Petição - Consumidor - Execução de ausência de certeza e liquidez

EXECUÇÃO - MEMORIAIS - APELAÇÃO - ART 583 CPC - INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO - AUSÊNCIA DE CERTEZA E LIQUIDEZ - CONTRATO DE FINANCIAMENTO - NULIDADE - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR


Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do ..............


Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente ........... da Colenda .......ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça.


Autos processuais n° .......
Apelante: .............
Apelado : Banco .............


............., já identificado nos autos processuais em epígrafe, por seu bastante procurador judicial, infra-assinado, com o devido acato e respeito VEM perante Vossa Excelência apresentar

MEMORIAIS ESCRITOS

No recurso de Apelação Cível, aonde figura como apelado BANCO ............., instituição financeira também ali identificada, fazendo-o nos exatos termos permitidos pelo Direito esperando, ao final, ver providas suas razões de ingresso.

1. DOS FATOS PROCESSUAIS.

Trata-se de feito executório, proposto pelo apelado, onde se pretende a cobrança de Cédula de Crédito Industrial, nº .........., firmada em ........, com vencimento certo aos ........, no valor de face de CR$ ............. pelo credor de CR$ .............. e também Cédula de Crédito Industrial nº .........., firmada em ........, com vencimento aos ........, com valor de face de CR$ ............. e promovida a execução aos ........, pelo valor demonstrado pelo credor de CR$ ...............

O valor conferido ao acionamento foi lastreado em mero demonstrativo do credor, conferindo um valor total devido de CR$ .............., este em muito superior ao valor de face, visto que CCIs estão legisladas como meras cambiais, e atreladas a tal direito.

Apesar de possuir vencimento certo o contrato, o demonstrativo efetivou-se até a data de ........, estando vencido a contratação desde ........ e ........, ocorrendo pagamentos, débitos e correções monetárias sucessivas e ainda, novos débitos, por mera transferência de outras contas, restando ferido o direito legislado.

Ocorrida a penhora, foram interpostos embargos, estes cimentados em várias preliminares, ressalvada a cumulatividade impossível, o excesso de execução e ser o título inexigível visto a trajetória percorrida, desde o vencimento até o ajuizamento, fato que não poderia ser debitado ao devedor.

A executada, conforme provado em aquele caderno processual, contratou tais financiamentos, sendo os mesmos creditados em Conta Corrente disponível, aproveitando tal valor o agora exequente.
Ocorreu abertura de provas, já no despacho saneador, tendo o executado requerido prova pericial que, ao final, determinaria não ser o executado devedor de tal montante, além de exigir-se a fidelidade da compensação entre valores.

Provado o fato de que, serviu o valor financiado somente ao credor que, aproveitando-se do saldo existente, debitou todos os valores ocorridos na agência bancária, requereu o embargante as provas necessárias e que, providas e efetuadas, resultariam no provimento dos embargos executados.

Requeridas as provas entendidas como necessárias, a r. decisão surge no caderno processual, de inopino, entendendo-se estas como desnecessárias, restando improvidos os embargos do executado e ainda, condenado em honorários advocatícios e mais custas judiciais, além de tais incidirem em relação ao valor corrigido.

Interposto o recurso de apelação, o Douto representante do Ministério Público da Comarca de .............., posicionou-se pela improcedência total do recurso, requerendo a habilitação do crédito exequendo.

Em manifestação quando ao recuso de apelação, o representante do "parquet" da Procuradoria Geral de Justiça, em sentido contrário, optou pelo prosseguimento parcial do recurso, entendendo como necessária a realização da prova pericial.

Entendendo que houve nulidade da sentença por cerceamento de defesa, ante a ausência de realização de prova pericial, o apelante comparece perante o Poder Judiciário para apresentar os presentes memoriais.

Tais os fatos processuais.

2. DA INCERTEZA, ILIQUIDEZ E INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO.

A execução tem o valor do título que se executa fundada em meros papéis assinados pelos interessados, e não em título baseados em extratos da conta-corrente assinados pelo contador, o que caracteriza o direito de execução de meros papéis desprovidos de qualquer certeza, liquidez ou exigibilidade

O procedimento executório intentado pelo exeqüente, ora embargado, não merece condições de prosperar, dado que não está devidamente munido de título executivo, conforme estabelece nosso Código de Processo Civil:

Artigo 583
Toda execução tem por base título executivo judicial ou extrajudicial.

