Pedido de restituição de valores, cumulado com nulidade de cláusula contratual de perda de parcelas pagas por desistência do negócio.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO
DO .....
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor
AÇÃO DE NULIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAL C/C COBRANÇA DOS VALORES PAGOS
em face de
....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com
sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP
....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). .....,
brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do
CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir
aduzidos.
DOS FATOS
O autor, em .... de ...., celebrou contrato de promessa de compra e venda de
unidade imobiliária em construção, com financiamento, para aquisição de um
imóvel, constituído de um apartamento nº .... e uma garagem no Edifício ....,
localizado na Rua ...., nº ...., bairro .... (Doc. anexo).
O contrato de adesão estabeleceu como forma de pagamento ... etapas:
1ª - Uma entrada, no valor fixo de R$ ....
2ª - .... parcelas mensais, corrigíveis conforme cláusula .... do contrato
3ª - Parcela reajustável a ser financiada pelo ...., em ..../..../....
O Autor efetuou o pagamento da entrada e das .... parcelas previstas, devendo
então providenciar o financiamento junto a uma instituição financeira. Ocasião
em que contatou com a Ré e obteve a informação de que deveria financiar uma
importância aproximada de R$ .... (....) (doc. em anexo).
O valor a ser financiado superou em muito as expectativas do Autor, e a
importância atualizada apresentou-se excessivamente acima de suas possibilidades
financeiras, conforme faz prova a correspondência encaminhada pelo PROCOM à Ré,
em ..../..../.... (doc. anexos).
Quando da celebração do contrato a importância a ser financiada não representava
uma importância tão vultosa de modo a impedir-lhe a aquisição. Ocorreu que, com
decurso do tempo e as alterações monetárias, o valor calculado atingiu uma
importância acima das possibilidades financeiras do Autor, sem contar que o
agente financeiro não aceitou a concessão de financiamento na quantia pleiteada
pela construtora Ré.
Consoante a cláusula .... pertinente à rescisão contratual, a falta de pagamento
de qualquer parcela ou outro débito do preço do imóvel, rescinde o mesmo de
pleno direito, uma vez decorridos .... (....) dias da notificação, in verbis:
O autor recebeu .... notificações extrajudiciais, informando a conclusão da
obra, e fornecendo um prazo de .... (....) dias para saldar todo o débito,
pagando-o ou financiando-o através de instituições bancárias.
O autor não conseguiu fazê-lo, em razão do motivo acima apontado, dentro do
prazo de .... dias previsto pelo contrato, nem no prazo de .... (....) dias
previsto pela notificação, razão pela qual encontra-se o contrato rescindido, e
a ...., por força da cláusula ...., tem livre disponibilidade sobre o bem.
Apesar de rescindido o contrato, e o imóvel estar à disposição da construtora,
salientando que nunca esteve na posse do Autor, a Ré, com fundamento na cláusula
.... do contrato de "promessa de compra e venda de unidade imobiliária em
construção com financiamento", nega-se a devolver os valores pagos pelo Autor.
DO DIREITO
1. DA CLÁUSULA ABUSIVA
O contrato celebrado entre as partes, elaborado pela Ré construtora, contém
cláusula estabelecendo que, com a rescisão contratual, o promitente comprador
que ensejou a rescisão contratual perde as parcelas pagas em prol da promitente
vendedora, com a possibilidade de receber apenas ....% (....) daquilo que pagou.
O Autor já pagou R$ .... (....), em parcelas e entrada, conforme cálculos
elaborados tomando-se como índice de correção monetária aquele previsto pelo
item .... do contrato, praticamente o preço de mercado do imóvel, se pago à
vista, e ainda deveria pagar R$ .... (....).
Observe-se que neste caso o Autor receberia a importância de apenas R$ ....
(....) perdendo para a .... o valor de R$ .... (....) aproximadamente, sendo que
a .... permanece com o imóvel, que facilmente comercializará novamente,
inclusive com melhor preço.
Ao tempo da celebração do contrato não foi dado ao promitente comprador a opção
de discutir as cláusulas contratuais pré determinadas pela construtora, era como
se diz comumente "pegar ou largar". O contrato permitia apenas a liberdade em
querer contratar, sem autonomia para discutir o "como contratar". O contrato foi
pré - elaborado pela construtora, que ao impor a cláusula ..., a seguir
descrita, causou o desequilíbrio entre as partes:
"Rescindido o contrato, por inadimplemento ou culpa do adquirente, ficará à sua
disposição o valor de 10% (dez por cento) das importâncias que já houver pago,
perdendo o restante a título de pena convencional e ressarcimento de custos
incorridos pela Encol com corretagem, processamento do contrato, notificações e
outros."
