BANCO - CONTA CORRENTE - ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE - FIANÇA -
EMBARGOS DE MANDADO MONITÓRIO - CARÊNCIA DE AÇÃO - IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO
PEDIDO - AÇÃO MONITÓRIA - AUSÊNCIA DE REQUISITOS ESSENCIAIS À PROPOSITURA DO
PEDIDO - INEXISTÊNCIA DE INDICAÇÃO DA GARANTIA - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA .... VARA CÍVEL DA COMARCA DE
......... - ESTADO DO .......
Autos sob n.º .....
................, brasileiro, casado, empresário, residente e domiciliado na
........, n.º ...., ......, nesta Capital, inscrito no CPF/MF sob n.º
........... e portador da Cédula de Identidade n.º ........... e .............,
português, casado, empresário, residente e domiciliado na Rua ..............,
n.º ....., nesta Capital, inscrito no CPF/MF sob n.º ......... e portador da
Carteira de Identidade de estrangeiro n.º ........., neste ato por suas
advogadas (mandato incluso), com escritório na Rua ........., n.º .....,
........., ...../...., vêm, respeitosamente à presença de Vossa Excelência,
apresentar
EMBARGOS DE MANDADO
à ação monitória que se processa perante esse r. Juízo, autos supra mencionados,
proposta pelo BANCO ........, devidamente qualificado na inicial, pelas razões
que a seguir aduz:
01. CARÊNCIA DE AÇÃO
IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA AÇÃO MONITÓRIA
INCERTEZA E ILIQUIDEZ DO VALOR PRETENDIDO
01.1) Carência de Ação, devido a iliquidez, incerteza e inexigibilidade do
título em que se baseia a presente ação - Com todo respeito, mas não há como
prosperar a ação monitória a que estes embargos se referem, senão vejamos.
Necessário se faz que o título em que se baseia a ação monitória seja certo,
líquido e exigível.
Segundo entendimento do Ilustre Doutrinador Eduardo Talamini, em "Ação
Monitória", Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 80:
"A fundamentação da peça inicial e a prova escrita envolverão, ainda, os fatos
que permitam a determinação da quantidade devida, quando se tratar de dinheiro
ou bem fungível. É que não há espaço para nenhum processo liquidatório, quer
entre a expedição do mandado e sua comunicação ao réu, quer entre a fase
cognitiva e a executiva."
Ainda, em mesma obra, p. 248 a 250:
"AÇÃO MONITÓRIA - Prova escrita - Ausência de documento hábil para o manejo da
ação - Inteligência do art. 1.102a do Código de Processo Civil - Indeferimento
da inicial - Sentença mantida.
Para o manejo da ação monitória - instituída pela Lei 9.079/95- torna-se
imprescindível a demonstração da prova escrita, na qual conste a existência de
dívida certa, líquida e exigível, que, despida de força executiva, pode ser
perseguida pelo procedimento injuntivo. Logo, não gozando a prova juntada da
presunção de força executiva, inviável é a propositura da ação monitória,
devendo o autor, em casos tais, recorrer à via adequada.
(...)
Emane Fidélis Santos, todavia, opõe-se a tal classificação e, com respaldo em
Chiovenda, sustenta que o procedimento monitório é dotado de função "preeminentemente
executiva", uma vez que a dívida cobrada, muito embora não se represente por um
título executivo, goza de presunção de certeza e liquidez, para os efeitos
processuais.
Mais do que um processo de cognição e menos do que uma execução, o procedimento
monitório veio a lume como forma de facilitar a concessão da prestação
jurisdicional a quem for detentor de um título certo, líquido e exigível, porém
despido da força executiva.
(...)
"Não é qualquer prova formal de escrita que faz o título hábil para o pedido
monitório. Mister que o que nela se contém revele obrigação certa, líquida e
exigível(...)."
A inicial veio desacompanhada de documentos que conferissem legitimidade à
quantia pleiteada. Ademais e sob qualquer ângulo, o título não se reveste da
liquidez, certeza e exigibilidade pressuposta para a ação monitória. Vincula-se
a crédito ilíquido, tendo em vista que não há como se saber a origem do débito.
O Embargado não demonstrou quais índices foram utilizados para a cobrança dos
diversos encargos incidentes sobre o pretendido saldo devedor, data venia.
Ademais, há ponto de suma importância a ser levantado, qual seja que a quantia
pretendida teve origem em diversos outros contratos anteriormente firmados pelas
partes, sendo o objeto da monitória "consolidação" dos mesmos, o que comprova
ter havido diversos pagamentos por conta do débito.
Sendo o objeto da execução um contrato originário em "renegociação de saldo
devedor", foi o mesmo firmado por coação do Embargado em face dos Embargantes.
Assim, o contrato objeto da presente não apresenta liquidez, certeza e
exigibilidade, eis que o mesmo não advém apenas do contrato anexado aos autos,
mas sim de vários outros que o antecederam e nos quais houve desde o início a
incidência de juros capitalizados, conforme será demonstrado em item específico
abaixo.
A prova do que no momento se alega é que o contrato anexado aos autos foi
efetuado (teve sua abertura) na data de .../.../..., a fim de que os Embargantes
passassem a possuir pelo prazo estipulado de ..... dias limite em conta corrente
de R$ .......... No entanto, no mesmo dia .... de ....... de ....... observa-se
pelo extrato anexado pelo próprio Embargado que o saldo era de R$ .........
NEGATIVO.
Quer dizer que estando os Embargantes devedores no valor de quase R$
............... foi fechado contrato com o intuito de fazer com que o valor que
encontrava-se negativo apenas passasse a ser permitido e pago pelo banco, sem
perigo de que os cheques dos Embargantes passassem a voltar, com o conseqüente
encerramento da conta corrente.
No entanto, tal fato repetiu-se desde o início da abertura da conta corrente em
questão, ou seja, fazia-se contrato encima de contrato, com o fim de cobrir
saldo negativo dos Embargantes, COBRANDO DOS MESMOS CADA VEZ MAIS JUROS
CAPITALIZADOS.
Gerente algum fecharia o contrato de abertura de crédito em conta corrente da
forma que ocorreu no caso em tela, senão por motivo de consolidação de dívidas
anteriores! Isto porque o valor do limite que receberam os Emabrgados pelo
contrato em questão foi praticamente o mesmo de que necessitavam para
continuarem utilizando a conta corrente.
Sendo a dívida decorrente de consolidação de débitos anteriores, de onde houve
intensamente a capitalização de juros, não havendo trazido o Embargado os outros
contratos que deram origem ao presente não há liquidez, certeza e exigibilidade
no mesmo.
Se os juros foram capitalizados desde o início, isto que dizer que tal
capitalização deve ser analisada a partir da abertura da conta corrente, pois o
valor chegou ao que no momento se pretende em decorrência de cálculos de juros
efetuados em desconformidade com a lei desde a abertura da conta corrente!
Com todo respeito, a dívida é ilíquida para os fins do processo monitório.
Não há espaço para nenhum processo liquidatório na ação monitória, quer entre a
expedição do mandado e sua comunicação ao réu, quer entre a fase cognitiva e a
executiva. Sendo assim, o crédito alegado deve ser claramente certo, líquido e
exigível desde o início, o que não ocorre no caso em tela, devendo ser julgada
extinta a presente monitória, por carência de ação.
No mesmo sentido, encontram-se as jurisprudências Pátrias, senão vejamos:
"Processual Civil. Ação Monitória. Extinção do processo sem julgamento de
mérito. Ausência de liquidez e certeza do documento. Reforma de sentença.
Finalidade da ação. Apelo provido. Unânime. Dispondo o autor de prova escrita
sem eficácia de título executivo, pode ajuizar ação monitória ou trilhar pelo
processo de conhecimento, já que um e outro visam constituir título executivo.
Sentença reformada." (Apelação Cível 19980110315667APC DF - Data de Julagamento:
05/11/1998 - 4ª Turma Cível - Relator Lecir Manoel da Luz - Publicação no DJ do
DF: 03/12/1998, p. 62).
"Direito Processual Civil. Ação Monitória. Ficha de atendimento odontológico.
Documento insuficiente para obter executividade. Carência de ação. Questão de
ordem pública não sujeita a preclusão. O procedimento injuntivo introduzido no
sistema processual brasileiro por meio da Lei 9.079 tem o propósito de agregar
certeza a créditos líquidos e exigíveis. Mas, consoante o magistério de Sálvio
de Figueiredo Teixeira: "optou o legislador pelo monitório documental, que
pressupõe 'prova escrita', com os requisitos de liquidez, certeza e
exigibilidade, não se prestando a tal o chamado 'começo de prova'. Ausentes
estas características no documento apresentado (simples ficha de atendimento
odontológico), sem qualquer indicação do valor dos serviços que o autor diz ter
prestado ao réu, afigura-se latente a impropriedade da demanda escolhida,
impondo-se, em conseqüência, a extinção do processo por carência do direito de
ação. Esta questão é de ordem pública, não estando, portanto, sujeita a
preclusão. Pode e deve ser proclamada em qualquer tempo e grau de jurisdição
(artigo 267, parágrafo terceiro, do CPC)." (Apelação Cível APC 4554597 DF - Data
de Julgamento: 10/11/1997 - 5ª Turma Cível - Relator Waldir Leôncio Júnior,
DJ/DF: 17/12/1997, p. 31.481.).
