformemente pré-elaboradas
pela empresa, assumindo assim, um papel simples aderente à vontade manifestada
pela empresa no instrumento contratual massificado. O elemento essencial do
contrato de adesão, portanto, é a ausência de uma fase pré-negocial, a falta de
um debate prévio das cláusulas contratuais e sim, a sua predisposição
unilateral, restando ao outro parceiro a mera alternativa de aceitar ou rejeitar
o contrato, não podendo modificá-lo de maneira relevante.
O consentimento do consumidor manifesta-se por simples adesão ao conteúdo
preestabelecido pelo fornecedor de bens ou serviços."
Conclui seu raciocínio conjugando o contrato de adesão com as comumente
presentes cláusulas abusivas:
"O fenômeno da elaboração prévia e unilateral, pelos fornecedores, das cláusulas
dos contratos possibilita aos empresários direcionar o conteúdo de suas futuras
relações contratuais com os consumidores como melhor lhes convém. As cláusulas
contratuais assim elaboradas não têm, portanto, como objetivo realizar o justo
equilíbrio nas obrigações das partes, ao contrário, destinam-se a reforçar a
posição econômica e jurídica do fornecedor que as elabora."
(...)
São as chamadas cláusulas abusivas, as quais incluídas em contratos de adesão ou
em condições gerais dos contratos vão ser oferecidas à aceitação pelos
consumidores. Poderíamos perguntar porque o consumidor aceitaria contratar sob
estas condições que lhe são tão gritantemente desfavoráveis.
Em verdade, a maioria dos consumidores que concluem contratos pré-redigidos o
fazem sem conhecer precisamente os termos do contrato. Normalmente, o consumidor
não tem a oportunidade de estudar com cuidado as cláusulas do contrato, seja
porque ele as receberá só após concluir o contrato, seja porque elas se
encontram disponíveis somente em outro local, seja porque o instrumento
contratual é longo, impresso em letras pequenas e em uma linguagem técnica, tudo
desestimulando a sua leitura e colaborando para que o consumidor se contente com
as informações gerais (e nem sempre totalmente verídicas) prestadas pelo
vendedor...
Por fim, após apresentada tantas valiosas considerações, norteada pela
praticidade de sua obra, atenta à realidade das práticas abusivas das
Instituições Financeiras, arremata:
"A maioria dos contratos bancários é concluída através da utilização de
condições gerais dos contratos e de contratos de adesão. Estes métodos de
contratação de massa, como observamos na experiência alemã, servem como indício
da vulnerabilidade do co-contratante. Mesmo sendo um advogado o contratante,
mesmo sendo um comerciante ou agricultor, a vulnerabilidade fática estará quase
sempre presente, dependendo da jurisprudência.
A aplicação extensiva ou não no caso concreto, das normas tutelares do CDC. Como
esta aplicação 'analógica' tende a tornar-se a regra, como aconteceu na
Alemanha, a melhor solução será os Bancos adaptarem todos os seus
contratos-formulários, contratos de adesão e condições gerais de serviços, aos
patamares de equilíbrio e de boa-fé instituídos pelo CDC. Esta solução é também
a mais econômica, pois evita a preocupação em determinar se o contratante é ou
não um consumidor, e baseia-se na realidade fática de superioridade econômica e
técnica que possuem os bancos em relação à maioria de seus clientes,
superioridade esta que facilmente terá como seu reflexo a aceitação da
vulnerabilidade e na hipossuficiência de seu contratante.
Apesar das posições contrárias iniciais, e com o apoio da doutrina, as operações
bancárias no mercado, como um todo, foram consideradas pela jurisprudência
brasileira como submetidas as normas e ao novo espírito do CDC de boa-fé
obrigatória e equilíbrio contratual. Como mostra da atuação do judiciário, não
se furtando a exercer o controle do conteúdo destes importantes contratos de
massa. Destaco a ementa de verdadeiro leading case:
'Código de Defesa do Consumidor. Proteção contratual: Destinatário. Cláusulas
abusivas: Alteração unilateral da remuneração de capital posto à disposição do
creditado; Imposição de representante. Conhecimento de ofício'.
O conceito de consumidor, por vezes, se amplia, no CDC, para proteger quem
'equiparado'. É o caso do art. 29. Para o efeito das práticas comerciais e da
proteção contratual, 'equiparam-se aos consumidores todas as pessoas,
determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas'.
O CDC rege as operações bancárias, inclusive as de mútuo ou de abertura de
crédito, pois relações de consumo."
No presente caso a situação não é diferente.
A cláusula ....ª, que prevê reajustes com base na ...., de forma acumulada, o
que além de ilegal, pois a Taxa Referencial representa taxa de juros e não de
índice de correção monetária.
A cláusula ....ª, prevê pagamento de multas por atraso a serem calculadas
através de índices variáveis, de acordo com o que for mais favorável à Autora, o
que, de forma indiscutível, mostra a existência de um desequilíbrio contratual
incompatível com o sistema jurídico nacional.
A cláusula ....ª, prevê o vencimento antecipado de todo o contrato, com o
pagamento de todos os encargos, calculados, de forma unilateral, com índices a
serem escolhidos pela Autora.
A antecipação de VRG - valor residual garantido - cláusula ....ª, mesmo não
sendo expressamente fundamento da ação, serviu para balizar o que chamar de
demonstrativo.
Mesmo que constituído através de um Fundo, a exigência antecipada de valor
residual garantido é completamente incompatível com a natureza jurídica do
contrato de arrendamento mercantil, pois em verdade, modifica o ato jurídico
para compra e venda à prestação.
A legislação, a doutrina e a jurisprudência são neste sentido, e portanto a
prática utilizada pela Autora é ilegal, o que evidencia que as cobranças
pretendidas não atingem o valor dito demonstrado, pois foram computados valores
indevidos.
