Petição - Consumidor - Pedido de revisão de contrato bancário

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO DO .....

....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA E SUA REVISÃO C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES

em face de

....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP ....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

DOS FATOS

O requerente é vendedor autônomo e assim de veículo para se locomover profissionalmente;

Sem outra alternativa e sem oportunidade de discutir-lhe as cláusula, firmou o anexo contrato de financiamento (alienação fiduciária) com a requerida, em função do veículo .............. especificado no instrumento;

Pelo contrato, o requerente se obrigou ao pagamento de ....... parcelas, corrigíveis na forma da avença - ............% ao mês e ...........% ao ano.

Ocorre que por situação que independe da vontade do autor - rescisão contratual com empresas para qual vendia produtos - tal contrato vem se tornando muito oneroso ao reclamante.

A partir dai o REQUERENTE pode observar incorreções no procedimento da REQUERIDA, eis que a mesma cobrou-lhe valores muito superiores aos juros contratados e a correção monetárias (INPC) vigente.

Agora o que resta ao Requerente, com franca sobrecarga, que é defesa frente ao ordenamento lesiva ao consumidor, na forma do CDC, e enseja revisão. Disto se ocupa o artigo 6º, V, da Lei nº 8078/90, "Código de Defesa do Consumidor. "São direitos básicos do consumidos: a modificação das cláusulas que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas".

Mais: cumpre verificar acerca da possibilidade de revisão judicial dos contrato, uma vez que se perceba o desequilíbrio na relação contratual, tendo em consideração a idéia de cláusula abusiva no momento de formação do contrato, a vantagem exagerada de uma das partes e a lesão subjetiva (ou o chamado dolo de aproveitamento).

DO DIREITO

Para elucidação do título, tomamos a liberdade de trazer à presente, parte do brilhante acórdão proferido na Apelação Cível nº 196130710- PASSO FUNDO, tendo como Relator HENRIQUE OSVALDO POETA ROENICK:

"Há que se analisar, primeiramente, se o princípio do pacta sunt servanda - que indubitavelmente é válido (a nível genérico) e necessário ao tráfico jurídico - deve ser encarado como tal, ou seja, como princípio, ou se, ao contrário, é algum dogma que não pode jamais ser colocado em questão". Para tanto, há que se fazer alguma digressão sobre a evolução das idéias sobre a teoria geral do contrato. Sabe-se que a teoria geral clássica do contrato têm sua origem nos século XVIII e XIX, época em que na filosofia vigorava o individualismo de base Kantiana (em que a pessoa humana, como ente de razão, é posta no centro do universo, sendo sua vontade a verdadeira fonte do direito); na economia explodia o liberalismo (com o laissez-faire prenunciador do capitalismo, em que se defende a liberdade para a circulação das riquezas, apostando-se nas livres forças do mercado para regular a economia. A "mão invisível", vislumbrada por Adam Smith, providenciara na adequação entre a oferta e a demanda) e na política desenvolviam-se as idéias de abstencionismo, recomendando-se ao Estado que não se imiscuísse nas atividades privadas e nas relações negociais entre particulares.

O reflexo dessas idéias no direito contratual foi a consagração do VOLUNTARISMO JURÍDICO como base de todo o direito obrigacional, ou seja, toda a construção jurídica nessa área teve como base a autonomia da vontade e a liberdade contratual. As normas jurídicas que disciplinam as relações privadas são praticamente todas de caráter dispositivo e supletivo, ou seja, são poucas as normas cogentes e imperativas, atuando elas apenas na falta de regulamentação em sentido contrário pelas próprias partes interessadas. Aliás, o próprio Estado surgiria de uma livre convenção entre os cidadãos, que abdicaram de parte de sua liberdade, para que pudessem viver livre e organizadamente em sociedade (segundo a teoria do contrato social, de Rosseau). De certa forma, o próprio Estado, assim retiraria sua autoridade de um contrato ...

O pressuposto de tais concepções consiste na idéia de que todos os homens são livres e iguais em direito. Assim sendo, a liberdade natural do homem só seria limitada pela sua própria vontade, ao assumir obrigações livremente pactuadas. Como também existiria igualdade entre os cidadãos, o regime de absoluta liberdade entre eles faria com que através de livres negociações chegassem eles a um equilíbrio contratual, pactuando cláusulas que fossem de interesse de ambos os contratantes. Daí o mote francês de todos conhecido - qui dit contractuelle, dit just.