"Execução. Título executivo extrajudicial. Contrato de abertura de crédito em
conta-corrente. Ausência de certeza e liquidez. O contrato de abertura de
crédito em conta- corrente não guarda correspondência com o modelo previsto no
artigo 585, inciso II, do CPC. Nele o Banco Credor apenas enseja a utilização de
determinada quantia pelo correntista, o qual não assume obrigação de pagar o
valor certo e determinado. A liquidez do título também resta comprometida, pois
é inadmissível que se o complete com extratos fornecidos pelo próprio credor,
que são documentos unilaterais. À falta de expressa disposição de lei nesse
sentido, somente a Fazenda Pública detém a prerrogativa de formar os títulos
executivos em seu favor, sem a intervenção do devedor na estipulação do quantum
debeatur (...)." (Agravo de Instrumento AGI780697 DF - Julgado em 16/06/1997 -
5ª Turma Cível - Relator: Ana Maria Duarte Amarante - DJ/DF: 11/02/1998, p. 60).
"AÇÃO MONITÓRIA - Ação que tem por objetivo conferir executoriedade a documentos
de natureza diversa - Comprovação da certeza e liquidez da obrigação a cumprir.
Ementa oficial: A ação monitória tem por objetivo conferir executoriedade aos
documentos que não a possuem, bastando, para tanto, a comprovação por esta via,
da certeza e liquidez da obrigação a cumprir."
CORPO DO ACÓRDÃO: "(...)
Entretanto, a discussão a respeito da natureza jurídica da transação entre as
partes afigura-se de todo irrelevante, em se tratando de ação monitória,
bastando esta, para se proposta, tão-somente a prova da obrigação escrita, a ser
cumprida a certeza e a liquidez da dívida, ainda que o título haja perdido sua
liquidez, e encontrando-se prescrito para o processo de execução. Neste sentido,
em julgado da 3ª T. Cív. do TJMS, por maioria, ementou: (...)." (RT-737 - Março
de 1997 - 86º ano, p. 327 e 330 - TJAC)."
"AÇÃO MONITÓRIA - Demonstração clara da constituição de crédito - Inicial que
deve constar cálculo do débito e a sua correção monetária.Ementa da Redação:
Para a admissibilidade do procedimento monitório, o credor deve demonstrar,
claramente, a constituição de seu crédito, visto que um dos maiores objetivos da
ação monitória é imprimir agilidade na entrega da tutela jurisdicional, dve
constar na inicial o cálculo referente ao débito, segundo o indexador aplicável,
bem como, se incidente, a correção monetária."
CORPO DO ACÓRDÃO: C. Turma, perfilho o entendimento de que para deflagração
do procedimento monitório, o credor deve demonstrar, claramente, a constituição
do seu crédito e que o não pagamento pelo devedor viola o seu direito.
(...)
Afigura-se, portanto, que sendo um dos mais salientes objetivos da ação
monitória, imprimir agilidade na entrega da tutela jurisdicional eliminando os
caminhos do moroso procedimento ordinário que venha discriminado no cálculo da
inicial, segundo o indexador aplicável, a atualização monetária." (RT-737 -
Março de 1997 - 86º ano - p. 364 e 365 - Jurisprudência Geral Civil - TJAC)."
"Processo Civil. Ação Monitória. Requisitos. Extratos Bancários. Comprovantes de
saques em conta corrente. 1. A ação monitória tem como objetivo proporcionar ao
credor, munido de documento escrito sem eficácia de título executivo, pagamento
em dinheiro, entrega de coisa fungível ou determinado bem móvel. 2. A prova
escrita, reclamada no texto legal para a ação monitória, deve conter os
elementos de certeza e liquidez, de sorte a afastar-se, de plano, qualquer
dúvida quanto à existência do vínculo obrigacional e do objeto da prestação
exigida. Mera proposta de abertura de conta corrente, ainda que acompanhada de
extratos bancários, não se coaduna na definição de documento hábil a enquadrar a
espécie na via escolhida, tornando-se indispensáveis a juntada dos comprovantes
de saques efetuados pelo demandado. 3. Apelo improvido. Unânime."(Apelação Cível
APC4939298 DF - Julgado em 25/09/1998 - 1ª Turma Cível - Relator: Walter Xavier
- publicado no DJ de 18/11/1998 - p. 45).
"Ação Monitória. Cobrança de saldo bancario. Discussão sobre o montente do
débito. Remissão das partes à via ordinária. Limitação constitucional dos juros
a 12% ao ano (art. 192, par. 3º , da CF). 1- Consoante o magistério de Sálvio de
Figueiredo Teixeira, 'optou o legislador brasileiro pelo monitório documental,
que pressupões 'prova escrita' com os requisitos de liquidez, certeza e
exigibilidade, não se prestando a tal chamado 'começo e prova'. Não estando os
documentos carreados pelo autor revestidos da liquidez necessária, afigura-se
inadequada a ação monitória porque a despeito da incontrovérsia sobre o débito
(an debeatur), sobre o quantum debeatur remanescem fundadas dúvidas. 2- A
cobrança dos juros não pode ultrapassar o limite constitucional dos 12% ao ano.
A uma porque é indevida a delegação de poder do congresso nacional ao conselho
monetário nacional para regulamentar os juros (Desembargador João Mariosa) e a
duas porque inexiste norma regulamentando a matéria." (Apelação Cível APC
4898898 DF - Julgamento: 29/06/1998 - 1ª Turma Cível - Relator Eduardo de Moraes
Oliveira - DJ/DF de 28/10/1998, p. 77).
Sendo assim, requer seja julgada extinta a presente, por absoluta carência de
ação.
01.2) Da iliquidez, incerteza e inexigibilidade própria ao contrato de abertura
de crédito em conta corrente.
O tipo de contrato em que se fundamenta a presente ação (abertura de crédito em
conta corrente) nada mais é do que condição de dívida futura e condicional. O
débito do correntista condiciona-se totalmente a fatos que ainda ocorrerão, ou
seja, a utilização de valores dentro do limite que lhe foi estabelecido pelo
contrato.
O que ocorre é que para que haja liquidez, certeza e exigibilidade no título,
deve o mesmo conter desde logo o valor do débito efetivo, não podendo o mesmo
ser subordinado a qualquer prova ou complementação.
Ainda, a falta de liquidez, certeza e exigibilidade não poderá jamais ser
suprida pelos extratos juntados pelo banco. Caso se entendesse possível fazê-lo
estar-se-ia criando um novo título executivo. Os extratos são documentos
unilaterais, não constando nos mesmos nenhuma declaração do correntista.
Não se trata aqui de título e valor do débito, o qual é alcançado por simples
cálculo aritmético, pois o contrato de abertura de crédito não constitui título
algum, sendo que não contém declaração por meio da qual alguém se obrigue a
pagar valor determinado.
Admitindo-se o contrário, estaria se autorizando que o credor unilateralmente
complementasse um requisito ausente do título, legitimando-se a possibilidade de
aceitar o correntista uma futura liquidez, com base em apontamentos unilaterais
advindos do credor, liquidez esta inexistente à época do ajuste.
Na verdade o débito ainda será formado ao longo do tempo de período do contrato,
não se podendo aceitar como válida e eficaz, no plano executivo, a confissão de
dívida futura, a constituir-se pela emissão de cheques pelo creditado, acoplada
com extratos anexados pelo credor, que como já mencionado são documentos
meramente unilateriais, dos quais não participa o creditado, além de não lhe ser
explicado taxas e encargos satisfatoriamente.
Tal fato pode ser vislumbrado pela decisão que ora se transcreve (Apelação Cível
- Ac. 98.016479-6 - Comarca de Chapecó - Des. Relator Trindade dos Santos -
Primeira Câmara Cível - Decisão de 15/12/1998 - Publicado no DJESC:
"EXECUÇÃO. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO ROTATIVO EM CONTA CORRENTE. TÍTULO
DESPIDO DE CONDIÇÕES DE EXEQÜIBILIDADE. EXTINÇÃO. SENTENÇA CONFIRMADA. RECLAMO
RECURSAL DESPROVIDO.
(...)
Os contratos de abertura de crédito rotativo em conta corrente, entendemos,
não são, em si mesmos, títulos dotados de liquidez (...).
(...)
O não menos plecaro Alcides de Mendonça Lima, na esteira dos ensinamentos de
Calamandrei, ao discorrer sobre os pressupostos do título executivo, leciona:
'Certeza diz respeito à existência do crédito; a liquidez decorre da
determinação da sua importância exata; a exigibilidade se refere ao tempo em o
qual poderá o credor exigir o respectivo pagamento. É certo um crédito quando
não é controvertida a sua existência (an); é líquido, quando é determinada a
importância da prestação (quantum); é exigível, quando seu pagamento não depende
de termo ou condição, nem está sujeito a outras limitações.'(Comentários ao
Código de Processo Civil, vol. VI, tomo II, São Paulo, Forense, 1974, 1ª ed.,
pág. 406).