A perda das prestações pagas é expressamente considerada prática abusiva pelo
Código de Defesa do Consumidor, consoante os artigos 51 IV e 53, razão pela qual
a cláusula é considerada nula de pleno direito.
A exigência da perda das prestações é evidentemente iníqua, posto que coloca o
consumidor em situação de enorme desvantagem, aniquilando o princípio da boa-fé
que rege os contratos.
O princípio da boa-fé, orienta o contrato durante todas as sua faces e determina
o dever das partes em pautar sua conduta de acordo com a "boa-fé", impedindo
destarte o abuso de direito.
Com fundamento no princípio da boa-fé, que se constitui em pauta genérica para
estabelecer programas de ação para o intérprete, o Código do Consumidor prevê de
forma específica a nulidade das cláusulas que importem no abuso de direito e
ainda, mais especificamente, no artigo 53, que expressamente considera nula a
cláusula que determina a perda das parcelas pagas nos contratos de compra e
vendo de imóvel in verbis.
"Art. 51 - são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais
relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
(...)
IV - Estabeleçam obrigações iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em
desvantagem exagerada, ou seja incompatíveis com a boa-fé ou equidade."
"Art. 53 - nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante
pagamento de prestações, bem como nas alienações financeiras em garantia,
consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total
das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento,
pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado."
A cláusula .... do contrato estabelece a devolução de ....% (....) do valor
pago, o que é o mesmo que não restituir, sendo abusiva justamente pelo
enriquecimento ilícito que nela se contém, pois veja-se, a construtora retoma o
imóvel, facilmente o venderá, e ainda apropria-se de todo o valor pago pelo
devedor.
É princípio comezinho de direito geral das obrigações que na resolução
contratual restabelece-se o status quo, ou seja, o adquirente devolve o ...., e
o vendedor o valor pago, para desta forma retornar-se à situação anterior.
Assim requer-se seja considerada nula a cláusula .... do contrato de promessa de
compra e venda de imóvel em construção com financiamento, vez que aos juízes,
com a atual concepção dos contratos, bem como o advento do CDC, é permitido o
controle do conteúdo do contrato, devendo ser suprimidas as cláusulas abusivas.
Neste aspecto, inclusive em face da mesma construtora, podemos observar os
seguintes julgados, cuja íntegra se junta em anexo:
"Cláusulas de decaimento em contrato de adesão. Sua ineficácia, precipuamente
quando o promitente comprador jamais se imitiu na posse". Apelo desprovido (
TARS - Ap. Cível 192219376 - 7ª C. cível - j. 4.11.92 - Rel. Antônio Janyr Dall'
Agnol Júnior).
"Nulidade da cláusula contratual que prevê a perda de todas as prestações pagas
em face da rescisão decorrente de mora do promitente comprador. Cuidando-se de
contrato de adesão, não pode prevalecer cláusula contratual que prevê a perda de
todos os valores pagos pelo promitente comprador face a rescisão contratual
decorrente de mora do promitente comprador, especialmente quando este sequer
ocupou o imóvel". (TARS - Ap. Cível 192175891 - 7ª C. cível - j. 16. 2. 92. Rel.
Leonello Pedro Paludo).
O Tribunal de Alçada do Estado do Paraná, comunga deste entendimento consoante
se observa do julgamento da Apelação Cível nº 3.446 da 8ª C. Cível. Rel. Hirosê
Zeni, bem como o julgamento da Apelação Cível nº 3.142 da 5ª C. Cível, julgado
em 14.09.94 da lavra do eminente Juiz Newton Luz, que a seguir se descreve.
"COMPROMISSO DE COMPRA DE VENDA - DESISTÊNCIA RESTITUIÇÃO DO PREÇO PAGO -
CLÁUSULA CONTRATUAL - RESTITUIÇÃO ADMITIDA - RECURSO NÃO PROVIDO. Cláusula
contratual que sujeita uma das partes ao arbítrio da outra, dá-lhe o caráter de
adesiva e se revela abusiva ao estabelecer a perda das parcelas pagas mais o
direito a revenda, assim ensejando o enriquecimento de uma delas em prejuízo da
outra, além de proibir sua discussão em juízo. A restituição das parcelas pagas
se impõe, em tal caso, para se evitar o enriquecimento sem causa.
2. DA DEVOLUÇÃO DAS IMPORTÂNCIAS PAGAS
A nulidade da cláusula .... não torna imprestável todo o contrato, permanecendo
portanto válidas as demais disposições do contrato. Tal como já preconiza o
princípio utile per inutile non vituatur, ou seja, a nulidade de uma cláusula
não determina a nulidade do contrato todo.
