CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - LEI 8078 90 - CONSÓRCIO - CORREÇÃO
MONETÁRIA - CARÊNCIA DE AÇÃO - ILEGITIMIDADE PASSIVA - DEVOLUÇÃO - ILEGITIMIDADE
ATIVA - PROCON - EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA - ART 327 CPC
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ....ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....
...., já qualificada nos autos supracitados da Ação Coletiva de Indenização
contra ...., vem a presença de Vossa Excelência, por seu procurador ao final
assinado (instrumento de poderes em ....), com base no artigo 327 do CPC,
apresentar
IMPUGNAÇÃO
à contestação pelos motivos que seguem:
DAS PRELIMINARES
Da Exceção de Incompetência
Primeiramente, a requerida afirma que este d. juízo é incompetente para apreciar
a presente demanda, pelo fato de que:
"... a filial, que se localizava nessa comarca, que há muito não existe, de
forma que inaplicável, no caso, o disposto no inciso IV, alínea 'b' do artigo
100 do C.P.C. Assim sendo, argüi a ré exceção de incompetência relativa em razão
do lugar, com fulcro no disposto no artigo 100, inciso IV, alínea 'a' do Código
de Processo Civil ..."
Urge esclarecer que tal assertiva está em desacordo com o disposto no artigo 93,
I do CDC, senão vejamos:
"Art. 93. Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa
a justiça local:
I - No foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito
local;"
O saudoso mestre Hely Lopes Meirelles, na sua obra Mandado de Segurança, Ação
Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data, Ed. Malheiros,
14ª Edição, 1990, pg.123, nos ensina de forma lapidar sobre este assunto, senão
vejamos:
"A ação civil pública e as respectivas medidas cautelares deverão ser propostas
no foro do local onde ocorrer o dano. (arts. 2º e 4º). E justifica-se a fixação
do foro na comarca em que se der o ato ou o fato lesivo ao meio ambiente ou ao
consumidor pela facilidade de obtenção da prova testemunhal e realização de
perícia que forem necessárias à comprovação do dano."
Ademais, como a presente demanda encontra-se no âmbito das relações de consumo,
deve ser enquadrada nos dispositivos do Código de Proteção e Defesa do
Consumidor e, portanto, somente poderá ser aplicado ao caso sub examen, as
normas previstas no diploma processual civil pátrio de forma subsidiária.
Destarte, vislumbra-se com clarividência que este d. juízo é competente para
apreciar a presente medida judicial, de acordo com o artigo 93, I da Lei
8.078/90, por ser o local onde ocorreram os danos aos consumidores descritos na
exordial.
Da Ilegitimidade Ativa
O argumento de ilegitimidade ativa da autora, para buscar em juízo a tutela dos
direitos dos consumidores lesados antes da vigência do CDC, é absurda e deve ser
totalmente repelida. Ocorre que a condição de legitimidade para a causa é
exigível no momento da propositura da ação e não é questionada ou mesmo
considerada no momento da lesão do direito substancial do consumidor.
A legitimatio ad causam é matéria estritamente processual e que vem à luz
somente da propositura da ação, ou seja, da formação de uma relação jurídica a
nível processual. É absolutamente ilógico, absurdo, pretender-se a ilegitimidade
da autora para a presente ação por estar ela regulamentada ao tempo da lesão ao
direito material que permanece subjacente a relação processual que só passou a
existir a partir do ingresso em juízo. Relata-se os artigos 81 e 82 do CDC que
concederam a esta Coordenadoria Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor /
Procon, total legitimidade processual para pleitear em juízo a defesa dos
direitos substanciais dos consumidores.