(...)
No culto dessa total igualdade de tratamento, é que não mais se faz
admissível o empréstimo de contornos de liquidez, certeza e exigibilidade a
contratos aos quais - e é o caso típico de
abertura de crédito em conta corrente - a lei não atribui expressamente esses
atributos.
(...)
Em que pese isso, o objeto da execução embargada não foi o contrato em si, e
sim, o saldo devedor a ele vinculado, cujos valores reais decorrem, não
propriamente do ajuste pactuado, e sim dos extratos bancários unilateralmente
produzidos pelo ente bancário, dos quais não constam as assinaturas do
correntista e nem de testemunhas.
(...)
Ainda mais quando o próprio contrato, muito embora assinado pelo correntista
e por testemunhas, não expressa obrigação de pagar quantia determinada.
(...)
'(...) A apuração de fatos, a atribuição de responsabilidades, a exegese de
cláusulas contratuais tornam necessário o processo de conhecimento, e
descaracterizam o documento como título executivo.'(RSTJ 8/371, rel. Min.
Valdemar Zveiter.).
(...)
No mesmo sentir, assinala o renomado Cândido Rangel Dinamarco:
'Tratando-se de título corporificado em ato de vontade do devedor (como são
quase todos os extrajudiciais), é indispensável que esse ato de vontade já
expresse o montante da obrigação que ele reconhece dever.
Se ele declara que pagará, mas não diz quanto pagará nem reconhece expressa e
previamente o montante dessa obrigação, falta um dos requisitos que constituem o
próprio substrato legitimador da eficácia executiva perante o sistema
processual.
Se não fosse assim, aliás, não teria vigência alguma a exigência de liquidez.
Permitir que depois venha o próprio credor a indicar o montante da dívida
significa desnaturar o próprio título em sua inserção institucional no sistema e
permitir, afinal, que sempre o credor possa completar, unilateralmente, um
requisito antes faltante. Nem tem significado algum, no sistema, a prévia
aceitação de futura liquidez, declarada no contrato de abertura de crédito.
É preciso poderar; também que quando o contrato é assinado, débito algum
existe e constitui um paradoxo aceitar a confissão de dívida futura, a ser
constituída por atos do próprio devedor, em parte (emissão de cheques); mas, em
outra parte, por atos unilaterais do seu credor, aos quais ele não tem acesso,
dos quais não participa e nunca é informado satisfatoriamente (juros e
encargos)'.
(...)
(...) Nesse, apenas se enseja a utilização de uma certa importância, o que
poderá concorrer ou não. O valor não é de logo creditado, não havendo assunção
da 'obrigação de pagar quantia determinada.'
'Os contratos de abertura de crédito em conta corrente (cheque preferencial)
referem-se apenas aos limites previstos contratualmente para a cobertura de
cheques que, emitidos por correntistas especiais, exedam ao efetivo saldo credor
existente na respectiva conta corrente. O saldo devedor restringe-se, no caso,
ao que extrapolar o real saldo do credor existente na conta.(...)'(Ap. Cív. n.
97.003117-3, de Taió)
Com isso, vislumbra-se patente a necessidade de que seja a presente extinta por
carência de ação.
01.3) Do demonstrativo apresentado pelo credor.
Contudo e sendo ultrapassadas as preliminares anteriores, a execução não resiste
a uma análise mais profunda do documento que lhe dá origem.
Pretendendo demonstrar a liquidez e a certeza de seu pretenso crédito, o
Embargado junta um "demonstrativo de cálculo". No entanto, data venia, tal
demonstrativo não se presta para demonstrar o valor requerido, visto que
extremamente complexo, além de iniciar-se em .../.../..., sendo que o término do
período contratual deu-se em ............. de ......... (extratos anexados de
.........../.... a .........../....). Assim, pergunta-se: e o cálculo do valor
do mês de .........?
Além disso, e não menos importante, os encargos constantes nos extratos não
encontram-se especificados, assim como os juros mensais que são calculados por
uma fórmula usada pelo banco, da qual o creditado desconhece plenamente, assim
como várias siglas que são de uso do credor.
Ainda, ressalta-s a existência de rolagem de dívida novamente, a qual já mereceu
enfoque em item anterior.
Como se pode chegar a um saldo efetivo de um contrato que veio com o intento de
cobrir saldo devedor advindo de outros contratos, e mais importante de onde
vieram sendo capitalizados juros ao longo do tempo?
Há que se ter me mente, ainda, diversos pagamentos que foram efetuados pela
avalizada, através de débito em conta corrente referente ao contrato em tela, e
que não foram levados em conta pelo Embargado.
Por conseqüência, ficam os Embargantes impedidos de verificar a liquidez do
pretenso crédito, visto que não há como saber de que maneira formou-se.
A falta de demonstração da formação do saldo que se pretende reflete-se em
verdadeira ausência de requisito necessário à demonstração da certeza e liquidez
dos valores apresentados, devendo pois, ser reconhecida a carência de ação do
Embargado, visto que para que se possa intentar a ação monitória os mesmos devem
estar presentes, conforme demonstrado em item anterior.
Aliás, em casos perfeitamente semelhantes, tem sido este o entendimento do
Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
"NOTA PROMISSÓRIA - Execução - Título vinculado a contrato de abertura de
crédito - Saldo devedor assinalado no verso da cártula, de modo unilateral, pelo
credor - Demonstrativo contábil que não acompanha a inicial - Fato que
descaracteriza a dívida como líquida e certa - Carência decretada.
Ementa oficial: Execução. Contrato de abertura de crédito e nota promissória.
Iliquidez. Carência decretada.
Não basta ao credor, na execução fulcrada em contrato de abertura de crédito e
em nota promissória a ele vinculada, assinalar, de modo unilateral, o saldo
devedor no verso da cambial. É necessário, segundo jurisprudência da 4ª Turma,
que a inicial venha acompanhada do adequado demonstrativo contábil. Recurso
especial conhecido e provido." (REsp 9.784-PR - 4ª T. - j. 16.6.92 - rel. Min.
Barros Monteiro - DJU 17.8.92 - RT 692/165) - (Grifamos).
Diante disso, clara está a iliquidez e a incerteza do crédito alegado, em função
da não demonstração, por parte do Embargado, da origem do montante, do qual
parte toda a composição do pretenso crédito, bem como os demais pagamentos
havidos pela avalizada.
A inicial omitiu dados indispensáveis para apreciação do litígio e da extensão
do direito pleiteado pela mesma.
No presente caso, os documentos trazidos com a inicial desatenderam as condições
substanciais indispensáveis para a ação monitória.
O Embargado instruiu a inicial com alguns documentos, mas não apresentou:
- os extratos da conta corrente da empresa avalizada, os quais demonstrariam a
origem do pretenso crédito executado, bem como os demais pagamentos efetuados,
ou seja os extratos desde o momento em que foi aberta a conta corrente do
Embargante, sendo que houve rolagem de dívida;
- os cálculos (completos e especificados) que levaram à expansão do débito;
- a relação onde estariam discriminados todos os títulos que seriam descontados,
a qual deveria fazer parte integrante do contrato (conforme cláusula 'DAS
GARANTIAS' - CAMPO V) e cláusula 5ª do presente contrato.
A pretensão não pode ser acolhida. Falta matéria ao título, a lhe conferir
liquidez, certeza e exigibilidade. A substância do título resulta da observância
do contrato. Resulta, por igual, da prova incontestável - que deve acompanhar
sempre a inicial da execução - de ser a quantia pleiteada o resultado dos termos
do contrato, o que, como visto acima, não ocorreu.
Com isso, não há como saber, com a necessária precisão, a origem de seus
elementos, nem os cálculos para uma possível compreensão dos valores
pretendidos, não sendo possível através de "simples cálculo aritmético" tornar
líquido o pedido.
O credor deve se desincumbir do ônus de apresentar o demonstrativo de débito
atualizado, indicando de modo claro e preciso, a forma como chegou ao valor
pretendido. Deve indicar todos os índices, termos iniciais e finais, forma de
incidência dos encargos, valores-base de cálculo, entre outros.
Conforme apresentada planilha de fls. não há como se saber se o valor pretendido
está correto, tendo em vista diversos pontos, entre eles:
- não há relação de títulos que teriam sido entregues pela avalizada ao
Embargado, a título de duplicata, a qual deveria fazer parte integrante do
contrato;
- não foram trazidos os extratos da conta corrente desde a sua abertura, visto
que trata-se de "rolagem de dívida".
Tal detalhamento visa a possibilitar uma conferência direta e imediata do
cálculo pelos executados, a fim de que se possa impugnar as operações ou
critérios dos quais discorde. Essa omissão obstaculiza o direito de defesa dos
Embargantes.