Artigo 586
A execução para cobrança de crédito, fundar-se-á sempre em título líquido, certo e exigível.

Artigo 618
É nula a execução:

I-se o título não for líquido, certo e exigível.
Afinal, o procedimento encontra-se embasado em contrato de abertura de crédito em conta-corrente, sendo que, tal modalidade operacional, possui como característica fundamental a iliquidez e incerteza, portanto, nulla executio sine titulo.

Da análise do instrumento contratual e dos extratos acostados ao caderno processual executório, verifica-se que o valor derivado do contrato de abertura de crédito liberado, em decorrência das Cédulas de Crédito Industrial, foi dirigido à conta-corrente de titularidade dos apelantes, sendo impossível aferir a certeza do valor exeqüendo.

Por tais, o que se verifica é que a operação objeto do feito executório serviu para renegociar anteriores Cédulas de Crédito Industrial, estando o valor liberado sujeito à dupla incidência de encargos: 1º) pelas condições do próprio contrato firmado entre as partes, tal seja, as Cédulas de Crédito Industrial; 2º) pelas condições da própria conta-corrente, onde foi debitado o valor, com a incidência diária de juros, o que evidencia a iliquidez, incerteza e inexigibilidade da operação, equiparando-se aos contratos de crédito rotativos e que sequer compareceu ao caderno processual.

Tratando-se de obrigação incerta e ilíquida, aliado aos poucos e faltantes documentos anexados à inicial, impossível aferir com certeza o "quantum debeatur", evidenciando a inadequação do procedimento adotado, na exata forma do preconizado pela nossa lei processual.

A nossa jurisprudência, experiência vívida de nosso Direito, assim já entendeu:

APELAÇÃO CÍVEL N° 98.04.01632-0/RS. EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4a REGIÃO.

EMENTA:

PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE EM EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. LIQUIDEZ. OBSCURIDADE NO CÁLCULO DO QUANTUM DEBEATUR. CASO CONCRETO.

1. É necessário que o contrato de crédito rotativo em conta-corrente (cheque especial) seja apresentado com os extratos de movimentação bancária do devedor, desde o período compreendido entre o último saldo positivo do correntista e a data-limite do crédito estipulada no contrato. Desta maneira, é possível aferir a evolução da dívida desde seu termo inicial, para então precisar a composição do saldo devedor, discriminando o total de encargos a ele acrescidos.
2. Ocorrendo dúvidas em relação à obtenção do quantum exigido em execução de contrato de crédito rotativo, é cabível da interposição de embargos à execução, para discutir-se acerca da exatidão da dívida. Precedentes do Egrégio STJ.
3. No caso dos autos, o primeiro extrato emitido durante a vigência do contrato já apresenta saldo devedor, tal circunstância, contudo, não compromete sua liquidez.
4. Apelação provida.

Estando comprometida a liquidez da obrigação, inviável a adoção do procedimento executório, visto estar a contratação de abertura de crédito distante dos moldes legais, conforme já exposto pelo Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL N° 146.574. RIO GRANDE DO SUL (97/0061380-1).

EMENTA:

PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO - CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO - INEXISTÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO - PRECEDENTES.

I - O contrato de abertura de crédito em conta-corrente, ainda que acompanhado do extrato bancário, não constitui título executivo extrajudicial.
II - Precedentes.
III - Recurso conhecido pela divergência, mas improvido.

Sobre tal matéria assim se pronunciou o Colendo Tribunal de Justiça , quando ementou:

"Em princípio, deve o próprio título todos os elementos para que se possa aferir com certeza e liquidez do débito."

E ainda, quando restou decidido pelo Egrégio Tribunal de Alçada do Estado do Paraná, in Apelação Cível nº 106466-4 :

EMENTA:

CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE. INEXEQUIBILIDADE. NULIDADE DA EXECUÇÃO.
O contrato de abertura de crédito em conta corrente é inexequível, pois ainda que acompanhado dos extratos de sua movimentação não caracteriza título executivo extrajudicial, pela impossibilidade de sua complementação através de extratos emitidos unilateralmente pela instituição bancária que não tem a prerrogativa de criar os seus próprios títulos, como só acontece com a Fazenda Pública (arts. 586 e 618, I, do CPC).
DECISÃO: por maioria de votos, deram provimento ao recurso para, de ofício, extinguir o processo.