Faz-se mister elucidar, não só as novas tendências relativas a política
legislativa e processual que propugnam pelo que se convencionou chamar de
direito a um devido processo legal, como também as novas legislações que vêm se
sucedendo na busca de uma efetiva tutela jurisdicional. Rompendo com o dogma
absoluto proposto pelo artigo 6º do CPC ao alargar de forma sobremaneira os
mecanismos de tutela jurídica dos interesses coletivos advindos de uma nova
realidade numa sociedade notadamente massificada. A Constituição Federal de 1988
representou relevante avanço no que toca a facilitação do acesso ao Poder
Judiciário especialmente para a defesa dos interesses difusos e coletivos
complementando o caminho evolutivo traçado pela lei da Ação Civil Pública, nº
7.437/85. Na esteira desta evolução processual que visa à facilitação do acesso
à justiça surgiu o Código de Defesa do Consumidor que processualmente inovou o
tema ao permitir a tutela dos interesses ditos individuais homogêneos, os quais
têm a mesma origem, decorrentes da não devolução dos valores pagos aos
consorciados corrigidos monetariamente.
Da Carência da Ação
Preliminarmente, argüiu a requerida a carência da ação a fim de pugnar pelo
encerramento do feito sem julgamento do mérito.
Alegou que faltaria interesse de agir ao Procon/...., mas desconsiderou,
entretanto, o caráter coletivo da presente ação que dispensa, no decorrer do
processo cognitivo, até mesmo o ingresso de interessados diretos no resultado do
feito.
O Procon/.... age como ente legalmente legitimado pela Lei nº 8.078/90 sem ter,
contudo, interesse direto na ação, mas representando os interesses dos
consumidores. Urge esclarecer que os procedimentos administrativos pertinentes
aos consumidores descritos na inicial foram colacionados aos autos apenas à
título de exemplo, visando demonstrar a efetiva existência de lide, no plano
material, premente em exigir a tutela jurisdicional.
O Código de Proteção e Defesa do Consumidor, em seu Título III define
processualmente a "Forma da Defesa do Consumidor em Juízo" e preceitua, entre
outras regras, em seu artigo 94, a expedição de Edital a fim de que os
consumidores interessados em participar do processo de conhecimento possam nele
ingressar como Litisconsortes. Ressalte-se, portanto, que a presente Ação Civil
Pública não visa a atender os interesses dos consumidores em epígrafe, mas de
todos aqueles que se enquadrem na ação como desistentes ou inadimplentes e
estejam pleiteando a restituição dos valores pagos com correção monetária, como
reconheceu a Jurisprudência Pátria na Súmula 35 do STJ.
Portanto, a preliminar de Carência de Ação não merece sucesso, uma vez que
afronta de forma cabal a legislação pátria.
Da Ilegitimidade Passiva
Igualmente, alegou a requerida Ilegitimidade Passiva para figurar na presente
ação. Tal argumento é claramente inválido e não encontra respaldo legal, como
passamos a demonstrar.
A administradora de consórcios requerida afirma que: "O valor das mensalidades
pagas pelos consorciados entra diretamente para o grupo de consórcio e não para
a conta da ré..." Alega, ainda, que apenas utiliza os valores pagos à título de
taxa de administração, que sua posição de atuação é de simples representante de
outrem .... e que é reconhecida como mera substituta processual dos
consorciados, cabendo ao consorciado autor ingressar com a ação correta contra
os demais consorciados do grupo ...".
Mais uma vez não merece prosperar tal assertiva, vez que a administradora de
consórcios é responsável pela representação do grupo em juízo ou fora dele.
Ademais, a .... recebe taxa de administração como pagamento pela organização e
administração do grupo e, ainda, urge esclarecer que não é o "consorciado autor"
que deve "ingressar com ação correta contra os demais consorciados", mas sim são
os órgãos como o Procon/.... que estão legitimados para ajuizar este tipo de
ação, representando, como substituto processual, a coletividade de
consorciados-consumidores que venham a fazer suas habilitações como interessados
na presente medida processual.