A jurisprudência tem feito coro a essa orientação, como se retrata no acórdão
adiante transcrito, da lavra do E. Juiz FRANCISCO MUNIZ:
"EMBARGOS DO DEVEDOR - CRÉDITO BANCÁRIO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO
"A política de crédito do Estado e de qualquer Governo se faz através da ação
das instituições bancárias. Estas se constituem em instrumento de maior
relevância do sistema financeiro. As instituições financeiras estão sujeitas ao
dever de esclarecer quais os títulos jurídicos (causas) que entram na composição
de determinado débito: taxa de juros, índice de correção monetária; se os juros
estão ou não capitalizados; quais os encargos e comissões que estão sendo
cobrados e como estão sendo cobrados". (TAPR, ac. n.º 29.559, da 3ª C.Civ., j.
05.0.88)
São neste mesmo sentido os arestos publicados nas RTs 697/166, 689/218, 692/165
e 721/189.
Com o máximo respeito, a lei não autoriza ação monitória nos termos em que se
foi formulado o pedido. Afasta-se, outrossim, das exigências do ordenamento
positivo.
Porém, na hipótese de não ser esse o entendimento do r. Juízo, pedem a
antecipação dos itens abaixo articulados, em estrita obediência ao princípio da
eventualidade.
02) DOS DOCUMENTOS ESSENCIAIS À PROPOSITURA DA AÇÃO.
Dispõe o artigo 283 do CPC que "A petição inicial será instruída com os
documentos indispensáveis à propositura da ação."
Em sua inicial, o Embargado pretendeu cobrar dívida pretensamente líquida e
certa. Contudo e concessa venia, em momento algum provou a legitimidade da
quantia pleiteada. Inexiste demonstrativo de débito que exprima verdadeiramente
os valores que se dizem devidos, bem como inexistem extratos da conta corrente
que demonstrem a origem do débito, bem como sua composição, com a devida
demonstração de todos os pagamentos havidos. Ainda, não foram trazidos os
títulos de crédito aos autos, nem mesmo a relação onde estariam os mesmos
identificados, conforme exigência contratual, a qual deveria fazer parte
integrante do mesmo.
Os documentos probantes do pretenso crédito deveriam acompanhar a inicial, pois
tratam-se de peças indispensáveis à propositura da ação.
Ou seja, para pleitear execução de determinada quantia, a parte deve demonstrar
a certeza jurídica desta. Quanto mais quando se trate de contrato que extrapole
os lindes do artigo 401 do CPC. Tais documentos não instruíram a inicial, o que
contrariou o artigo 283 do CPC.
O Embargado não se desonerou da prova que deveria ter realizado, mediante
documentos idôneos, a serem trazidos com a inicial.
Ademais, o artigo 333, inciso I, do CPC, impõe ao autor o ônus da prova "quanto
ao fato constitutivo do seu direito".
Com o máximo respeito, no caso concreto não houve a necessária prova do pretenso
direito alegado na inicial. Foi desobedecido o preceito do artigo 333, inciso I,
do Código de Processo Civil.
Por tudo e com respeito, a inicial também desprezou o disposto pelo artigo 283,
em combinação com o artigo 333, inciso I.
E a natureza do processo de monitória impede a "juntada" de documentos
essenciais após a citação do executado.
Já, por tal motivo, merece ser extinta a presente ação.
03. DA INEXISTÊNCIA DE INDICAÇÃO DA GARANTIA
Deixou o Embargado de relacionar as duplicatas recebidas da empresa avalizada,
as quais foram dadas em garantia do limite de crédito cedido à mesma, , conforme
estipulado na cláusula "GARANTIA" (campo V) do contrato, às fls. 10.
Inexistindo tal indicação, impossível averiguar os valores recebidos pelo
Embargado, através de pagamentos efetuados por terceiros pelo desconto das
citadas duplicatas.
Com isso, deveria o Embargado ter informado os valores efetivamente recebidos,
os quais seriam objeto de amortização do débito da empresa, ora Falida, para a
composição real do mesmo.
03. DA NÃO CONSTITUIÇÃO EM MORA - INEXISTÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO CONTRA OS
EXECUTADOS
Pretende o Embargado ver seu pretenso crédito pago, acrescido de juros de mora
de 1% ao mês, entre outros encargos que entende devidos.
Neste item, especificamente, quanto aos juros de mora, razão não lhe assiste.
Mesmo que se considerasse, ad argumentandum, existir o saldo devedor constante
na inicial, em favor do Embargado, há que se ter em conta que os Embargantes,
não foram constituídos em mora.
Não há nos autos qualquer documento que comprove a mora do valor executado por
carta registrada expedida por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos, ou
qualquer outro meio de correspondência.
Desta forma, a exigência de cumprimento de uma obrigação deve estar comprovada,
e a não comprovação a torna inexigível, não podendo prosperar a execução, por
lhe faltar os requisitos legais e formais intrínsecos.
Não se desincumbiu o Embargado da notificação aos Embargantes a fim de que
ficasse caracterizada a pretendida mora.
Dispõe, expressamente, o Código Civil Brasileiro, em seu artigo 960, 2ª parte,
verbis:
"Art. 960. O inadimplemento da obrigação positiva e líquida, no seu termo
constitui de pleno direito em mora o devedor. Não havendo prazo assinado, começa
ela desde a interpelação, notificação, ou protesto."
Não tendo sido notificados os Embargantes, não há que se falar em juros de mora,
eis que esta não se caracterizou.
Supondo-se que o pretenso crédito fosse líquido, certo e exigível - coisa que
não se admite e alega-se apenas para argumentar -, a mora incidiria aos
Avalistas/Embargantes, somente a partir da constituição dos mesmos para tanto.
Conforme nos ensina M. M. de Serpa Lopes, in Curso de Direito Civil, Volume II,
páginas 70 e ss., sobre o início da contagem dos juros moratórios, escreve: "...
em se tratando de uma dívida líquida e certa, os juros são devidos a partir do
momento em que o devedor é constituído em mora ...".
No presente caso, não há dívida líquida e certa, nem foram os 'devedores'
constituídos em mora.
Conclui-se que, acaso os Embargantes sejam compelidos a pagar o pretenso crédito
oriundo do contrato - o que não se admite e alega-se apenas para argumentar -,
sejam expurgados os juros da mora, eis que esta não restou caracterizada.
Destarte, ante a total inexistência de notificação dos Embargantes, requerem
seja julgado extinta a presente ação monitória, dada a inexistência de mora.
04. DA NÃO COMPROVAÇÃO DO SALDO DEVEDOR
Pretende o Embargado legitimar os valores pleiteados mediante 'demonstrativo'
(sic), por si realizado, o qual sequer foi adequadamente apresentado nos autos.
Com todo o respeito, o demonstrativo apresentado pelo Embargado, além da
incidência de encargos exorbitantes, são imprestáveis, pois não indicam quais os
critérios utilizados para chegar a astronômica quantia que chegou.
Com efeito, o documento em questão não é demonstrativo de débito, mas sim de uma
situação irreal e absurda.
Desmesurada, incabível e inexigível a pretensão, além de inaceitável, tanto
particular quanto juridicamente.
Destarte, requer seja desconsiderada a pretensão e, não sendo extinta a
monitória pelas diversas razões expostas acima, possam os valores vir a serem
apurados via prova pericial, expressamente requerida a final.
05. DOS PAGAMENTOS EFETUADOS
Por outro lado, vários pagamentos foram feitos por conta do débito apontado na
inicial - fato não considerado pelo Embargado -, não tendo sido levados em
consideração quando da confecção do demonstrativo (sic) de fls. ...
Diversos pagamentos, de valores substanciais, foram feitos ao Banco, através de
débito em conta corrente, para abater o débito, a exemplo dos valores pagos
conforme comprovantes anexos, dentre outros.
06. DO EXCESSO DO VALOR PRETENDIDO
Muito embora não se saibam os critérios utilizados pelo Embargado para chegar ao
valor pretendido, ficam impugnados, desde já, todos os encargos constantes nos
documentos anexados à inicial.
Compulsando-se os autos, mais uma vez, detecta-se irregularidades quanto ao
quadro demonstrativo, eis que limita-se a informar os encargos e juros que supõe
devidos, sem especificá-los.
Não havendo a devida especificação quanto aos índices utilizados e forma de
cálculo, os quais deram origem às quantias exorbitantes apresentadas, impossível
a manifestação dos Embargantes quanto a esse tópico, restando impugnado tal
demonstrativo.
E, mais ainda. Conforme a autorização para "débito em conta corrente" da ora
Falida em anexo, diversos valores foram descontados da conta corrente a que se
vinculava o contrato em tela, razão pela qual tem-se como abusiva a pretensão.
07.2) DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS
Os Embargantes invocam a prática de anatocismo, constante e reiterada.
A dívida foi atualizada unilateralmente pelo banco. Cada atualização produziu a
multiplicação do passivo, porquanto os juros eram incorporados ao principal
(capitalizados), passando a contar-se novos juros sobre juros anteriores.
Pelo valor apresentado, ainda que os cálculos não tenham sido apresentados sob a
forma prescrita em lei, é inequívoca a indevida incorporação dos juros ao
capital.