Vicente Greco Filho , sucintamente define a liquidez, tornando-a como pressuposto fundamental:

" A liquidez é a definição certa do valor."

Também já restou decidido por este Egrégio Tribunal de Alçada, in Apelação Cível nº 0110313-7:

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS DO DEVEDOR - CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO E NOTA PROMISSÓRIA - ILIQUIDEZ - CARÊNCIA DA AÇÃO DECRETADA - RECURSO DESPROVIDO.

"as execuções de saldo devedor fundadas em nota promissória e contrato de confissão de dívida devem vir acompanhadas de um demonstrativo hábil ao conhecimento da liquidez da dívida através de uma simples conta aritmética."

Por unanimidade de votos, deram provimento.
As irregularidades aqui apontadas, revelam desde logo a incerteza do valor pretendido pelo agente financeiro e demonstram a necessidade de discussão a título de encargos e incidências, adaptando tais situações ao determinado pelo nosso ordenamento jurídico.

Demonstrada a iliquidez e incerteza do título objeto, deve restar declarada a nulidade do procedimento executório ante a ausência das condições da ação, sob pena de se contrariar o Direito vigente e nossa jurisprudência.

3.DAS RAZÕES DO PEDIDO DE REFORMA TOTAL DA R. SENTENÇA SINGULAR.

O Decreto - Lei 413/69 que regula as Cédulas de Crédito Industrial, assim disciplina:

Artigo 5º
...omissis...

Parágrafo único:
Em caso de mora, a taxa de juros constante da cédula será elevável de 1% (um por cento) ao ano.

Restou saliente que as taxas aplicadas pelo financiador distanciaram-se do contratado, e ainda que as taxas aplicadas, durante o todo o andamento contratual, incidindo em cascata, isto é, o posterior sobre o acumulado anterior.

Este Egrégio Tribunal de Alçada acerca das Cédulas de Crédito Industrial, assim ementou :

EMENTA:

CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL - SÃO REQUISITOS DO TÍTULO, AQUELES EXAUSTIVAMENTE MENCIONADOS NO ART. 5º, DO DECRETO - LEI 413/69 - O ORÇAMENTO, QUE É OBRIGATÓRIO, TEM RELAÇÃO COM A FINALIDADE DO CRÉDITO, COM A SUA CAUSA - MESMO ASSIM, O DESVIO DESSA FINALIDADE NÃO CONSTITUI ALEGAÇÃO CAPAZ DE DESCONSTITUIR O TÍTULO SOB PENA DE PREMIAR-SE O DEVEDOR INADIMPLENTE - ENTENDIMENTOS DOUTRINÁRIOS. CORREÇÃO MONETÁRIA - TAXA "ANDIB" - ILEGALIDADE DE SUA INCIDÊNCIA - SÚMULA 176, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - ADEMAIS O DL 413/69, EXPRESSA QUE A ATUALIZAÇÃO SERÁ AFERIDA POR ÍNDICES FIXADOS PELO CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL - A FALTA DE QUALQUER ÍNDICE OFICIAL, USA-SE A "IPC", QUE SERVE COMO TERMÔMETRO DA DESVALORIZAÇÃO DA MOEDA - SENTENÇA CORRETA, NO PARTICULAR, RECURSO ADESIVO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - SENDO OUTRA A SOLUÇÃO DADA AOS EMBARGOS DE DEVEDOR, OUTRA SERÁ A SOLUÇÃO NO TOCANTE AS CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - PERDA POSTERIOR DE INTERESSE EM RECORRER. APELAÇÃO PROVIDA, EM PARTE, NÃO SE CONHECENDO O RECURSO ADESIVO.

DECISÃO: Por unanimidade de votos, deram provimento parcial ao recurso principal e não conheceram do recurso adesivo.

Nosso Código Civil, in art. 1.062, legisla:

A taxa de juros moratórios, quando não convencionada (art. 1.262) será de seis por cento ao ano.

Artigo 1.262
É permitido, mas só por cláusula expressa, fixar juros ao empréstimo de dinheiro ou de outras coisas fungíveis.

Esses juros podem fixar-se abaixo ou acima da taxa legal (art. 1.062), com ou sem capitalização.

Ainda mais, quando presente o art. 82 do Código Civil, quando legisla:

Artigo 82
A validade do ato jurídico requer agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei.