Ademais, nos pagamentos já efetuados sempre foram exigidos da Ré valores á
título de VRG, de forma antecipada, por respeito à natureza jurídica do
contrato, devem ser devolvidos e/ou compensados com as prestações vincendas.
A opção de compra do bem, deve ser feita após o encerramento do contrato, e a
estipulação do VRG, na celebração deste, não implica em que seu pagamento deva
ser feito de forma antecipada.
Sobre o tema vale lembrar a lição de Arnaldo Rizzardo no artigo intitulado "O
Leasing, Arrendamento Mercantil no Direito Brasileiro", revista dos Tribunais,
São Paulo, 1996, p. 72:
"Não está o arrendatário obrigado a exercer a opção de compra, ou a satisfazer o
montante residual, o que algumas empresas querem, as vezes, forçar. É lição da
jurisprudência: O arrendamento mercantil (leasing) atingido o ser termo, abre-se
a locatária a tríplice opção: a) A devolução do bem arrendado; b) Renovação do
contrato e; c) Aquisição do bem arrendado. É incompatível com a natureza do
contrato, a obrigação de compra ou complementação do preço de venda por parte da
locatária (ementa), pois, fundamenta o voto do relator, há opção da locatária
por qualquer das três soluções, mas não a obrigação de adquirir o bem ou
complementar o seu preço em caso de venda a terceiro, cujo direito fica ao
exclusivo critério do arrendador (...)E, frise-se mais uma vez, preço residual
apenas para a hipótese de opção de compra da locatária. Opção, e não obrigação."
Portanto, o demonstrativo apresentado pela Autora, que apresenta um débito da Ré
no valor de R$ ...., de forma efetiva não serve para demonstrar a existência do
débito.
O contrato estipula como valor total a importância de R$ .... e o equivalente a
....% de VRG ou seja R$ ...., assim, as prestações devem ser de R$ .... (valor
principal - valor residual), .... (número de parcelas pactuadas) = R$ ....
Sobre o valor inicial seria calculada a correção de acordo com a variação da TR
(taxa referencial) divulgada pelo Banco Central do Brasil.
Não existe, entretanto, no demonstrativo apresentado, a forma utilizada para o
cálculo dos reajustes das parcelas.
Ademais, em todos os cálculos tanto das prestações quitadas quanto das que estão
sendo exigidas, foram incluídos os valores do VRG.
Ao se incluir no cálculo o VRG, estipulado em ....% sobre o valor do contrato, a
Autora elevou o valor da prestação de forma ilegal, pois este não pode ser
exigido de forma antecipada, e portanto o demonstrativo apresentado não retrata
a realidade do contrato.
Aliás, a cobrança do VRG nas prestações anteriormente pagas pela Ré, como dito
antes, devem ser devolvidas ou compensadas com as prestações vincendas, e, sem
um maior esforço nota-se que ultrapassam o valor dito devido e não pago que
serviu para a Autora considerar o contrato vencido antecipadamente por falta de
cumprimento de obrigação.
Sem se calcular as correções devidas e os juros (certamente calculados e
cobrados de forma ilegal), considerando somente os valores lançados nos
bloqueios de cobrança, a Ré pagou à Autora a título de VRG antecipado o valor
aproximado de R$ ...., o que corresponde a pelo menos .... parcelas,
admitindo-se que o valor da parcela estivesse correto.
Tal raciocínio implica em dizer que a Ré nada deve, e após ser cobraa de forma
ilegal, com base em um contrato repleto de cláusulas leoninas, cujos cálculos
foram realizados de forma abusiva, teve que devolver o bem objeto do contrato
por falta de pagamento.
De forma simplista, atente-se para os valores apresentados: em um contrato de
.... meses, cujo valor inicial é de R$ ...., após pagas as .... prestações
(..../... do contrato), admitidas pela Autora na inicial, o saldo devedor é de
R$ ....
Ora, se se pagou ....% do contrato, e a dívida atualizada, atinge um valor ....%
maior do que o originalmente pactuado, não é necessário muito esforço para notar
que o contrato de forma geral contém desequilíbrio econômico injustificável, ou
seus valores foram calculados de forma equivocada, ou ambos.
A Autora acenou ainda com a possibilidade de exercitar nova ação para cobrança
de valores que entende devido.
Tal ação, se efetivamente proposta, merecerá ser rechaçada com a presente
merece, pois sendo nulas as cláusulas contratuais, deverão ser revistas pelo
Judiciário mesmo que implique em invalidade total do contrato.
É o que dispõe o § 2º do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor.
Nem se diga portanto, que em sede da presente ação não seja possível a discussão
da validade das cláusulas.
Se a pretensão da Autora é calculada em disposições contratuais, devem, de forma
inafastável, ser consideradas e apreciadas para a solução do litígio.
Sendo algumas delas completamente nulas as obrigações que se pretende exigir
devem ser analisadas como poderiam ser estabelecidas e não como foram.
IV - DO PEDIDO
Pelo exposto, requer a Vossa Excelência, o acolhimento da preliminar, devendo
indeferir a inicial, por erro na escolha de procedimento, ou assim não
entendendo, após produzidas todas as provas necessárias, em especial a pericial,
onde demonstrar-se-á que os valores pretendidos e os pagos anteriormente sempre
foram à maior e que portanto não existe débito e descumprimento de obrigação,
seja a ação julgada totalmente improcedente, com a devolução do bem à Ré, e
condenação da Autora nas verbas de sucumbência.
Protesta pela produção de todas as provas admitidas em direito, em especial a
prova pericial.
N. Termos,
P. Deferimento.
..., .... de .... de ....
................
Advogado