Apenas exemplificando:
Data Saldo
..../..../.... .............
..../..../.... ..............
..../..../....
...............
..../..../.... ................
..../..../.... ................
.../.../.... ................
.../.../... ................
.../.../... .................
.../.../... ....................
Pois bem, o saldo do mês anterior, onde já havia sido computado juros era
trazido para o próximo mês e computava-se juros novamente, ou seja havia
claramente a capitalização de juros.
Ora, essa capitalização não é admissível em nosso direito!
O artigo 4º da Lei de Usura (Dec.n.º 22.626/33) veda a capitalização de juros,
determinando ser admissível apenas ano a ano, nunca em período inferior.
O STF retratou tal orientação ao editar a Súmula 121, cuja vigência foi
ratificada após a reforma bancária. No julgamento do R.Ex. 90.341-PA, o STF
pronunciou-se nos seguintes termos:
"É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada
(Súmula 121). Dessa proibição não estão excluídas as instituições financeiras,
dado que a Súmula 596 não guarda relação com o anatocismo."
(RTJ 92/1341)
· O E. STJ vem tranqüilamente adotando tal entendimento, conforme se dessume das
ementas abaixo transcritas, verbis:
·
· "CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO - Cheque especial - Juros - Capitalização
mensal - Inadmissibilidade - Financiamento que não se inclui no elenco em que
leis especiais admitem a prática do anatocismo.
"O Superior Tribunal de Justiça após período inicial de divergência adotou
entendimento permissivo da capitalização até mensal dos juros, mas isso em
existindo expresso dispositivo de lei que a admita, como para os créditos rurais
o art. 5º do Dec.-lei 167/67; para os créditos industriais o art. 5º do Dec.-lei
413/69, e para os créditos comerciais o art. 5º da Lei 6.840/80. A não ser
assim, vige a Súmula 121 do STF, não revogada pela Súmula 596, do mesmo pretório
(RTJ, 124/616). Recurso especial não conhecido." (Resp 16.684-0 - SP - Rel. Min.
ATHOS CARNEIRO, j. 9.3.1993, v.u., in RT 697/191)
·
"Direito Civil. Juros. Percentual acima do texto legal. Ofensa à lei de
divergência com jurisprudência sumulada. Recurso conhecido e provido. A
circunstância do título ter sido emitido pelo devedor, voluntariamente, com seus
requisitos formais, não elide a ilegalidade da cobrança abusiva de juros, sendo
irrelevante a instabilidade da economia nacional. O sistema jurídico nacional
veda a cobrança de juros acima da taxa legal." (RE n.º 5-MT, Rel. Min. SÁLVIO DE
FIGUEIREDO, j. 28.8.89, v. un., RSTJ vol. 4, pág. 1462 e ss.)
Do corpo do v. acórdão colhe-se que: "A cláusula da capitalização é írrita,
nula, nenhuma, consoante têm acentuado doutrina e jurisprudência, inclusive do
Supremo Tribunal Federal, que as consubstanciou na Súmula, verbis: 'É vedada a
capitalização de juros, ainda que expressamente convencionados', entendimento
que vinha sendo cristalizado nas decisões daquela mais Alta Corte de Justiça
(e.g. RE n.º 90.341/79, RTJ 92.1341: RE n.º 92.202/82, RTJ 105/785)." (loc.
cit., pág. 1465)
No mesmo sentido, recente jurisprudência do 1º TACívSP, no tocante à
inadmissibilidade de capitalização de juros, ainda que convencionada no
contrato, verbis:
"Contrato de Abertura de Crédito em Conta Corrente - Juros - Cobrança
Capitalizada - Inadmissibilidade, ainda que convencionado entre as partes -
Aplicação do art. 4º do Dec. 22.626/33 e Súm. 121 do STF ." (RT 741/273)
Com o máximo respeito, os Embargantes têm direito a compor seu débito escoimado
de qualquer capitalização de juros.
Vale destacar que a vedação à capitalização foi implicitamente reconhecida pelo
Poder Executivo recentemente.
Através da medida provisória n.º 1.367/96, de 20 de março de 1996, o Governo
Federal procurou autorizar o cômputo de juros sobre juros nas operações de
crédito que forem pactuadas a partir de sua vigência.
Todavia, a necessidade de edição de norma para autorizar a capitalização de
juros só pode ser interpretada da seguinte forma: antes da edição da medida
provisória n.º 1.367/96, a cobrança de juros sobre juros era vedada.
Desta forma e com respeito, pede: seja reconhecida a inviabilidade da cobrança
dos juros capitalizados, cujo montante será definido com exatidão na perícia
contábil a ser realizada na instrução processual.
07.3) DA INEXIGIBILIDADE DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA
Dentro das obrigações estabelecidas ao Fornecedor, está a de informar qual o
montante de juros de mora a pagar.
"Comissão de permanência", não há dúvidas, é a outra designação dada para juros
de mora.
No contrato firmado, foi estabelecido que, no caso de impontualidade no
pagamento, seria cobrado, além de juros de mora. Especifica o artigo 9º,
parágrafo primeiro: "A comissão de permanência será calculada pelo SAFRA, de
acordo com as mesmas taxas pactuadas no último período de vigência do contrato,
ou de conformidade com a taxa de mercado do dia do pagamento ou, ainda, de
acordo com a taxa denominada e fixada especificamente como 'Comissão de
Permanência' que o mesmo SAFRA estiver cobrando na data do efetivo pagamento."
E que não se alegue o permissivo das resoluções do Banco Central sob números
.......... e ......., eis que o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo
52, caput e inciso II, veda a cobrança de juros de mora sem a devida informação
ao consumidor sobre suas taxas.
Tal imperativo vai de encontro ao estabelecido no inciso II do citado artigo.
Sendo assim, nulas as disposições, eis que ferem literal dispositivo legal.
Não se poderá considerar dívida líquida e certa um percentual que depende da
demora em atender o pagamento.
Por isto que indevida é a comissão de permanência, repudiada por pacífica
jurisprudência de nossos tribunais.
Neste sentido, traz-se à colação:
"A comissão de permanência é estranha aos requisitos dos títulos cambiários,
descabendo a sua cobrança, conseqüentemente, pelo rito executivo, mesmo por não
se tratar de dívida líquida e certa". (RT 463/242)
Há, ainda, julgado da 8ª Câmara do E. 1º Tribunal de Alçada Cível de São Paulo,
com a seguinte ementa:
"O conceito de 'comissão de permanência' mostra que ela não pode ser exigida.
Aliás, com a Constituição Federal de 1988, nenhuma comissão ou taxa, pode ser
objeto de pretensão. Quanto aos juros, somente é admissível a taxa de 12% ao
ano."
(JTACSP, vol. 122, p. 56)
Dentre os argumentos em desfavor da aceitação da comissão de permanência,
ressalta o de que não consta da relação taxativa do artigo 585 do CPC, não se
considerando dívida líquida e certa.
Ainda, sobre a inaplicabilidade da comissão de permanência, seus índices não são
possíveis de se conhecer à época da contratação, devendo ser excluída, verbis:
"APELAÇÃO CÍVEL PREPARO EFETUADO FORA DO PRAZO LEGAL - DESERÇÃO DECRETADA - ART.
519 DO CPC. EMBARGOS DO DEVEDOR - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA 'A TAXA DE MERCADO
VIGENTE NO DIA DO PAGAMENTO' - VERBA EXCLUÍDA - SENTENÇA MANTIDA. A inicial da
execução deve ser precisa na discriminação dos elementos integrantes da dívida,
de modo a possibilitar ao devedor sua conferência e eventual impugnação, sendo
inadmissível o pleiteio de comissão de permanência sem a determinação do
percentual a ser, a tal título, aplicado. Apelo improvido." (TA/PR - 1ª CC - Ac.
3.185 - Rel. Juiz Conv. Nei Guimarães - DJ 05/06/92)
Por isso, requer seja declarada a nulidade do Contrato em questão, ou de
cláusula, de sorte a extinguir a presente, sem análise do mérito, ou para
excluir do montante do valor cobrado, as taxas referentes a comissão de
permanência.
Destarte, ante a total inexistência de notificação dos Embargantes, requerem
seja julgado extinta a presente ação monitória, dada a inexistência de mora.
04. DA NÃO COMPROVAÇÃO DO SALDO DEVEDOR
Pretende o Embargado legitimar os valores pleiteados mediante 'demonstrativo'
(sic), por si realizado, o qual sequer foi adequadamente apresentado nos autos.
Com todo o respeito, o demonstrativo apresentado pelo Embargado, além da
incidência de encargos exorbitantes, são imprestáveis, pois não indicam quais os
critérios utilizados para chegar a astronômica quantia que chegou.
Com efeito, o documento em questão não é demonstrativo de débito, mas sim de uma
situação irreal e absurda.
Desmesurada, incabível e inexigível a pretensão, além de inaceitável, tanto
particular quanto juridicamente.
Destarte, requer seja desconsiderada a pretensão e, não sendo extinta a
monitória pelas diversas razões expostas acima, possam os valores vir a serem
apurados via prova pericial, expressamente requerida a final.