Artigo 115
Entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o ato, ou o sujeitarem ao arbítrio de uma das partes.

O Decreto nº 22.626/1933, legisla:

In considerando:
Considerando que é de interesse superior da economia do país não tenha o capital remuneração exagerada impedindo o desenvolvimento das classes produtoras:

Decreta:
Artigo 1º
É vedado, e será punido nos termos desta lei, estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal (Código Civil, art. 1.062).

Artigo 4º
É proibido contar juros dos juros, esta proibição não compreende a acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta-corrente de ano a ano.

Artigo 11º
O contrato celebrado com infração desta lei é nulo de pleno direito, ficando assegurado ao devedor a repetição do que houver pago a mais.

Assim, combinado o Código Civil (art. 1.062) e mais o artigo 82 do mesmo Digesto, mais as disposições do Decreto 22.626/33, a revisional do contrato de financiamento, com a decretação de abusividade de suas cláusulas, é providência que se impõe.

Ao contrário do pretendido por algumas correntes filosóficas do direito, o Decreto 22.626/33, jamais foi revogado, posto que, nenhuma outra legislação o substituiu e ainda, por inaplicável no tema de juros cobrados pelas instituições financeiras a lei 4.595/64, mera normatizadora das funções do Banco Central.

Ainda mais, nossa Constituição, em seu artigo 192, § 3º, garante:

As taxas de juros reais, nelas incluídas as comissões de permanência e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar.

Nosso Colendo Tribunal Superior, assim sumulou:

Súmula 121
É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada.

Súmula 596
A capitalização de juros é vedada, mesmo em favor das instituições financeiras.

A Constituição Federal, quando trata (art.170) da Ordem Econômica e Financeira, § 4º do artigo 173, obriga:

Parágrafo 4º
A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

Parágrafo 5º
A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

Assim, visível estar o contrato objeto da inicial como impeditivo ao desenvolvimento econômico da apelante.

O adágio "pacta sunt servanda" não pode prestigiar o contrato alvo pois, restaria não aplicado os artigo 82 e 115 do Código Civil.

4.DA APLICABILIDADE DO LIMITE CONSTITUCIONAL DE JUROS.

Apesar de fartamente comprovado durante todo o decorrer processual a aplicabilidade do artigo 192 § 3o da Constituição Federal, demonstrando a superação da eterna discussão acerca da auto-aplicabilidade ou não de tal dispositivo, o apelado prefere manter o posicionamento que defende a necessidade de norma regulamentadora.

Em que pese os brilhantes argumentos explanados, tanto dos que aceitam sua eficácia plena, como daqueles que a repudiam, vale ressaltar, que a superveniência, mesmo após uma década de morosidade e espera de uma lei regulamentadora, não poderá modificar o já inserido na lei regulamentada.

Afinal, quando julgada a Ação Direta de Inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, em 1991, ainda havia esperanças, visto a recente promulgação da Carta Constitucional, de que a lei complementar invocada pelo "caput" do artigo 192 sobreviria, fato que hoje, após uma década de vigência de nossa Carta Magna, não mais alimenta qualquer esperança.

(Próxima Integra F12)O Eminente Juiz Sérgio Rodrigues, relator do Recurso de Apelação Cível n°109.527-4 , oriundo do Egrégio Tribunal de Alçada do Estado do Paraná, brilhantemente decidiu:

JUROS - LIMITE CONSTITUCIONAL - AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 192 PARÁGRAFO 3O DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.

O artigo 192, parágrafo 3o da Constituição Federal, é norma suficiente por si, auto-aplicável, não estando na pendência de normação jurídica constitucional, até mesmo porque a lei regulamentadora não pode modificar a lei regulamentada.

E ainda mais, quando o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina assim ementou:

JUROS - LIMITE CONSTITUCIONAL - ART. 192 § 3O DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - AUTO-APLICABILIDADE - NORMA QUE DISPENSA REGULAMENTAÇÃO, SENDO DE EFICÁCIA PLENA COM INCIDÊNCIA IMEDIATA.

O § 3O do art. 192 da CF é norma auto-aplicável e de incidência imediata, não dependendo de regulamentação por lei complementar. Trata-se norma autônoma, não condicionada à lei prevista no caput do artigo.
Estabelecida a regra da taxa de juros reais de 12% ao ano, com ou sem lei complementar, os juros não poderão ser superiores a esse limite.