Vejamos o que dispõe o Manual do Sistema de Consórcios, editado pela ABAC-SINAC,
p. 32 quanto a administração do grupo, verbis:
"A representação do grupo pela administradora de consórcio permite que os
interesses e direitos coletivamente considerados, possam ser submetidos à
apreciação judicial em qualquer dos pólos da relação processual, ativo e
passivo, ou seja, na qualidade de autor ou réu.
A relação de representação que se estabelece entre o grupo e a administradora é
semelhante àquela que surge entre o condomínio, de um lado, e o síndico, de
outro. Com efeito, aquelas figuras, inobstante a ausência de personalidade
jurídica, estão legitimadas a ingressar ou responder em juízo na defesa de
interesses próprios da entidade, através de seus representantes."
Desta forma, a presente preliminar não merece ser acolhida, uma vez que foge às
rais do absurdo e afronta os princípios do ordenamento jurídico pátrio atinentes
a esta matéria.
NO MÉRITO
A desistência dos consorciados representados pela requerente não importa em
prejuízo ao grupo, pois será substituído por outro que pagará as prestações em
atraso pelo valor atual da mesma.
Sendo assim, a não incidência da correção monetária na devolução das parcelas
pagas originará um manifesto enriquecimento sem causa da administradora em
detrimento do consorciado desistente. É flagrante que a incidência de correção
monetária não é um prêmio ao inadimplente, mas é apenas e tão somente, a
atualização monetária do montante de capital inicialmente aplicado. Não é um "plus"
acrescido ao capital, mas unicamente sua atualização perante a brutal espiral
inflacionária vivida até a pouco tempo em nosso país.
A empresa requerida alega ser mera administradora de consórcios, e que em função
disso não deve responder pela correção monetária das parcelas quitadas tentando
vincular tal responsabilidade ao grupo. Ocorre, entretanto, que a vantagem
pecuniária decorrente da situação inflacionária e da conseqüente desvalorização
brutal dos pagamentos efetuados foi auferida, única e tão somente, a
administradora e nunca aos integrantes dos grupos.
Tornando-se, assim, a administradora, responsável pela obrigação de devolver
todos os valores pagos com a devida correção monetária considerando que ela
apropriou-se pelo montante das parcelas pagas.
Atualmente é assente o entendimento dos tribunais em reconhecer a incidência da
correção monetária quando da devolução das parcelas pagas, como, v. g. o Egrégio
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
"Já decidiu este tribunal, através de suas câmaras separadas, seguindo na
esteira do Superior Tribunal de Justiça que ao participante do consórcio que
dele se afasta é devida, quando do encerramento do plano, a devolução das
prestações pagas, com correção monetária." (Ac. un. da C. de Férias Civ. do TARS
- AC 191.178.375, J14/01/92, Repertório de Jurisprudência)
Cabe lembrar que tal matéria foi completada pela Súmula 35 do Egrégio Superior
Tribunal de Justiça, verbis:
"Incide correção monetária sobre as prestações pagas quando, da sua restituição
em virtude da retirada ou exclusão do participante de plano de consórcio."
Além disso, a contestante insiste em afirmar que no caso sub judice os únicos
dois consorciados autores causaram prejuízos aos grupos.
Insta esclarecer mais uma vez que o rol dos consorciados que instruiu a exordial
é meramente exemplificativo, vez que a requerida olvidou-se do caráter Coletivo
da presente demanda, sendo evidente que, "ex vi" do artigo 94 do CDC, deverá ser
publicado edital para convocação dos interessados.
Isto posto, requer:
a) o não acolhimento de todas as preliminares argüidas na contestação, face a
absoluta ausência de fundamentos jurídicos para sua aceitação;
b) seja julgada procedente a presente Ação Coletiva de Indenização condenando a
requerida a promover a devolução de todos os valores pagos com a devida correção
monetária.
c) a condenação da requerida ao pagamento das custas processuais e honorários
advocatícios na base usual de ....%
Termos em que,
Pede deferimento.
...., .... de .... de ....
..................
Advogado