Apelação por parte de fiador em locação, pugnando-se pela nulidade da sentença e do arresto por falta de citação do co-devedor.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO
DO .....
AUTOS Nº .....
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente, nos autos em que colide com ....., à presença de Vossa
Excelência apresentar
APELAÇÃO
Da r. sentença de fls ....., nos termos que seguem.
Requerendo, para tanto, que o recurso seja recebido no duplo efeito,
determinando-se a sua remessa ao Egrégio Tribunal de Justiça do estado de ....,
para que dela conheça e profira nova decisão.
Junta comprovação de pagamento de custas recursais.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ....
ORIGEM: Autos sob n.º .... - ....ª Vara Cível da Comarca de ....
Apelante: ....
Apelados: .... e outros
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente, nos autos em que colide com ....., à presença de Vossa
Excelência apresentar
APELAÇÃO
pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
RAZÕES DE APELAÇÃO
Colenda Corte
Eméritos julgadores
PRELIMINARMENTE
1. NULIDADE DE CITAÇÃO
O pedido de nulidade da execução não ter sido citada a outra executada, Sra.
.........., foi indeferido pela Dra. Juíza Monocrática com o fundamento de que
se não houve citação, ocorreu uma tácita desistência da execução em face desta
executada que não foi citada.
Data venia, a sentença deve ser reformada, pois não há o que se falar em
desistência tácita, uma vez que da interpretação do artigo 298, parágrafo único
do CPC, conclui-se facilmente que este pedido deve ser expresso e sujeito à
decisão interlocutória que a autorize:
"Se o autor desistir da ação quanto a algum réu ainda não citado, o prazo para a
resposta ocorrerá da intimação do despacho que deferir a desistência."
Demonstrado que não há possibilidade de desistência tácita, deve-se analisar
qual a conseqüência da falta de citação de um devedor, o que está claramente
disposto no artigo 618, II do CPC:
"É nula a execução:
Neste mesmo sentido:
"Na execução ajuizada contra mais de um devedor, devem ser todos citados, sob
pena de nulidade do processo (RBDP 501/149, com comentário de Cla Delfino) ."
Assim sendo, deve ser declarada
nulidade da execução por falta de citação da co--devedora, Sra. .........
2. FALTA DE APRESENTAÇÃO DE TÍTULO DE CRÉDITO E ILIQUIDEZ DO MESMO
Insurgiu-se a embargante em razão da não apresentação do título executivo
extrajudicial, uma vez que a apelada fundamentou a execução apenas no contrato
de locação que reza, na cláusula ...., que é obrigação da locatária e fiadora, o
pagamento das despesas condominiais e outros encargos.
Na sentença, a douta magistrada não acolheu o pedido da apelante sob o
fundamento de que a execução não é promovida pelo condomínio e sim pela
locadora.
O contrato de locação se reveste da condição de título executivo apenas para os
valores referentes aos alugueres contratados, estes sim, líquidos certos e
exigíveis em processo de execução, mas não para a cobrança das despesas
condominiais não ajustadas previamente, fato que leva a incerteza e
inexigibilidade do crédito.
A simples apresentação do contrato pode prestar para embasar a execução porque
neste está convencionado a obrigação da locatária fiadora pelos débitos
referentes às taxas de condomínio e outros encargos, não apresentando valores
que possam servir de base para liquidar o débito. Assim sendo, necessita-se de
outro título que represente claramente o valor do débito, se estes inexistirem,
a cobrança somente é possível através de procedimento sumário.
Em decorrência da falta de título, o débito mostra-se totalmente ilíquido, uma
vez que a exeqüente não apresentou qualquer demonstrativo que comprovasse o
rateio das despesas condominiais. Ela apenas lançou aleatória e unilateralmente
os valores pretendidos, o que, indiscutivelmente, não pode ser admitido quando
trata-se de execução.
Portanto, em face da falta de apresentação do título, iliquidez e incerteza do
débito, deve ser declarada nula a execução objeto dos embargos.
DO MÉRITO
DOS FATOS
A Recorrente, não conformada com a r. sentença prolatada pela MM. Juíza de 1º
grau, vem, perante Vossas Excelências, apresentar Recurso de Apelação, no
sentido de ver reformada a referida decisão, pelas razões de fato e de direito a
seguir aduzidas:
Trata-se de Embargos à Execução movidos pela apelante a qual é fiadora de um
contrato de locação que embasa a Ação de Execução promovida pela apelada.
A apelada executa as taxas condominiais, (....... a ..........) e (........ a
.........), taxas relativas ao fundo promocional (......../.... a
......../....), encargos e multa contratual, tudo com base na cláusula ... do
contrato de locação (fls. ... a ...).
Os embargos versam preliminarmente sobre a nulidade de citação de uma das
executadas que indiscutivelmente enseja a nulidade da ação; sobre a carência de
ação, uma vez que o contrato de locação presta, como título executivo
extrajudicial, apenas para cobrança de alugueres e não condomínios e demais
taxas acessórias, assim sendo, a execução não apresenta um título executivo.
Além do mais, o débito não é líquido em razão de a exeqüente não ter apresentado
o demonstrativo do rateio das despesas condominiais, apenas lançando,
unilateralmente, débitos contra a apelante.