O Egrégio Tribunal de Alçada do Estado do Paraná, já consagrou que os juros não podem exceder o percentual de 12% (doze por cento) ao ano, assim ementando:

APELAÇÃO CÍVEL N° 596084491 - 6A CÂMARA CÍVEL - COMARCA DE PORTO ALEGRE - RELATOR DESEMBARGADOR DÉCI ANTÔNIO ERPEN - JULGADA EM 11.06.96.

AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA - JUROS MORATÓRIOS DE 12% AO ANO - CORRENTE JURISPRUDENCIAL DOMINANTE NO TRIBUNAL DE ALÇADA.

Os juros não podem ser cumulados com a correção monetária, o mesmo ocorrendo com a comissão de permanência. Para o descumprimento da obrigação há a multa contratual. Os juros existem em razão da mora, ou como remuneração do capital. Capitalização dos juros semestralmente. Recurso do autor e do réu desprovidos.

Em relação à auto-aplicabilidade do & 3o do artigo 192 da Carta Magna, nosso jurisprudencial, em decisões recentes, tem entendido que:

EMBARGOS INFRINGENTES N° 194223749 - 3O GRUPO CÍVEL - SÃO LUIZ GONZAGA - EMBARGANTE: BANCO DO BRASIL S/A - EMBARGADO: VALDOMIRO FERRAZZA, PUBLICADO NO JULGADOS NO TRIBUNAL DE ALÇADA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.

ACÓRDÃO:

Acordam, os Juízes do 3o Grupo Cível do Tribunal de Alçada do Estado, por maioria, vencido o Dr. Marcelo Bandeira Pereira, em rejeitar os embargos. Custas na forma da lei.

1. Cuida-se de julgar embargos infringentes veiculados pelo Banco do Brasil S/A, tendo por base o voto vencido do eminente Dr. Jorge Alcibíades Perrone de Oliveira (Presidente) que, divergindo da maioria dos julgadores da apelação, teve por não ser auto-aplicável a norma do art. 192, & 3o, da CF/88, e daí descaber o limite dos juros remuneratórios em 12% ao ano.

2. Mais uma vez, este Grupo se depara com a controvertida questão da auto-aplicabilidade do art. 192, & 3o, da CF/88. A maioria torna a repetir o entendimento de que referida norma e self enforcing, dispensando a legislação complementar.

Referido dispositivo, ao falar em taxas de juros reais, especificando nelas estarem incluídas comissões e quaisquer outras remunerações, direta ou indiretamente referentes aos juros e sua limitação, ter-se-ia que todo o sistema financeiro nacional teria que aguardar por lei complementar.

Não se ignoram críticas que mereceu o legislador constituinte por ter decidido a níveis mais apropriados à legislação ordinária ou, até, a própria facilidade de pagar. " Do Espírito das Leis", LIV, Capítulo XII.

O respeitável doutrinador José Afonso da Silva, entende ser o dispositivo de aplicabilidade imediata:

" Pronunciamo-nos, pela imprensa, a favor de sua aplicabilidade imediata, porque trata-se de uma norma autônoma, não subordinada à lei prevista no caput do artigo. Todo parágrafo, quando tecnicamente bem situado (e este não está, porque contém autonomia de artigo), liga-se ao conteúdo do artigo, mas tem autonomia normativa.
... omissis ...
As cláusulas contratuais que estipularem juros superiores são nulas."

Diante do jurisprudencial acima alocado, evidente a aplicabilidade do artigo 192 & 3o da Carta Magna, devendo restar mantida a r. sentença singular, no tocante a tal limitação.

5.DA APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

A Lei 8.078/90, comumente conhecida como Código de Defesa do Consumidor, por ser norma pública, deve e necessita ser aplicada às instituições financeiras, sob pena de ferir o princípio da isonomia, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL N° 193051216 - 7A CÂMARA CÍVEL. PORTO ALEGRE, 19.05.93.
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PROTEÇÃO CONTRATUAL: DESTINATÁRIO, CLÁUSULAS ABUSIVAS: ALTERAÇÃO UNILATERAL DA REMUNERAÇÃO DE CAPITAL POSTO À DISPOSIÇÃO DEP CREDITADO.