05. DOS PAGAMENTOS EFETUADOS
Por outro lado, vários pagamentos foram feitos por conta do débito apontado na
inicial - fato não considerado pelo Embargado -, não tendo sido levados em
consideração quando da confecção do demonstrativo (sic) de fls. ...
Diversos pagamentos, de valores substanciais, foram feitos ao Banco, através de
débito em conta corrente, para abater o débito, a exemplo dos valores pagos
conforme comprovantes anexos, dentre outros.
06. DO EXCESSO DO VALOR PRETENDIDO
Muito embora não se saibam os critérios utilizados pelo Embargado para chegar ao
valor pretendido, ficam impugnados, desde já, todos os encargos constantes nos
documentos anexados à inicial.
Compulsando-se os autos, mais uma vez, detecta-se irregularidades quanto ao
quadro demonstrativo, eis que limita-se a informar os encargos e juros que supõe
devidos, sem especificá-los.
Não havendo a devida especificação quanto aos índices utilizados e forma de
cálculo, os quais deram origem às quantias exorbitantes apresentadas, impossível
a manifestação dos Embargantes quanto a esse tópico, restando impugnado tal
demonstrativo.
E, mais ainda. Conforme a autorização para "débito em conta corrente" da ora
Falida em anexo, diversos valores foram descontados da conta corrente a que se
vinculava o contrato em tela, razão pela qual tem-se como abusiva a pretensão.
07.2) DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS
Os Embargantes invocam a prática de anatocismo, constante e reiterada.
A dívida foi atualizada unilateralmente pelo banco. Cada atualização produziu a
multiplicação do passivo, porquanto os juros eram incorporados ao principal
(capitalizados), passando a contar-se novos juros sobre juros anteriores.
Pelo valor apresentado, ainda que os cálculos não tenham sido apresentados sob a
forma prescrita em lei, é inequívoca a indevida incorporação dos juros ao
capital.
Apenas exemplificando:
Data Saldo
..../..../.... .............
..../..../.... ..............
..../..../....
...............
..../..../.... ................
..../..../.... ................
.../.../.... ................
.../.../... ................
.../.../... .................
.../.../... ....................
Pois bem, o saldo do mês anterior, onde já havia sido computado juros era
trazido para o próximo mês e computava-se juros novamente, ou seja havia
claramente a capitalização de juros.
Ora, essa capitalização não é admissível em nosso direito!
O artigo 4º da Lei de Usura (Dec.n.º 22.626/33) veda a capitalização de juros,
determinando ser admissível apenas ano a ano, nunca em período inferior.
O STF retratou tal orientação ao editar a Súmula 121, cuja vigência foi
ratificada após a reforma bancária. No julgamento do R.Ex. 90.341-PA, o STF
pronunciou-se nos seguintes termos:
"É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada
(Súmula 121). Dessa proibição não estão excluídas as instituições financeiras,
dado que a Súmula 596 não guarda relação com o anatocismo."
(RTJ 92/1341)
· O E. STJ vem tranqüilamente adotando tal entendimento, conforme se dessume das
ementas abaixo transcritas, verbis:
·
· "CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO - Cheque especial - Juros - Capitalização
mensal - Inadmissibilidade - Financiamento que não se inclui no elenco em que
leis especiais admitem a prática do anatocismo.
"O Superior Tribunal de Justiça após período inicial de divergência adotou
entendimento permissivo da capitalização até mensal dos juros, mas isso em
existindo expresso dispositivo de lei que a admita, como para os créditos rurais
o art. 5º do Dec.-lei 167/67; para os créditos industriais o art. 5º do Dec.-lei
413/69, e para os créditos comerciais o art. 5º da Lei 6.840/80. A não ser
assim, vige a Súmula 121 do STF, não revogada pela Súmula 596, do mesmo pretório
(RTJ, 124/616). Recurso especial não conhecido." (Resp 16.684-0 - SP - Rel. Min.
ATHOS CARNEIRO, j. 9.3.1993, v.u., in RT 697/191)
·
"Direito Civil. Juros. Percentual acima do texto legal. Ofensa à lei de
divergência com jurisprudência sumulada. Recurso conhecido e provido. A
circunstância do título ter sido emitido pelo devedor, voluntariamente, com seus
requisitos formais, não elide a ilegalidade da cobrança abusiva de juros, sendo
irrelevante a instabilidade da economia nacional. O sistema jurídico nacional
veda a cobrança de juros acima da taxa legal." (RE n.º 5-MT, Rel. Min. SÁLVIO DE
FIGUEIREDO, j. 28.8.89, v. un., RSTJ vol. 4, pág. 1462 e ss.)
Do corpo do v. acórdão colhe-se que: "A cláusula da capitalização é írrita,
nula, nenhuma, consoante têm acentuado doutrina e jurisprudência, inclusive do
Supremo Tribunal Federal, que as consubstanciou na Súmula, verbis: 'É vedada a
capitalização de juros, ainda que expressamente convencionados', entendimento
que vinha sendo cristalizado nas decisões daquela mais Alta Corte de Justiça
(e.g. RE n.º 90.341/79, RTJ 92.1341: RE n.º 92.202/82, RTJ 105/785)." (loc.
cit., pág. 1465)
No mesmo sentido, recente jurisprudência do 1º TACívSP, no tocante à
inadmissibilidade de capitalização de juros, ainda que convencionada no
contrato, verbis:
"Contrato de Abertura de Crédito em Conta Corrente - Juros - Cobrança
Capitalizada - Inadmissibilidade, ainda que convencionado entre as partes -
Aplicação do art. 4º do Dec. 22.626/33 e Súm. 121 do STF ." (RT 741/273)
Com o máximo respeito, os Embargantes têm direito a compor seu débito escoimado
de qualquer capitalização de juros.
Vale destacar que a vedação à capitalização foi implicitamente reconhecida pelo
Poder Executivo recentemente.
Através da medida provisória n.º 1.367/96, de 20 de março de 1996, o Governo
Federal procurou autorizar o cômputo de juros sobre juros nas operações de
crédito que forem pactuadas a partir de sua vigência.
Todavia, a necessidade de edição de norma para autorizar a capitalização de
juros só pode ser interpretada da seguinte forma: antes da edição da medida
provisória n.º 1.367/96, a cobrança de juros sobre juros era vedada.
Desta forma e com respeito, pede: seja reconhecida a inviabilidade da cobrança
dos juros capitalizados, cujo montante será definido com exatidão na perícia
contábil a ser realizada na instrução processual.
07.3) DA INEXIGIBILIDADE DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA
Dentro das obrigações estabelecidas ao Fornecedor, está a de informar qual o
montante de juros de mora a pagar.
"Comissão de permanência", não há dúvidas, é a outra designação dada para juros
de mora.
No contrato firmado, foi estabelecido que, no caso de impontualidade no
pagamento, seria cobrado, além de juros de mora. Especifica o artigo 9º,
parágrafo primeiro: "A comissão de permanência será calculada pelo SAFRA, de
acordo com as mesmas taxas pactuadas no último período de vigência do contrato,
ou de conformidade com a taxa de mercado do dia do pagamento ou, ainda, de
acordo com a taxa denominada e fixada especificamente como 'Comissão de
Permanência' que o mesmo SAFRA estiver cobrando na data do efetivo pagamento."
E que não se alegue o permissivo das resoluções do Banco Central sob números
.......... e ......., eis que o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo
52, caput e inciso II, veda a cobrança de juros de mora sem a devida informação
ao consumidor sobre suas taxas.
Tal imperativo vai de encontro ao estabelecido no inciso II do citado artigo.
Sendo assim, nulas as disposições, eis que ferem literal dispositivo legal.
Não se poderá considerar dívida líquida e certa um percentual que depende da
demora em atender o pagamento.
Por isto que indevida é a comissão de permanência, repudiada por pacífica
jurisprudência de nossos tribunais.
Neste sentido, traz-se à colação:
"A comissão de permanência é estranha aos requisitos dos títulos cambiários,
descabendo a sua cobrança, conseqüentemente, pelo rito executivo, mesmo por não
se tratar de dívida líquida e certa".
(RT 463/242)
Há, ainda, julgado da 8ª Câmara do E. 1º Tribunal de Alçada Cível de São Paulo,
com a seguinte ementa:
"O conceito de 'comissão de permanência' mostra que ela não pode ser exigida.
Aliás, com a Constituição Federal de 1988, nenhuma comissão ou taxa, pode ser
objeto de pretensão. Quanto aos juros, somente é admissível a taxa de 12% ao
ano." (JTACSP, vol. 122, p. 56)
Dentre os argumentos em desfavor da aceitação da comissão de permanência,
ressalta o de que não consta da relação taxativa do artigo 585 do CPC, não se
considerando dívida líquida e certa.
Ainda, sobre a inaplicabilidade da comissão de permanência, seus índices não são
possíveis de se conhecer à época da contratação, devendo ser excluída, verbis:
"APELAÇÃO CÍVEL PREPARO EFETUADO FORA DO PRAZO LEGAL - DESERÇÃO DECRETADA - ART.