Como corolário natural do princípio da liberdade contratual (pelo qual as partes são livres para contratar ou não contratar, para escolher o conteúdo do contrato, para escolher o parceiro contratante, para criar os tipos contratuais que bem entendessem, etc. - tanto que BETTI divulgou a idéia do contrato como forma de auto-regulamentação dos interesses das partes), foi desenvolvido o princípio da força obrigatória dos contratos (pacta sunt servanda), segundo o qual o contrato faz lei entre as partes (conforme a conhecida fórmula do "code Napoleon").

São características desse princípio a coercibilidade do que foi avençado (com a possibilidade de movimentar a máquina judiciária para fazer observar o que fora contratado) e a irrevogabilidade unilateral das cláusulas contratuais. Somente o caso fortuito ou de força maior pode liberar a parte contratante de cumprir avença. Ao judiciário restaria apenas o controle formal do contrato, sendo-lhe defesa a análise das questões relativas à justiça contratual. Aliás, isso também explica o enorme desenvolvimento da teoria dos vícios do consentimento, praticamente a única forma de se invalidar um contrato, dentro da teoria clássica (já que então não se estaria diante de uma vontade livre e autenticamente expressa).

Nesse sistema na mais ampla liberdade de contratar, não havia lugar para a questão da intrínseca igualdade, da justiça substancial das operações econômicas (...).

"Considerava-se e afirmava-se, de fato, que a justiça da relação era automaticamente assegurada pelo fato de que o conteúdo deste corresponder à vontade livre dos contraentes, que espontânea e conscientemente, o determinavam em conformidade com os seus interesses, e, sobretudo, o determinavam num plano de recíproca igualdade jurídica" (grifado no original) (dado que as revoluções burguesas, e as sociedades liberais nascidas destas, tinham abolido os privilégios e as discriminações legais que caracterizavam os ordenamentos em muitos aspectos semifeudais do "antigo regime", afirmando a paridade de todos os cidadãos perante a lei): justamente nesta igualdade de posições jurídico - formais entre os contraentes consistia a garantia de que as trocas, não viciadas na origem pela presença de disparidades nos poderes, nas prerrogativas, nas capacidades legais atribuídas a cada um deles, respeitavam plenamente os cânones da justiça comulativa.

Liberdade de contratar e igualdade formal das partes eram portanto os pilares - que se completavam reciprocamente - sobre os quais se formava a asserção peremptória, segundo a qual dizer "contratual" eqüivale a dizer "justo". ( in ENZO ROPPO, "O Contrato", Almedina, Coimbra, 1988, p. 35).

Tal concepção jurídica (do voluntarismo contratual) atingiu seu apogeu no século passado, por influência do Código Civil Francês, e entrou em franco declínio no século presente, diante da constatação de que a igualdade entre as partes contratantes era apenas teórica e formal, chocando-se com uma desigualdade material entre os indivíduos. E quando as partes estão desigualadas materialmente, e se lhes concede liberdade para estabelecerem as cláusulas contratuais, a inexorável conseqüência é a exploração da parte mais necessitada pela parte economicamente mais avantajada. O liberalismo contratual mostrou, assim a sua insuficiência, diante da ausência de uma efetiva vontade contratual. Havia necessidade de uma função social do direito privado, como pregava VON IHERING, prenunciando uma tendência à publicação do direito privado.

Os desajustes econômicos que acompanharam as crises bélicas da primeira metade desse século fizeram com que a preocupação com a segurança e estabilidade das relações jurídicas cedesse espaço para a preocupação com a justiça e a equidade contratual.

Uma nova realidade contratual se manifesta nos nossos dias, tornando necessária a vinculação da teoria do contrato com a base econômica geral. Percebe-se nitidamente o declínio dos chamados contratos paritários e surgem os contratos de massa, por absoluta necessidade de tráfico jurídico. Há uma nítida estandarlização dos contratos, que são previamente definidos através de cláusulas contratuais gerais, elaboradas por uma das partes contratantes e impostas a aceitação de outra parte, que normalmente não têm alternativa senão aceitar, em bloco, tais cláusulas. Não há mais as negociações preliminares para acertamento dos interesses conflitantes. O comércio jurídico torna-se despersonalizado. A liberdade contratual torna-se apenas um ideal - inexiste na prática. É cada vez mais reduzida a liberdade de dispor sobre os contratos.