O conceito de consumidor, por vezes, amplia-se no Código de Defesa do Consumidor, para proteger quem é "equiparado". O Código de Defesa do Consumidor rege as operações bancárias, pois relações de consumo.

A r. sentença prolatada, entende pela predominância e irrestrita aplicabilidade do "pacta sunt servanda", alegando a ciência da apelante acerca das disposições contratuais, motivo que impediria a modificação e adaptação de tais cláusulas à legalidade vigente em nosso ordenamento jurídico.

No entanto, verifica-se que houve lesão ao direito da apelante, na exata forma do estatuído pela Carta Magna, quando determina que não será excluída de apreciação, pelo Poder Judiciário, da lesão ou ameaça ao direito.

Arnaldo Rizzardo , em interessante estudo acerca da lesão no direito, assim nos ensinou:

" De um modo bem simples, define-se como lesão ou lesão enorme o negócio defeituoso em que uma das partes, abusando da inexperiência ou da premente necessidade da outra, obtém vantagem manifestamente desproporcional ao proveito resultante da prestação, ou exageradamente exorbitante dentro da normalidade."

Em consonância com o explanado, deve restar reavaliada a r. sentença singular, determinando-se a incidência do Código de Defesa do Consumidor e considerando a evidente superioridade econômica do apelado, motivando a proteção àqueles que, de maneira equiparada, são economicamente inferiores, fazendo incidir multa contratual de 2% (dois por cento) sobre o saldo devedor.

6.DA INAPLICABILIDADE DA TR COMO FATOR CORRETIVO.

O apelante ao apresentar os cálculos com base nos valores dos títulos e as variações monetárias legais, demonstrou a impropriedade da aplicação da TR como fator corretivo, já que não é índice hábil para auferir a real variação da moeda, ocasionando um evidente acréscimo nos valores a serem pagos.

Tal índice restou por várias vezes recusado pelos nossos Tribunais Superiores, mesmo quando já pactuados JUROS sobre os valores mensais, aceitando e ainda, incentivando o anatocismo.

O próprio Supremo Tribunal Federal, já decidiu a impossibilidade de utilização da TR como fator de correção, sendo citado reiteradamente pelos Tribunais :

EMENTA:

CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA REFERENCIAL DIÁRIA.

O Supremo Tribunal Federal já decidiu que a TR não constitui índice de correção monetária. Agravo de Instrumento provido.

ACÓRDÃO:

Vistos e relatados estes autos, decide a 1ª Turma do TRF/4ª Região, à unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e notas taquigráficas, que ficam fazendo parte do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de maio de 1996.

Torna-se evidente que a correção monetária deve e necessita existir, como fator de atualização da moeda; entretanto, segundo a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 959-1/DF preconizou, atualmente tal fator corretivo não condiz mais com a realidade emergente de nossos dias.

Ainda mais, a Ação Direta de Inconstitucionalidade, consagrando o entendimento emanado pelo Supremo Tribunal Federal, a seguir:

Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 959-1 - (Medida Liminar). Sendo Rel. Min. Sydney Sanches. (STJ). Publicado no D.J. de Brasília, nº 90, seção 1, pg. 11.351 de 13.05.94.

EMENTA:

Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei nº 8.177, de 01.03.91 - inciso II e par. Único do art. 6º, artigos 16 e 22. Art. 5º, XXXVI da C.F. (ato jurídico perfeito). Medida Cautelar.
I- Contratos em geral.
T.R. (Taxa Referencial).
B.T.N. (Bônus do Tesouro Nacional).
T.R.D. (Taxa Referencial Diária).
B.T.N.F. (B.T.N. Fiscal).
U.P.C. (Unidade Padrão de Capital).
II- Contratos de Financiamento rural (celebrados com recursos de depósitos de poupança rural).

1. Ao julgar a ADIn nº 493, o S.T.F. concluiu não ser a T.R. índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário de captação dos depósitos a prazo fixo, não consitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda.

2. E por isso declarou inconstitucionais, vários dispositivos da Lei nº 8.177, de 01.03.91, que visaram à substituição de índices de correção monetárias, pela T.R. Para assim concluir, a Corte considerou violado, por tais dispositivos, o princípio constitucional que protege o ato jurídico perfeito (art. 5º, XXXVI, da C.F.), porque alteraram o critério de reajustes das prestações, nos contratos anteriormente celebrados pelo sistema do Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional (P.E.S./C.P.).

