IMÓVEL - PRESTAÇÕES - FIXAÇÃO DE VALOR PROVISÓRIO - REAJUSTE MENSAL -
PACTA SUNT SERVANDA - INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
EXCELENTÍSSIMO DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ......ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE
.................
AUTOS N.º ............
....................., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob
n.º ................, com sede na Alameda .............., n.º ......, nesta
Capital, neste ato representada por seu sócio, Sr. .........., brasileiro,
casado, engenheiro civil, portador da Carteira de Identidade expedida pela
SSP/..... n.º .......... e inscrito no CPF/MF sob n.º ............., por
intermédio de seu procurador abaixo assinado (doc. ....), ...........,
brasileiro, solteiro, advogado regularmente inscrito na OAB-.... sob n.º
......., com escritório profissional na rua .........., n.º ........., nesta
Capital, onde recebe intimações e notificações, vem com o devido respeito e
acatamento diante de V. Exa., com fundamento no artigo 297 e seguintes do Código
de Processo Civil, apresentar
CONTESTAÇÃO
à presente Ação para Nulidade de Cláusula Abusiva e Fixação de Valor Provisório
de Prestações proposta por ............., já qualificada nos autos em epígrafe,
passando, para tanto, a expender as seguintes razões de fato e de direito:
1. Dos argumentos expedidos na inicial:
Alega o Autor que as parcelas do preço avençadas no contrato, encontram-se
respaldadas por cláusulas contratuais que afrontam os artigos 5º, XXXII e 170, V
da Constituição Federal, o Código de Defesa do Consumidor, a exemplo do seu
artigo 52, bem como o artigo 28 da Lei n.º 9.069/95 (que instituiu o Plano
Real), pois: a) a correção estabelecida na Cláusula 3ª, § 2º, não obedeceria a
periodicidade mínima permitida em lei; b) ao contrário do previsto na Cláusula
3ª, o CUB não seria o índice aplicável para a correção após a entrega das chaves
do imóvel; e, c) os juros mensais, no seu entendimento, seriam capitalizados.
Aduz, ainda, que a Cláusula 4ª, § 2º seria nula, em face do que dispõe a
Cláusula 3ª, § 2º, segunda parte.
Ao final propugna pela procedência da ação, com a condenação da Autora na
restituição dobrada das quantias eventualmente pagas a maior, assim como nas
verbas de sucumbência.
Os argumentos expendidos na peça exordial improcedem. Senão vejamos:
2. Da contestação:
2.1 Preliminarmente
2.1.1 Defeito de representação
Como se observa do instrumento público de fls. ..., o Autor outorga poderes para
a Sra. ..........., a fim de que a mesma o represente perante a empresa
................. e os cartórios e repartições públicas em geral, no trato de
assuntos referentes ao imóvel objeto do contrato em análise. Como se vê, não
houve a outorga de poderes para a representação do mesmo perante a Requerida,
razão pela qual é de se ter como inexistente o instrumento de procuração, nos
termos do artigo 37 do Código de Processo Civil, extinguindo-se o processo sem
julgamento do mérito.
Caso, todavia, Vossa Excelência entenda que a Sra. ............... tinha poderes
para representar o Autor perante a Requerida, o que se admite somente por amor
ao debate, é de considerar que a procuração de fls. ... confere à Sra. ........,
no máximo, poderes para substabelecer, mas não outorgar procurações. Assim o
fazendo, mediante o documento de fls. ....., acabou por outorgar procuração em
nome próprio e, o que é pior, com poderes da cláusula ad judicia et extra, o que
não foi previsto no mandato de fls. ..... Portanto, necessária a regularização
da representação sob as penas do artigo 13, I do CPC.
2.2 No mérito
Não sendo, entretanto, o entendimento de Vossa Excelência em acolher a
preliminar acima argüida, a Requerida, fundada no princípio da eventualidade,
passa a deduzir defesa de mérito, a fim de que as razões nele expostas sejam
adotadas para o fim de reconhecer a improcedência da ação promovida em seu
desfavor, com a conseqüente condenação do Autor nas verbas de sucumbência.
2.2.1 Da correção monetária e dos juros previstos no contrato
Inicialmente, não se pode deixar de observar o princípio da força obrigatória
dos contratos, pedra angular da segurança do ordenamento jurídico. Na evolução
histórica do contrato, doutrina, jurisprudência e lei jamais se afastaram da
idéia de conceituá-lo como sendo o acordo de vontades, tendente a criar,
modificar ou extinguir um direito.