Diante de tal panorama, que indica a existência de uma realidade francamente diversa daquela que se supunha existir quando da construção dos postulados doutrinários da teoria geral clássica dos contratos, não mais se pode aplicar, de forma automática e mecânica, os ideais do voluntarismo jurídico e da obrigatoriedade das convenções. Não há como permanecer apegados a uma construção jurídica que estava ligada a uma determinada realidade histórica. Alterada esta realidade, impõe-se a substituição dos princípios que já não mais servem aos nossos tempos. Como disse LOUIS JOSSERAND, "... Los juristas, por fieles que sean, a la tradición, deben, en las horas en que vivimos, mirar em su derredor más biens que hacia atrás; deben vivir com su época, si no quierem que ésta viva sin ellos" (in "Derecho Civil", T. II, vol. I, p. 449, Buenos Aires, EJEA, 1950).

Trata-se da aplicação do princípio da relatividade do contrato, segundo o qual o "contrato muda a sua disciplina, as suas funções, a sua própria estrutura, segundo o contexto econômico-social em que está inserido" de acordo com o já citado ENZO ROPPO (op., cit., p. 24).

Esta mudança reflete uma necessidade geral de eticização do direito. Retira-se a ciência jurídica do abstracionismo a que a alçara a Escola das Pandectas e liga-se novamente à realidade e as necessidades sociais. Desmitificam-se os conceitos de liberdade e de igualdade, meramente formais e sem conteúdo prático para a maioria da população, buscando-se a concretização desses conceitos.

Continua-se reconhecendo a importância fundamental do contrato, diante do seu papel elementar para a circulação das riquezas, mas busca-se assegurar realmente o equilíbrio contratual. Relativa-se o dogma da vontade. Amplia-se as conseqüências do princípio da boa-fé, consagrado no § 242 do BGB (Código Civil Alemão) e acolhido pela doutrina obrigacional universalmente, o qual veio a ser expressamente albergado como princípio básico do Código de Defesa do Consumidor pátrio (art. 4º, inc. III, da Lei 8.078/90). garante-se a proteção da confiança e da lealdade recíprocas entre os contratante. Protege-se, também, as legítimas expectativas das partes e exige-se a proporcionalidade das prestações, para que se chegue a justiça contratual - nova deusa do direito obrigacional, que desbancou o dogma pacata sunt servanda.

Como conseqüência necessária desse movimento de idéias, possibilita-se ao judiciário o controle da comutividade contratual e não só das formas extrínsecas.

"Definido, assim, que é possível a revisão do contrato em vigor entre as partes, cumpre ver se há cláusulas abusivas no mesmo. Percebe-se que sim, pois dente outras cláusulas abusivas, os juros foram fixados em patamar superior ao teto constitucional."

Após magnífica lição transcrita acima cumpre acrescentar que é certo que a "autonomia da vontade", fundada na liberdade de contratantes estipularem livremente o que melhor lhes convier, também prevalece como princípio norteador dos contratos.

Entretanto, essa autonomia têm como limite o sistema jurídico e o interesse geral, que não podem ser contrariados. É o dirigismo contratual, que possibilita a intervenção estatal, através do Poder Judiciário, na economia do negócio jurídico contratual.

"O Estado intervém no contrato, não só mediante a aplicação de norma de ordem pública (RT 516:150), mas também com a adoção de revisão judicial dos contratos, alterando-os, estabelecendo-lhes condições de execução, ou mesmo exonerando a parte lesada, conforme as circunstâncias, fundando-se em princípios de boa-fé e de supremacia do interesse coletivo, no amparo do fraco contra o forte, hipótese em que a vontade estatal substitui a vontade dos contratantes, valendo a sentença como se fosse declaração volitiva do interessado." (Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, 3º v., Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais, 9ª ed. 1994, ed. Saraiva, p. 29).

E a par dos elementos essenciais gerais dos negócios jurídicos de que trata o artigo 82 do Código Civil, contam eles com pressupostos, fenômenos exteriores que os alicerçam e preservam na pujança de sua eficácia, perante o direito. E dentre estes destacam-se o sentido social e a lei.