3. Em face desse precedente (ADIn 493) e de outro (ADin 768), é de ser considerada juridicamente relevante a alegação de que o inciso II e o par. único do art. 6º da mesma Lei (nº 8.177, de 01.03.91), ofendem o mesmo princípio tutelar do ato jurídico perfeito, ao substituírem pela T.R.D., nos contratos anteriormente celebrados, os índices neles previstos (B.T.N. e B.T.N. Fiscal).

4. Pela mesma razão, é de ser qualificada como relevante a argüição de inconstitucionalidade dos arts. 15 e 16 de tal diploma, por substituírem, pela T.R., nos contratos anteriores a este, os índices previstos para a correção monetária --U.P.C. (Unidade Padrão de Capital).

5. Caracterizados os requisitos da plausibilidade jurídica da ação, a Corte, por maioria, defere medida cautelar, para suspender, a partir da data do deferimento, até o julgamento final da ação, a eficácia dos referidos dispositivos (inciso II e par. único do art. 6º, artigos 15 e 16 da Lei nº 8.177, de 01.03.91).

6. Quanto ao art. 22 da Lei, referente aos contratos de financiamento rural, o Tribunal indefere a medida cautelar de sua suspensão, por entender, "prima facie", que tal dispositivo não inova, quanto aos índices de correção monetária, pois a atualização aos depósitos de poupança, não vislumbrando, nesse ponto, violação de ato jurídico perfeito. Decisão, também, por maioria.

DECISÃO: Foi o julgamento adiado pelo pedido de vista do Ministro Carlos Velloso, depois dos votos dos Ministros Relator, Francisco Rezek e Ilmar Galvão, referendando, em parte, a decisão do Min. Sydney Sanches, para manter o indeferimento da medida cautelar quanto ao art. 22 e deferir o requerimento da medida cautelar, para suspender, até a decisão final da ação, a eficácia do inciso II do art. 6º, e seu par. único dos arts. 15 e 16, todos da Lei nº 8.177 de 01.03.91, e do voto do Min. Marco Aurélio, referendando-a, integralmente. Ausente, justificadamente, o Min. Celso de Mello. Procurador - Geral da República, Dr. Aristides Junqueira Alvarenga.
Plenário, 25.02.94.

E no mesmo diapasão:

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0102412-0, COMARCA DE FOZ DO IGUAÇU. APTE: AUTO POSTO 51 LTDA. APDO: BANCO DO ESTADO DO PARANÁ S/A ORG. JULG. 1ª CÂMARA CÍVEL. REL. JUIZ CUNHA RIBAS. PUBL. NO DJPR DE 25/04/97, PÁG. 86.

EMENTA:

A TR (TAXA REFERENCIAL) NÃO É INDEXADOR DE CORREÇÃO MONETÁRIA - NÃO REFLETE VARIAÇÃO INFLACIONÁRIA - NÃO ATENDE O COMANDO EMERGENTE DA LEI Nº 6.899/81 - SENDO ILEGAL SUA UTILIZAÇÃO PARA TAL FIM - RECURSO PROVIDO.

A TR (taxa referencial) - a exemplo das taxas base Andib - não é índice ou indexador de correção monetária, posto que reflete uma média de variações do custo primário de captação dos depósitos bancários a prazo fixo pelos bancos ou títulos públicos federais, estaduais e municipais, como previsto no art. 1º da lei nº 8.177/91. Não existindo nos elementos de sua apuração correlação concreta e necessária com a efetividade dos preços gerais de bens, mercadorias, serviços e outros componentes da economia e que retratem a variação efetiva do custo de vida, tem-se um índice ou taxa descomprometida com a realidade inflacionária do país e, portanto, sua indigência, inadequação e impropriedade para recompor o poder aquisitivo da moeda tornam-se irretoquíveis e não atendem ao comando emergente da Lei nº 6.899/81. Admiti-la para fins de atualização monetária, levaria de forma inexorável e absurda, que até em períodos de inflação contida ou deflacionários, aplicar-se-ia uma "correção monetária" fictícia, indevida e ilegal, manifestamente lesiva ao patrimônio do devedor e caracterizadora do enriquecimento ilícito do credor, já que a média dos custos de captação de recursos, seria sempre positiva.