O contrato enfocado resulta da atualidade: as relações entre a população e o
comércio são por meio de condições diversas impressas com antecipação. Em
conseqüência do dinamismo do capitalismo econômico há formação de grandes
empresas, consequentemente o aumento de produção e maior ampliação da área de
consumidores.
Em decorrência disso, existe um tráfego em massa quanto às transações negociais:
os contratos são celebrados em massa, por ter-se como impossível formular
contratos singulares com cada um dos clientes. Houve, então, necessidade e
premência de racionalização e organização de um contrato único ou contrato
padrão. Ele foi cristalizado em formulários impressos.
O mestre Orlando Gomes ensina: "o contrato é lei entre as partes... deve ser
executado pelas partes, como se as cláusulas fossem preceitos imperativos. O
contrato obriga os contratantes, sejam quais forem as circunstâncias em que
tenha de ser cumprido. Estipulado validamente seu conteúdo, vale dizer definidos
os direitos e obrigações de
cada parte, as respectivas cláusulas têm, para os contratantes, força
obrigatória. Diz-se que é intangível, para significar-se à irretratabilidade do
acordo de vontades". ( in Contratos, Rio de Janeiro, Forense, 12ª. edição, p. 38
- grifo nosso) .
Do princípio, resultam algumas conseqüências de máximo interesse para a hipótese
sub judice: a) a impossibilidade do contratante poder ad nutum libertar-se de
tais vínculos por efeito de sua própria deliberação, a menos que tal direito se
haja reservado; b) intangibilidade do conteúdo dos contratos; e, c) as cláusulas
contratuais não podem ser alteradas judicialmente, seja qual for a razão
invocada por uma das partes.
Esse tratamento conferido ao contrato não só decorre do dever moral, pelo qual
toda pessoa deve honrar a palavra empenhada, mas também como decorrência da
autonomia de vontade dos contratantes que, em alienação voluntária da liberdade,
utilizaram-se da faculdade de pactuar.
Calcado em tais fundamentos, conclui Orlando Gomes (ob. cit., p. 39) que:
"..... não seria possível admitir que a superveniência de acontecimentos
determinantes da ruptura do equilíbrio das prestações pudesse autorizar a
intervenção do Estado, pelo órgão de sua magistratura, para restaurá-lo ou
liberar a parte sacrificada. Cada qual que suporte os prejuízos provenientes do
contrato. Se aceitou condições contratuais extremamente desvantajosas, à
presunção de que foram estipuladas validamente, impede se socorra da autoridade
judicial para obter a suavização, ou a libertação. Pacta sunt servanda. Ao
Direito é indiferente a situação a que fique reduzido para cumprir a palavra
dada.".
Nestas condições, o princípio da força obrigatória dos contratos, por si só,
elide as alegações que fundamentam a pretensão deduzida na inicial, pois: a) as
partes ajustaram livremente o valor das parcelas, bem como a periodicidade do
indexador de correção monetária e dos juros; e, b) o contrato, mesmo da espécie
de adesão, não é nulo, posto que firmado livremente pelos contratantes e
amparado legalmente.
A respeito disto, pronunciou-se o Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São
Paulo, através do seguinte acórdão, sintetizado:
"Caracterizando-se o contrato do fato de uma das partes aceitar tacitamente
cláusulas e condições previamente estabelecidas, deve ser qualificado como de
adesão. Aceitando-o, não pode posteriormente, negar validade ao avençado." (RT
609/118).
Nessa esteira, os argumentos expendidos pelo Autor, de que as parcelas
aumentaram abusivamente ante a correção em periodicidade menor da permitida em
lei e a ocorrência de capitalização, não merecem guarida.
E, com efeito, caso fosse observado o prazo mínimo de doze meses, tal como
previsto no artigo 28 da Lei n.º 9.069/95 invocado pelo Requerente, a correção
monetária acumulada neste período teria de ser aplicada numa única parcela, o
que comprometeria seriamente o adimplemento das prestações. Por esta razão o
Autor concordou em que o reajuste fosse aplicado mês a mês (Proposta de
Atualização Mensal de Parcelas de Financiamento em anexo), não havendo qualquer
respaldo, como se percebe, para o seu argumento lançado às fls. ...., de que
fora induzido a erro nesta questão.