519 DO CPC. EMBARGOS DO DEVEDOR - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA 'A TAXA DE MERCADO
VIGENTE NO DIA DO PAGAMENTO' - VERBA EXCLUÍDA - SENTENÇA MANTIDA. A inicial da
execução deve ser precisa na discriminação dos elementos integrantes da dívida,
de modo a possibilitar ao devedor sua conferência e eventual impugnação, sendo
inadmissível o pleiteio de comissão de permanência sem a determinação do
percentual a ser, a tal título, aplicado. Apelo improvido." (TA/PR - 1ª CC - Ac.
3.185 - Rel. Juiz Conv. Nei Guimarães - DJ 05/06/92)
Por isso, requer seja declarada a nulidade do Contrato em questão, ou de
cláusula, de sorte a extinguir a presente, sem análise do mérito, ou para
excluir do montante do valor cobrado, as taxas referentes a comissão de
permanência.
07.4) DA CORREÇÃO MONETÁRIA - INAPLICABILIDADE DA TR
Foi utilizado o percentual do índice de atualização monetária com base na TR
(fls. 19).
Percebe-se, apesar de não haver literalidade, que o Embargado elegeu o referido
índice como indexador do contrato, de sorte a "atualizá-lo monetariamente".
A utilização desse índice, no entanto, é ilegal, por imperativo do Plano de
Estabilização Econômica - Plano Real, o qual veda a atualização, a não ser com
índices que sejam setoriais.
A TR vem com um componente de juros, que faz com que a mesma não possa ser
utilizada como indexador de contratos. E isso torna a sua utilização ilegal.
A jurisprudência Pátria é unânime a respeito da inaplicabilidade da TR como
índice de correção monetária. Veja-se:
"CORREÇÃO MONETÁRIA - EXECUÇÃO - TAXA REFERENCIAL (TR) - INAPLICABILIDADE -
ADOÇÃO DO INPC - APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. Em matéria de débitos judiciais,
em face da TR ter um componente de juros, não se a admite como índice de
correção monetária, aplicando-se, a partir da lei 8177/91, que a instituiu, para
tal fim, o INPC, conforme jurisprudência pacificada do STJ." (TA/PR - 3ª C.C. -
Ac. 7919 - Rel. Juiz Celso Guimarães - DJ 07/03/97)
"A TR (TAXA REFERENCIAL) NÃO É INDEXADOR DE CORREÇÃO MONETÁRIA - NÃO REFLETE
VARIAÇÃO INFLACIONÁRIA - NÃO ATENDE O COMANDO EMERGENTE DA LEI 6899/81 - SENDO
ILEGAL SUA UTILIZAÇÃO PARA TAL FIM - RECURSO PROVIDO. A TR (Taxa Referencial) -
a exemplo das taxas base ANBID - não é índice ou indexador de correção
monetária, posto que reflete uma média de variações do custo primário de
captação dos depósitos bancários a prazo fixo pelos bancos ou títulos públicos
federais, estaduais e municipais, como previsto no art. 10 da lei 8177/91, não
existindo nos elementos de sua apuração, correlação concreta e necessária com a
efetividade dos preços gerais de bens, mercadorias, serviços e outros
componentes da economia e que retratem a variação efetiva do custo de vida,
tem-se um índice ou taxa descomprometida com a realidade inflacionária do país
e, portanto, sua indigência, inadequação e impropriedade para recompor o poder
aquisitivo da moeda tornam-se irretorquíveis e não atendem ao comando emergente
da lei 6899/81. Admiti-la para fins de atualização monetária, levaria de forma
inexorável e absurda, que até em períodos de inflação contida ou deflacionários,
aplicar-se-ia uma correção monetária 'fictícia, indevida e ilegal,
manifestamente lesiva ao patrimônio do devedor e caracterizadora de
enriquecimento ilícito do credor, já que a média dos custos de captação de
recursos, seria sempre positiva. Ainda, tendo-se em consideração que tal índice
reflete em verdade - juros - vale dizer, custo médio de captação de dinheiro
pelos bancos, ter-se-á, que aplicá-lo a pretexto e disfarçado de indexador
inflacionário, caracterizar-se-á verdadeiro anatocismo, por via dissimulada, já
que os juros incidiriam também sob rubrica própria sobre os valores corrigidos.
Trata-se ainda de aplicar subsidiariamente a súmula 176 do STJ, já que as taxas
ANBID/CETIP, a que se refere, empresta as mesmas razões para afastar a TR como
indexador monetário. Constitui também cláusula potestativa." (TA/PR - 1ª C.C. -
Ac. 7.787 - Rel. Juiz Cunha Ribas - DJ 25/04/97)
No mesmo sentido:
- TA/PR, 5ª CC, Ac. 5.821, DJ 04/04/97;
- TA/PR, 1ª CC, Ac. 7.721, DJ 11/04/97;
- TA/PR, 3ª CC, Ac. 8.219, DJ 18/04/97;
- TA/PR, 6ª CC, Ac. 6.008, DJ 23/05/97.
Daí porque, com base na inteligência cumulada entre o inciso XI do artigo 39, do
CDC e do artigo 145, do CCB, requer seja declarada a nulidade do contrato,
extinguindo a monitória.
07.5) DA INEXIGIBILIDADE DA MULTA
Além dos pontos acima destacados, os Embargantes pedem licença para ressaltar
ainda um aspecto relevante da causa.
Reputa-se descabida a cobrança da multa de 10% por inadimplemento, o que se
conclui por diversas razões. E isso por diversas razões.
A pena pecuniária prevista no contrato é, por natureza, ilíquida. Não é possível
(nos termos da lei) sua cobrança.
O raciocínio decorre do artigo 924 do Código Civil Brasileiro. A multa não é
obrigação de pagar valor determinado, mas seu montante pode ser reduzido de modo
a adequar-se à parcela de culpa com que atuou o devedor em mora.
A tese foi amparada em julgado do E. TARJ, que recebeu a seguinte ementa:
"Execução por título extrajudicial cumulativamente com a multa contratual
oriunda de contrato de abertura de crédito rotativo. Indeferimento da inicial,
porque o exeqüente, instado, mais de uma vez, pelo Juízo para emenda-la e
excluir da execução a multa contratual, por não ser exigível pela via executiva,
persiste em cobra-la, executivamente, junto com o título de crédito (nota
promissória), sob o pretexto de que amparado está pelo n. II do art. 585 do CPC.
Apelação. Desprovimento. A multa, que não é líquida, certa e exigível, por
isso que não figura no elenco dos títulos executivos, exige investigação da
culpa e fica sujeita a adequação pelo juiz (art. 924 do CC), que pode reduzi-la,
não é, também no documento, cláusula de obrigação de pagar quantia determinada.
Assim, é incompatível com a natureza dos títulos executivos taxativamente
indicados no diploma processual e não pode ser incluída na hipótese do n. II do
art. 585 do CPC a multa contratual". (Rel. Lobato da Costa, j. 7.10.82, em RT
575/255)
Além disso, a inicial requer que a base de valor para o cálculo da multa inclua
o principal corrigido e os juros capitalizados.
Sobre esse total seria computada a multa de 10% (dez por cento) referida no
contrato.
Porém, esse procedimento viola a letra do artigo 9º da Lei de Usura, conforme já
decidiu o 1º TACSP, em acórdão de onde se colhe o seguinte trecho:
"Entende-se, igualmente, do art. 9º do Decreto n. 22.626, de 7 de abril de 1933,
nesta parte vigente, que a cláusula penal não pode exceder de 10% do 'valor da
dívida', compreendida esta última expressão como valor do empréstimo. A multa
não deve incidir sobre os juros, a fim de que não se tenha a incidência de uma
penalidade a sobre valores que mantêm o caráter de indenização pela mora".
(JTACSP 59/151)
Além do mais, caso fosse devida a multa, não poderia ela ultrapassar o limite
dos 2% (dois por cento), estabelecido na nova redação dada ao parágrafo 2º, do
artigo 51, do CDC.
07.6) DA NÃO COMUTATIVIDADE DA MULTA DE 10% COM HONORÁRIOS DE ADVOGADO
Não faz jus o Embargado ao crédito pretendido na monitória, também quanto ao
pedido de condenação em honorários advocatícios cumulados com a multa
contratual.
O Decreto n.º 22.626, de abril de 1933, em seu artigo 8º dispõe que as multas
ou cláusulas penais, quando convencionadas, reputam-se para atender as despesas
judiciais. Portanto, não poderá haver a pretensa cumulatividade, por ser
manifestamente ilegal, consoante inúmeras decisões proferidas pelos nossos
Tribunais a esse respeito.
Entende-se que a multa tem precipuamente o objetivo de compensar o credor pelos
gastos da cobrança judicial - inclusive e principalmente quanto a honorários
advocatícios. A orientação advém do artigo 8º, do Decreto n.º 22.626/33 (Lei de
Usura).
Nesse sentido, JTACSP 59/151: "Os honorários de advogado não são cumuláveis com
a multa contratual, consoante reiteradamente tem julgado o Egrégio Supremo
Tribunal Federal".