Está é a previsão do artigo 184 do Novo Código Civil, cujo conteúdo também é
produzido pelo Código de Defesa do Consumidor no artigo 51 § 2º, que prescreve:
"A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto
quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus
excessivo a qualquer das partes."
Assim, observa-se que as demais cláusulas do contrato são perfeitas e portanto
produzem efeito, em virtude do que, também permanece em vigor a cláusula que
estabelece o modo de correção monetária, ou seja através do Índice Nacional do
Custo da Construção (INCC), o qual, aplicado às importâncias pagas, conforme
demonstrativo em anexo, auferiu-se o valor de R$ .... (....) a ser restituído
pela Ré.
3. DA TUTELA ANTECIPADA
O direito do autor em perceber os valores pagos, através de parcelas encontra-se
exposto na fundamentação supra, corroborada pela comprovação documental de todos
os pagamentos realizados a título de prestações.
A plausibilidade do direito, é facilmente verificável através das razões já
apresentadas, principalmente considerando-se as inúmeras decisões exaradas em
processos similares, para não se dizer idêntico, conforme dessume-se dos
julgados em anexo.
Diante disto, no intuito de assegurar o resultado da presente ação, requer-se a
antecipação provisória do direito do autor mediante constrição do valor
requerido pelo autor a título de devolução das importâncias pagas.
É importante observar, que a Ré consoante se observa dos demais casos
apresentados à apreciação do Judiciário, tem como hábito elaborar contratos,
fazendo constar cláusula pela qual o compromissário comprador perde as parcelas
pagas na hipótese de rescisão contratual.
Assim, verifica-se a cômoda situação da Ré, pois permanece utilizando-se da
importância paga pelo adquirente, enquanto este precisa procurar o judiciário, e
percorrer todos os trâmites processuais possíveis, bem como por todos os
recursos constitucionalmente permitidos.
É evidente a vantagem econômica que a Ré obtém desta situação, estabelece
cláusula, em contrato de adesão, que prevê a não devolução dos valores pagos, e
ainda utiliza-se da importância paga enquanto perdurar todo o processo.
Considerando mais este enriquecimento sem causa que a Ré obtém, requer-se a
tutela antecipada, para que em caráter satisfativo provisório, determine a
penhora da importância paga, consoante memória descritiva em anexo.
Outrossim, é forçoso frisar que o provimento antecipado não causará prejuízo
irreparável à Ré, pois a penhora permanecerá apenas para garantir o cumprimento
da sentença, quando do final provimento, sem que isto importe em perda para a
Ré, uma vez que já recebera os valores pagos pelas parcelas, assim como detém
novamente a propriedade plena do imóvel para transferi-lo de imediato a qualquer
outro interessado, inclusive com melhor preço, e, possivelmente, recebendo
duplamente o valor do mesmo bem.
Isto posto requer-se a antecipação da tutela, uma vez que se observa a
verossimilhança do pedido, bem como possibilidade de reversão da medida liminar,
com fundamento no artigo 273 do Código de Processo Civil, bem como nos termos já
preconizados pelo Código de Defesa do Consumidor, no artigo 84 § 3º, 4º e 5º.
DOS PEDIDOS
a) Diante de todo o exposto requer-se seja deferida inaudita altera pars a
tutela antecipada, determinando-se a constrição do valor correspondente à
importância a ser restituída pela Ré, em virtude de rescisão contratual, para
tanto, expedindo-se mandado a fim de que o Sr. Oficial de Justiça dirija-se até
a sede da Ré, na Rua ...., nº ...., bairro ...., na Comarca de .... Estado do
...., levante a importância e realize o depósito em conta remunerada vinculada
ao juízo, ou não sendo possível a obtenção da importância, determine-se medida
que de qualquer forma possa garantir a eficácia do provimento final.
b) A citação da Ré, na pessoa de seu representante legal, nesta filial de ....,
situada no endereço retro mencionado para, querendo, apresentar contestação, no
prazo legal;
c) Requer finalmente, o depoimento pessoal da Ré, bem como a produção de todos
as provas em direito admitidas, bem como a juntada de novos documentos;
d) Seja ao final julgado procedente o presente pedido para declarar nula a
cláusula .... do contrato objeto da presente, que determina a perda das
prestações pagas pelo adquirente, ora Autor, e via de conseqüência condenar à
devolução dos valores já pagos pelo Requerente, acrescido de juros correção
monetária, bem como honorários advocatícios e custas processuais, em virtude da
sucumbência.
Dá-se à causa o valor de R$ ........
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]