A corroborar a legalidade da correção mensal, ainda há a Medida Provisória n.º
1.445, de 10 de outubro de 1995, a qual em seu artigo 1º estabelece a
possibilidade da cobrança de resíduo, ao final de um ano, referente ao pagamento
das parcelas efetuadas durante este período, verbis:
"Nos contratos objetivando a produção de bens imóveis ou a aquisição de direitos
a eles relativos, de prazo de duração igual ou superior a três anos, as partes
poderão pactuar a atualização das obrigações, a cada período de um ano e no seu
vencimento final, considerando, para tal fim, a periodicidade de pagamento das
prestações e abatidos os pagamentos, atualizados da mesma forma, efetuados no
período."
Ademais, a interpretação do mesmo em relação a Cláusula ....ª do contrato é
tendenciosa e equivocada. Tanto é verdade que no cálculo elaborado às fls.
....., o Autor chega a inarredável conclusão de inexistência de qualquer
prejuízo ocasionado pela Requerida, uma vez que as parcelas do mês de ........
da tabela exemplificativa por ele elaborada, nas colunas "VALOR PAGO" e "VALOR
DEVIDO", basta observar, têm valores idênticos.
De igual forma, inocorreu capitalização, pois a base de cálculo das parcelas
vincendas correspondia às vencidas acrescidas somente da correção, sem
considerar a aplicação de juros de 1% (um por cento) do mês anterior. E, as
planilhas acostadas pelo Autor, não demonstram o contrário.
Registre-se, ainda, o equívoco da assertiva da inicial, para o dizer o menos, de
que são "indevidos os juros incidentes sobre as prestações, que não moratórios,
mesmo que calculados de forma simples" (fls. ....), pois no preço apontado no
"ITEM ..." do quadro resumo (fls. ....) não estão previstos quaisquer sorte de
juros. Tanto é verdade, que nos seus subitens, "06.2.1" e "06.2.2", vem
mencionado o valor individual e o número de parcelas correspondentes aquele
preço, com a expressa menção de que seriam acrescidas dos "juros e atualização
monetária na forma adiante prevista", qual seja, na forma do "ITEM 07", que
estipula:
"INDEXADOR E JUROS: O valor do imóvel e das parcelas do financiamento será
atualizado monetariamente segundo a variação mensal do CUB (CUSTO UNITÁRIO
BÁSICO), e vencerá mês a mês juros de 1.00% (um por cento) ou 12.00% (doze por
cento) ao ano, desde a DATA BASE.".
Autor, ainda, firmou aditivo contratual, em ..... de ....... de .......,
concordando com o saldo devedor consolidado de seu contrato, como se observa da
Cláusula ......... do instrumento (doc. em anexo). Desta forma, não há se falar
em violação do artigo 52 do CDC, pois o Quadro Resumo de fls. ... bem elucida o
valor inicial das parcelas e o método adotado na correção das mesmas, de modo a
possibilitar a perfeita compreensão da quantia a ser paga até o último mês de
financiamento. Aliás, o Autor limita-se a lançar acusações sem juntar qualquer
planilha de cálculo demonstrando o alegado equívoco na atualização das parcelas.
Insurgência há, ainda, quanto à incidência da correção pelo CUB - Custo Unitário
Básico. No entanto, mesmo nos contratos de promessa de compra e venda de imóveis
firmados após .../.../..., para o reajuste das parcelas é permitida a utilização
de qualquer índice setorial pactuado entre as partes (CUB, INCC, etc.),
inclusive, após a entrega das chaves do imóvel (Medida Provisória 542, publicada
no D.O.U. de 01.07.94, a qual foi reeditada mensalmente até 06/95, quando foi
convertida na Lei 9.069, de 29.06.95, publicada no D.O.U. de 30.06.95 e medidas
complementares ao Plano Real M.P. 1.620-38 de 10.06.98, publicada no D.O.U. de
12.06.98).
Segundo reza o artigo 27, parágrafo primeiro, inciso II da Lei 9.069/95,
"A correção, em virtude de disposição legal ou estipulação de negócio jurídico,
de expressão monetária de obrigação pecuniária contraída a partir de 1º. de
julho de 1994, inclusive, somente poderá dar-se pela variação acumulada do
Índice de Preços ao Consumidor, Série r-IPC-r.
Parágrafo Primeiro: O disposto neste artigo não se aplica:
II - aos contratos pelos quais a empresa se obrigue a vender bens para
entrega futura, prestar ou fornecer serviços a serem produzidos, cujo preço
poderá ser reajustado em função do custo de produção ou variação de índice que
reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados."(grifos nossos).
Some-se, ainda, que o Autor concordou expressamente com a utilização do CUB como
índice de correção das parcelas (Proposta de Atualização Mensal de Parcelas de
Financiamento em anexo, na qual, ao requerer a aplicação da correção monetária
mensalmente em seu contrato, alude a Cláusula ...ª e parágrafos do instrumento,
que prevê a incidência do referido índice para atualização das parcelas). Não
pode, agora, alegar a inaplicabilidade do mesmo.