Ainda, tendo-se em consideração que tal índice reflete em verdade - juros - vale dizer, custo médio de captação de dinheiro pelos bancos, ter-se-á, que aplicá-lo a pretexto e disfarçado de indexador inflacionário, caracterizar-se-á verdadeiro anatocismo, por via dissimulada, já que os juros incidiram também sob rubrica própria sobre os valores corrigidos.

Trata-se ainda de aplicar subsidiariamente a Súmula 16 do STJ, já que as taxas ANDIB/CETIP, a que se refere, empresta as mesmas razões para afastar a TR como indexador monetário. Constitui também cláusula potestativa.
DECISÃO: por maioria de votos, deram provimento.

Diante do acima alocado, resta evidente que a TR não constitui índice hábil que reflita a real perda do poder aquisitivo da moeda, devendo ser substituída por outro, que condiga com a realidade por todos vivida.


7. DA NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DA DEFESA.

Inexiste a prova pericial, a única possível de certificar o valor em demandas, resta integralmente cerceada a possibilidade de defesa, e ainda, não cimentada em legalidade a r. decisão de 1ª instância.

A Constituição Federal, legisla:

Artigo 5º
Todos são iguais perante a lei....omissis
LV- Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Theotonio Negrão, in Código de Processo Civil, 24ª edição, folhas 308, artigo 459, anota:

"Nula é a sentença que se abstem de decidir a respeito de alegação, formulada em embargos à execução, no sentido de que indevidas determinadas parcelas (STJ, 3ª Turma, Resp 9.106 CE, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 30/04/91)"

O Egrégio Tribunal de Alçada do Estado do Paraná, in Apelação 002.954.58-3, pela Sétima Câmara Cível, sendo relator o Exmo. Dr. Juiz Vidal Coelho , in DJPR de 14/12/90, pg. 525, assim ementou:

EMENTA:

Ocorre cerceamento de defesa quando o Juiz indefere as provas requeridas pelo embargado, sendo elas viáveis para embasar defesa.

A Douta Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, in Recurso Especial nº 8.339 de São Paulo, sendo relator o Exmo. Sr. Dr. Ministro Waldemar Zweiter, in Gazeta Mercantil 16/09/91, pg. 52, assim ementou:

EMENTA:

Processual Civil - Ação Cominatória - Cerceamento de Defesa - Indeferimento de Prova. Matéria de fato e de direito - Art. 330, I, do CPC.
Constitui cerceamento de defesa o julgamento sem deferimento de prova, pelas quais a parte não só protestou, como, também fundamentalmente indicou, indicou as que pretendia produzir, inclusive pericial.

Recurso Conhecido e provido.

Vale ressaltar, que no caso específico de Habilitação de Crédito, o M.M. Juiz de atender as determinações do artigo 92 da Lei de Falências quando determina:

Artigo 92

Voltando os autos conclusos, o escrivão os fará imediatamente conclusos ao juiz que, no prazo de 5 (cinco) dias:
I- julgará os créditos não impugnados que entender suficientemente esclarecidas pelas alegações e provas apresentadas pelas partes, mencionando, de cada crédito, o valor e a classificação;
II- proferirá, em cada uma das restantes impugnações, despacho que:

a) designará audiência de verificação de crédito, a ser realizada dentro dos 20 (vinte) dias seguintes, que não poderão ser ultrapassados, determinando, se houver necessidade, expediente extraordinário para a sua realização;
b) deferirá, ou não, as provas indicadas, determinando, de ofício, as que entender convenientes e nomeando perito, se for o caso.

Analisada a Constituição Federal e ainda os reiterados pronunciamentos, idênticos ao acima e mais aos aqui anexados e que ficam fazendo parte integrante dos presentes memoriais, a r. decisão de 1ª instância precisa e deve ser alvo da necessária reforma.

Diante do exposto, permitem-se o apelante, na exata forma legal,

REQUERER

Sejam julgados procedentes os presentes embargos à execução, dado as nulidades existentes nos sucessivos contratos de financiamento, restando a embargada condenada a restituir os valores cobrados em superioridade e ainda, às cominações legais e honorários advocatícios, bem como às penas do artigo 1.531 do Código Civil, pelo excesso cobratório, a serem quantificadas em liquidação de sentença.

Nestes Termos,
Pede Deferimento.

........, ... de ............... de .....


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OAB/........