No mérito, a embargante demonstrou o excesso de execução, uma vez que é
incabível a abusiva multa de 20% sobre o valor principal concomitantemente com a
cobrança de juros e correção monetária.
Ao final, demonstrou a nulidade do arresto, visto que se a primeira executada
ainda não foi citada, mostra-se impossível manter-se o arresto sobre o bem de
propriedade da apelante.
Data venia, o entendimento da Excelentíssima Dra. Juíza Monocrática, não houve
justiça com o proferimento da sentença objeto da presente apelação.
DO DIREITO
1. EXCESSO DE EXECUÇÃO
Mesmo já estando plenamente evidenciada a nulidade da execução, ad cautelam, a
embargante passou, no mérito, a demonstrar o excesso de execução, uma vez que a
apelada cobrou juros de mora e correção monetária concomitantemente com a multa
de 20% sobre o valor principal prevista no contrato de locação, o que
indubitavelmente mostra-se abusivo.
Contudo, mais uma vez a Dra. Juíza Singular, não acolheu o pedido embargante,
alegando que a cobrança da aludida multa não implica em qualquer abusividade e
que não se aplica, à espécie, o Código de Defesa do Consumidor.
Contudo, é manifesta a abusividade da pretendida multa. A correção monetária,
mais juros de mora tem por escopo repor as eventuais perdas do credor pela
inadimplência do devedor. Quando estes dois encargos são cumulados com a multa
contratual, como acontece no presente caso, no elevado percentual de 20%, torna
a dívida por demais gravosa ao devedor, ônus que deve ser afastado em razão da
nulidade e ineficácia da cláusula que estabelece tal abusivídade, nos termos do
artigo 51, IV, da Lei 8078/90:
"São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao
fornecimento de produtos e serviços que:
IV- estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o
consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatíveis com a boa-fé ou a
equidade."
Quanto à aplicação do CDC aos contratos de locação, se faz mister, transcrever
as lições da professora Cláudia Lima Marques:
2 in Contratos no Código de Defesa do Consumidor, Revista dos Tribunais, página
79.
"Segundo o art. 2 do CDC, consumidor não é somente aquele que adquire, mas
também aquele que utiliza o produto. A definição legal de produto está disposta
no § 10 do art. 30 do CDC e inclui qualquer bem, móvel ou imóvel.
(...) O fornecedor é aquele que presta um serviço ou entrega o produto. Segundo
Clóvis Beviláqua, o contrato de locação de coisa é aquele pelo qual uma das
partes, mediante remuneração paga pela outra, se compromete a fornecer-lhe,
durante certo lapso de tempo, o uso e gozo de uma coisa infungível. O locador
entrega para o locatário a coisa alugada, a sua posse e o seu uso a que se
destina e deve garantir o uso pacífico da coisa locada durante o tempo de
contrato.
O contrato é, portanto, uma cessão temporária do uso e gozo do imóvel, sem
transferência da propriedade; é contrato remunerado e de prestação contínua.
Assim, a viúva que possui dois imóveis e coloca um para alugar, através de uma
Imobiliária, é fornecedora em relação ao consumidor e o contrato elaborado pela
Imobiliária, está sob o novo regime de eqüidade e boa-fé no CDC."
No caso em debate deve ser aplicado o art. 51, IV do CDC, declarando-se nula a
abusiva cláusula que determina a aplicação de multa de 20% sobre o valor
principal concomitantemente com a cobrança de juros e correção monetária.
Portanto, deve persistir somente a cobrança dos juros e correção monetária,
eliminando-se
a cobrança da aludida penalidade.
2. NULIDADE DO ARRESTO
Postulou a embargante pela nulidade do arresto em razão de a outra co-devedora
ainda não ter sido citada, e também em função da previsão do benefício de ordem
constante no artigo 595 do CPC.
Contudo, a Dra. Juíza singular rejeitou o pedido da apelante com o fundamento de
que há possibilidade de renúncia tácita da execução em relação a uma das partes.
Fundamentou também sua sentença no fato de a embargante ter renunciado
expressamente ao benefício de ordem previsto no artigo 595 do CPC.
Data venia, mais uma vez merece ser revista a r. decisão monocrática. Ora, já
foi demonstrado no item ... da presente peça processual que a falta de citação
gera nulidade da execução, não se podendo admitir a possibilidade de desistência
em relação a um dos executados.
Tal fato se agrava ainda mais se esta desistência se dá em relação ao executado
que deveria, em razão das disposições contidas no artigo 595 do CPC, ser o
primeiro a sofrer constrição de seus bens.
Assim sendo, diante da falta de citação e falta de tentativa de penhora dos bens
de propriedade da primeira executada, Sra. ............., requer seja
determinado o levantamento do arresto.
DOS PEDIDOS
Diante do exposto, na forma das razões supra, e o contido no processo, pela
análise dos fatos descritos, pela aplicação da Lei processual e o mais recente
entendimento jurisprudencial emanado dos Egrégios Tribunais Superiores, se impõe
a reforma da
r. Sentença da MM. Juíza a quo, objeto do presente recurso de apelação.
Invocando o elevado conhecimento jurídico reconhecido aos nobres Julgadores da
Egrégia Corte, requer-se o provimento do recurso, com a reforma da decisão
recorrida, julgando procedente os embargos, por representar a proteção
jurisdicional na aplicação da Lei e dos princípios gerais do direito.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]