Por fim, como se observa do cotejo entre as planilhas em anexo, uma elaborada
com base na correção do CUB e a outra do IGPM, o saldo devedor do imóvel na
primeira (índice utilizado pelo contrato) é sobremaneira menor do que da última
(índice pretendido pelo Autor). Esta comparação cristaliza de forma definitiva a
inexistência de qualquer prejuízo ao Autor, bem como a insubsistência dos
argumentos expendidos na inicial.
Desta forma, mais uma vez, o contrato de promessa de compra e venda encontra-se
aparelhado, o que faz cair por terra as alegações declinadas na peça exordial.
2.2.2 Da inexistência de violação do Código de Defesa do Consumidor
O Código de Defesa do Consumidor considera nula a cláusula contratual que: a)
estabeleça obrigações iníquas ou abusivas; b) coloquem o consumidor em
desvantagem exagerada; ou, c) sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade
(CDC - art. 51, IV).
Como vantagem exagerada, reputa aquela que ofende os princípios fundamentais do
sistema jurídico ao qual pertence, restringe direitos ou obrigações fundamentais
à natureza do contrato, ameaçando seu objeto ou o equilíbrio contratual e onerem
excessivamente o consumidor, dada à natureza e conteúdo do contrato, o interesse
das partes e outras peculiaridades do caso (CDC - art. 51, § 1º).
Entretanto, as atitudes reveladoras de má-fé, ofensa ao sistema jurídico, ameaça
ao equilíbrio contratual, entre outras, têm partido do Autor, o qual vem
utilizado o imóvel gratuitamente, desde ..../..../.... (Notas Promissórias e
notificação em anexo). Não por outro motivo, aliás, a Requerida já promoveu
perante a ....ª Vara Cível desta Capital (autos n.º .......), Ação de Rescisão
de Contrato cumulada com Reintegração de Posse e Indenização por Perdas e Danos
em face do Autor (docs. em anexo). Portanto, evidenciada a mora do Autor no
pagamento das parcelas do preço, pergunta-se: a que título ainda permanece na
posse do imóvel?
Ademais, inexiste qualquer abusividade na Cláusula 4ª, § 2º, pois a matéria nela
tratada (congelamento de preços) restou interpretada de modo tendencioso pelo
Autor. É que referida cláusula vem, exatamente, garantir a igualdade de
tratamento entre os contratantes, na medida em que não admite a permanência do
promissário comprador no imóvel - que tem seu preço valorizado -, sem que o
valor das parcelas também possa ser corrigido. Entender o contrário, s.m.j.,
seria permitir enriquecimento ilícito por parte do Autor. Ademais, a Cláusula
3ª, § 2º, invocada na inicial para fundamentar a abusividade da aludida Cláusula
4ª, § 2º não envolve previsão de aplicação de redução da periodicidade mínima
para correção das parcelas avençadas no contrato, como quer fazer crer a
inicial.
Cumpre, ainda, frisar que a Requerida vem experimentando crescentes prejuízos,
pois o Autor permanece na posse do imóvel sem efetuar qualquer pagamento há
vários meses e, ainda, impede a venda ou a prática de qualquer outro ato de
disposição sobre o bem.
Por mais este prisma, sem qualquer amparo as alegações da defesa, quanto mais a
sustentada violação dos artigos 5º, XXXII e 170, V da Constituição Federal, os
quais protegem o consumidor nas relações em que se evidenciem prejuízos ao seu
patrimônio, o que não se faz presente no caso tela, como sobejamente demonstrado
acima.
Isto posto é a presente para requerer:
a) a juntada do substabelecimento em anexo;
b) a produção de todas as provas em direito admitidas, mormente o depoimento
pessoal do Autor, cuja intimação deverá ser feita por A.R., assim como a
testemunhal cujo rol será oportunamente oferecido;
c) seja acolhida a preliminar levantada para extinguir o processo sem julgamento
do mérito ante ausência de instrumento de mandato (CPC - art. 37), ou
alternativamente, determinar ao Autor o suprimento da apontada irregularidade de
representação, sob as penas do artigo 13, inciso I do CPC;
d) sucessivamente, no mérito, seja julgada improcedente a presente ação, com a
condenação do Autor no pagamento das custas processuais e dos honorários
advocatícios nas bases usuais.
N. Termos,
P. Deferimento.
..........., ........ de ........... de ..........
...................
Advogado