O direito é, antes de tudo, um fenômeno social. Por isso, os atos jurídicos, por mais particulares ou privados que sejam, não podem afastar-se de um certo sentido social, que inspira e justifica a atuação do Estado, sempre que preciso ou conveniente, para controlar e limitar a liberdade de contratar, corolário daquele majestoso princípio da autonomia da vontade, que, durante tanto tempo, dominou a doutrina contratualista.

As obrigações não podem formar-se de revés para uma teleologia sensível ao interesse superior do grupo social, que há de influenciar tanto na sua existência quanto no seu exercício.
A lei é a pedra angular de todas as construções e elaborações jurídicas positivas, estando ao mesmo tempo na base, na substância e na estrutura orgânica de todos os atos humanos.

Das lições de IHERING esta passagem: "a noção de direito comporta dois elementos: um conjunto de fins e um sistema de realização desses fins."

O vetusto princípio pacta sunt servanda, edificado, a partir do Código Napoleônico, sobre o primado da autonomia da vontade, não comporta em nossos dias aquele caráter absolutista e individualista daqueles tempos.

São exatamente o interesse social e a utilidade social que mitigam, limitam, tornam relativo o seu alcance.

E isto hoje, em nossa legislação é expressamente previsto e determinado pelos termos do artigo 421 do Código Civil vigente.
Ou seja, antes de tudo deve-se atentar para o objetivo social do contrato.
Ora, se este está sendo inobservado, o contrato TÊM QUE SER REVISTO.

VII - além disto, mais que claro que esta situação afronta o artigo 39 do CDC.;
"Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994).
V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;

Também o artigo 51 do CDC é claro:

"Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativa ao fornecimento de produtos e serviços que:
IV - estabelecem obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;
XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;

§ 1º presume-se exagerada, entre outros casos a vontade que:

I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;

II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;

III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

Antes que alguém diga ser incabível a aplicação do CDC no presente caso, lembre-se que face a desigualdade e desequilibro da situação econômica entre as partes - de um lado a autora, empregada celetista que exerce a função de cozinheira, recebendo por mês R$ ..............., sustento por conta própria um filho menor, e de outro o réu proprietário de um loteamento equivalente ao tamanho de um bairro dentro do ............. - fica clara a aplicabilidade analógica e subsidiária dos princípios e normas de defesa do consumidor neste caso.

Mas não é só.

Enriquecimento sem causa previsto no art. 884 do NCCB:

"Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.
Pois bem, uma vez comprovada a onerosidade excessiva do contrato, com o risco do enriquecimento sem causa do réu, cabe então a aplicação do disposto no art. 480 do NCCB:
Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.
Por sua vez, já que visa se revisar o preço do contrato e o valor da prestação, deve-se entender cabível o previsto no arts. 486 do NCCB:
art. 486. Também se poderá deixar a fixação do preço à taxa de mercado ou de bolsa, em certo e determinado dia e lugar.
E é a fixação do preço pelo valor justo, pelo valor de mercado que pretende a autora."

DOS PEDIDOS

I - seja concedida antecipadamente a tutela jurisdicional ao pleito da requerente, proporcionando-lhe consignar as prestações em aberto, na forma da correção pelo índice oficial (INPC);

II - a declaração da ilegalidade da cobrança da comissão de permanência prevista na cláusula 9 do contrato de financiamento, bem como de que a multa de 2% somente poder cobrada com base na parcela em atraso e não na totalidade do contrato;

III - a citação do Requerido para levantar o depósito ou para oferecer resposta, sob pena de ser acolhido o presente pedido, declarando-se extinta a obrigação, condenando o réu nas custas e honorários de vinte por cento do valor dos depósitos.

IV - seja deferido ao Requerente provar o alegado por todos os meios de provas admitidas em direito para o fim de declarar procedente o pedido para revisionar a cláusula convencional que fixou o valor das parcelas com base em juros pré-contratados de .......% ao ano e ..............%, e estabelecer-se como real indexador do contrato o INPC e restituir-se ao Requerente o pagamento a maior, a ser apurado em fase própria.

V - seja concedido o benefício da Justiça Gratuita (Lei 1060/50).

Pretende-se provar o alegado mediante prova documental, testemunhal, depoimento pessoal e demais meios de prova em direito admitidos, nos termos do art. 332 do Código de Processo Civil.

Dá-se à causa o valor de R$ ......

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]