Para retratar a jurisprudência do E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, confira-se o
seguinte acórdão:
"Honorários de advogado e multa contratual são inacumuláveis. Aplicação do art.
8º do Decreto n.º 22.626 de 1933. Precedentes do Supremo Tribunal Federal."
(Rel. Min. Soares Muñoz, j. 6.10.77, em RTJ 83/414)
Assim, conclui-se que é incabível tal cumulatividade.
08. DA NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO
É imperioso ter em vista que a operação praticada com o Embargado
materializou-se em contrato de adesão, formalizado em instrumento contratual por
este minutado.
O contrato realizado entre as partes é tipicamente de adesão: contém um bloco de
cláusulas previamente estabelecidas.
A constatação tem graves conseqüências. A peculiaridade do contrato firmado
impõe que a interpretação de suas cláusulas seja igualmente peculiar, data
vênia.
No presente caso, foi apresentado contrato pronto aos Embargantes, com elevado
número de cláusulas. Todas elaboradas unilateralmente pelo Embargado.
Houve a anuência ao todo do instrumento, sem discussão do teor das cláusulas: ou
bem a avalisada aderia ao instrumento apresentado pelo Banco ou conseqüências
nefastas adviriam para a mesma. A razão cedeu passo em face das prementes
necessidades da Empresa, fazendo com que assinasse tudo que o Banco/Embargado
apresentasse, sem qualquer análise por menos criteriosa que fosse.
Ocorre que os Embargantes foram tomados de surpresa quando conferiram a
proporção atingida pelos cálculos do Banco, que ultrapassam em muito os limites
do cabível, atingindo patamares inaceitáveis (concessa vênia).
O Embargado pretende valer-se de conta desmesurada. Há acréscimos sob os mais
diversos títulos, cálculos de juros sobre juros, encargos ilegítimos, entre
outros.
A concordância dos Embargantes com os cálculos do Banco representaria grave
lesão, inaceitável e injustificada.
Os Embargantes consideram que o aumento do débito derivou de capitalização
indevida de juros, correção monetária incorreta e acréscimo de outros encargos
inexigíveis.
A imposição unilateral de acréscimos e a fixação dos valores a desembolsar
através de exclusiva vontade do Banco provocam inclusive dificuldade para os
Embargantes exporem minuciosamente a extensão dos vícios.
Os Embargantes desconhecem os procedimentos e os critérios adotados para definir
valores. Apesar disso, têm certeza da existência de vícios e defeitos, que
multiplicaram o valor do débito.
Por isso, reputa que o Embargado vem realizando cobranças por índices outros,
distintos dos pactuados.
Da exposição, ressalta que a dívida não se origina de um livre acordo de
vontades.
Os documentos que instruem a inicial não conferem ao pretenso crédito do
Embargado as qualidades de líquido, certo e exigível.
Como ensina ANTÔNIO CHAVES, os contratos de adesão exigem um tratamento
específico. "Enquanto que nos contratos de tipo tradicional existe a mais ampla
liberdade na discussão das cláusulas, que podem ou não ser aceitas, total ou
parcialmente, nestes não existe tal liberdade, devido à preponderância de um dos
contratantes que impõe ao outro a sua vontade" (Tratado de Direito Civil, RT,
1984, p. 38O).
E acrescenta que: "Em tais negócios reduz-se ao mínimo a vontade do aderente,
ao qual só é dada a alternativa de aceitar globalmente a oferta ou de recusa-la
sem discussão." (ob. cit., p. 381).
Diante disso, afasta-se o dogma da liberdade contratual, por ser "Impossível
admitir como livremente celebrado um contrato quando uma das partes tinha todos
os elementos ao seu lado: recursos econômicos, experiência, facilidade de chamar
a si o concurso dos melhores especialistas, restando apenas à outra parte
concordar com as condições que lhe eram impostas, ou ... morrer de fome" (ob.
cit., p. 377).
Não é possível, por isso, enfocar os contratos de adesão segundo os mesmos
parâmetros que alicerçaram a consagração do contrato como emanação da liberdade
individual. Quanto mais quando tal contrato tem sua proteção pelo Código de
Defesa do Consumidor.
O fenômeno têm produzido a manifestação da doutrina no sentido de ser necessária
a intervenção estatal para restabelecer o equilíbrio entre as partes.
Em página memorável, WALDÍRIO BULGARELLI assim se posicionou sobre a matéria,
tendo em vista especialmente o direito brasileiro, verbis: "Em contrapartida,
observa-se uma veemente exploração da parte mais fraca pela mais forte, sem que
a conhecida e proclamada intervenção do Estado tenha posto cobro ou limitado
essa espoliação.
"País de capitalismo ainda primário, terra aberta ao espírito aventureiro e
predatório, das fortunas fáceis a qualquer preço, encontra-se aqui, no Brasil,
campo para toda sorte de exploração, não só do rico pelo pobre, no âmbito civil,
mas no campo comercial, pelas empresas, desde o consumidor, até as empresas mais
fracas, pelas mais fortes.
"Serviu à luva , para esse tipo de exploração, o chamado contrato de adesão
(contrato-tipo, formulário, etc) em que se inscrevem as cláusulas mais
aberrantes... todas reunidas por meio do contrato-tipo maldito, a que os
Tribunais, infelizmente, vêm dando guarida, com base na autonomia da vontade que
ainda permanece como um verdadeiro dogma entre nós." (Contratos Mercantis,
Atlas, 1984, p. 3O).
Com o devido respeito, mais correto é considerar que as regras genéricas sobre
liberdade contratual e autonomia da vontade (consagradas tanto no Código
Comercial como no Civil) não podem ser estendidas rigorosamente aos contratos de
adesão.
Essa orientação não é incompatível com o direito legislado. Muito ao contrário,
o artigo 5º, da Lei de Introdução ao Código Civil já determinara que a
interpretação da lei haveria de ser orientada aos fins sociais a que ela se
dirigir e pelas exigências do bem comum.
Nesse sentido, o Código de Defesa do Consumidor, em Capítulo especial à proteção
contratual dispõe que:
"Art. 47 - As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais
favorável ao consumidor."
A aplicabilidade do CDC como instrumento de interpretação decorre de regra
constitucional que tutela o consumidor (CF, art. 170, V). A imposição de
cláusulas abusivas é proibida por normas derivadas da própria Constituição
Federal.
Estabelece o art. 51 do CDC:
"Art. 51 - São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais
relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
...
IV - estabeleçam condições consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o
consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a
eqüidade;
...
VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor."
No caso em exame, é inegável a posição de desvantagem ao consumidor.
Com todo o respeito, o caso subsume-se à hipótese do inc. IV do art. 51, do
CDC. É cláusula abusiva que viola o comando negativo emanado do princípio
constitucional.
Há juros e encargos de diversas ordens, capitalizáveis e computados uns sobre os
outros no contrato em questão. Ainda, há diversas previsões de encargos
moratórios cumuláveis.
O contrato prevê alteração unilateral dos juros ofende o dispositivo que veda a
modificação, por uma das partes, da substância do negócio (CDC art. 51, XIII).
Outrossim, são nulas todas as cláusulas que importem em vantagem
desproporcionada do Embargado em relação aos Embargantes.
09. DO REQUERIMENTO
EX POSITIS, e por tudo mais que restará provado durante a instrução processual,
requer:
a) sejam acolhidos os presentes embargos de mandado;
b) seja declarada extinta a ação monitória, com fundamento nas razões de fato e
direito expostas;
c) caso não extinga a monitória liminarmente, requer a intimação do Embargado
para, querendo, impugnar os presentes Embargos, que deverão ser acolhidos,
determinando:
c.1) a redução da dívida ao montante adequado, se for este o entendimento de
Vossa Excelência, determinando a exclusão de verbas inexigíveis, produzidas por
anatocismo e outros vícios, com a condenação do Embargado a devolver em dobro o
que estiver cobrando a mais, nos termos do artigo 1.531, do Código Civil
Brasileiro;
c.2) a condenação do Embargado em quantia proporcional à sua sucumbência, no
percentual de 20% (vinte por cento) do valor (atualizado) do que pretendeu
receber;
c.3) a exclusão da cobrança de "multa, ou sua redução a 2% (dois por cento);
c.4) a aplicação do limite constitucional de juros;
c.5) a aplicação do limite legal de juros;
c.6) a amortização dos valores efetivamente pagos;
d) a condenação do Embargado no pagamento das custas processuais e honorários
advocatícios no percentual de 20% da quantia que sucumbir, seja ela total ou
parcial;
e) a produção de todas as provas em direito admitidas, como:
e.1) depoimento do representante legal do Embargado, sob pena de confesso;
e.2) oitiva de testemunhas, as quais serão arroladas oportunamente;
e.3) pericial, para apuração do montante inicial da dívida e dos pagamentos
parciais; e
e.4) juntada de novos documentos, na hipótese do artigo 397, do CPC.
N. Termos,
P. Deferimento.
.........., ....../....../......
................
Advogada