Embargos à execução alegando nulidade de cláusula de contrato celebrado com instituição financeira sob prática de capitalização de juros.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO
DO .....
Autos nº ...../.....
......, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º .....,
com sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP
....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). .....,
brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do
CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., por intermédio de seu advogado (a) e bastante
procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito
à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe
notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa
Excelência propor
EMBARGOS DO DEVEDOR
da presente ação conforme autos n.º ....., movida por ....., pelos motivos de
fato e de direito a seguir aduzidos.
DOS FATOS
RELAÇÕES NEGOCIAIS COM O BANCO
Os autores passam atualmente por sérios problemas financeiros. Buscaram todas as
formas de composição, com o banco demandado. Entretanto, a cada nova proposta, a
cada novo negócio, os juros eram tão elevados e capitalizados que os
considerá-los seria puro exercício surrealista e só o desespero pela obtenção de
créditos, necessários para tocar o negócio para a frente, fazia com que os
autores concordassem em realizar as operações bancárias.
Os autores são correntistas do Banco acionado de longa data, realizando com a
casa de crédito inúmeros negócios, denominados transações bancárias, ou
operações financeiras, renegociando para cobrir saldo devedor em conta corrente.
Embora sejam todos, repactuações de dívidas, as operações foram nominadas como
termo aditivo ao instrumento particular de confissão e composição de dívida,
contrato n.º ..../...., juntado às fls. ...., refere-se a uma renegociação de
devedor em conta corrente - cheque especial, do emitente, R$ .... (....).
O valor retro apurado que deu origem a essa renegociação conforme declara o
mesmo contrato, são resultantes da utilização pelo primeiro embargante, do
limite de sua conta corrente, pessoa jurídica sob n.º ...., utilizando-se para
chegar a esse cálculo aritmético, juros todos eles acima de 8%, sendo estes
considerados abusivos, além disso como referência de atualização da moeda fora
utilizado a TR (Taxa Referencial).
Sendo esse contrato de renegociação, pactuou-se na cláusula entitulada Encargos
Financeiros que sobre o valor negociado incidirão taxa de referencial sobre o
encargo básico para atualização monetária e além desses incidirão multa
contratual de 10%, juros moratórios e taxa efetiva de 1% ao ano, comissão de
permanência calculada de acordo com a norma do Banco Central do Brasil acrescida
de custas e honorários advocatícios.
O referido contrato fora celebrado entre as partes para repactuar dívidas de
saldo devedor de conta corrente servindo portanto para caracterizar a operação
"mata-mata" que nada mais é d que o encadeamento de contratos para quitar
débitos de outros.
Salientamos que os embargantes usaram de todas as formas, forças e vontades
disponíveis para quitar mês a mês a utilização dos seus limites, mas, os
valores, foram se aviltando cada vez mais e transformando-se em uma gigantesca
bola de neve
Assim a revisão das contas correntes dos embargantes se faz com imperativo de
justiça.
Uma vez revisada a conta corrente, a qual são de longa data, deverá a embargada
apresentar a esse juízo para que se faça uma justa aplicação dos juros e da
correção monetária.
Em face das irregularidades aqui apontadas, os embargantes pretendem revisão das
contas correntes.
DO DIREITO
A questão aventada está amparada pelo código de defesa do consumidor que em seu
artigo 6º estipula a revisão de modificação de cláusulas contratuais quando
fatos superveniente as tornem excessivamente onerosas.
O artigo 2º do mesmo código (Lei n.º 8.078/90) admite que os contratos bancários
sejam também discutidos quando assim regulamenta:
"§ 2º - Serviço e qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante
remuneração inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e
securitária, salvo as decorrentes de relações de caráter trabalhista."
Assim pois, agasalhados pelo código de defesa do consumidor nos seus
relacionamentos com a atividade bancária, como destinatários finais dos serviços
de empréstimos fornecidos pelo banco podem requerer em defesa a revisão das
cláusulas que afrontam a lei.
"Das Cláusulas abusivas
Art. 51 - São nulas de pleno direito entre outras as cláusulas contratuais
relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
...)
IV - Estabelecem obrigações consideráveis iniguais, abusivas, que coloquem o
consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatível com a fé ou a
equidade:
§ 1º Presume-se exagerada entre outras cláusulas a vantagem que:
I - Ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertencem."
O contrato emitido pelo banco para regularizar as contas correntes em nome dos
embargantes, quando do lançamento dos juros ilegais os quais ultrapassavam os
limites da lei, os juros vinham somando mês a mês numa flagrante ilegalidade.
Assim, é lógico que a finalidade do título não foi atingida, pois que flagrante
a simulação, onde somente o banco tem lucros, uma vez que os instrumentos
contratuais estão cheios de nulidade.
O fundamento jurídico por excelência, da pretensão dos autores à adequação dos
juros às taxas legais, nas suas contas correntes, tem na Carta Constitucional a
normatização plena, afastados os entendimentos contrários que pretenderam, por
equívoco, atribuir à norma do art. 192, § 3º, eficácia contida, ou dependente de
posterior regulamentação.
A esse respeito já se manifestaram os mais conceituados autores de direito
constitucional, trazendo-se à colação o que afirma o ilustre Professor da USP,
José Afonso da Silva, in Curso de Direito Constitucional Positivo, as
fls.703/703, sob o título "Tabelamento dos juros e Crime de Usura".
"Está previsto no parágrafo terceiro do artigo 192 que as taxas de juros reais,
nelas incluídas comissões e quaisquer outras remuneração direta ou indiretamente
referidas à concessão do crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao
ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido,
em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar.
"AS CLÁUSULAS CONTRATUAIS QUE ESTIPULAREM JUROS SUPERIORES SÃO NULAS, A COBRANÇA
ACIMA DOS LIMITES ESTABELECIDOS, DIZ O TEXTO, SERÁ CONCEITUADA COMO CRIME DE
USURA, PUNIDO EM TODAS AS SUAS MODALIDADES, NOS TERMOS QUE A LEI DISPUSER, NESSE
PARTICULAR, PARECE-NOS QUE A VELHA LEI DE USURA (DEC. 22.626/33) AINDA ESTÁ EM
VIGOR."
Os únicos documentos que os autores têm em mãos, cujas cópias estão em anexo,
não nos permitem colocar de forma explícita o valor dos juros cobrados, e nem de
sabermos quantos e quais os outros empréstimos firmados com o Banco, razão pela
qual se busca a exibição de todos os contratos, inclusive os já quitados, a
partir de ....
A justiça tem reiteradamente se manifestado, a exemplo do seguinte acórdão, do
Superior Tribunal de Justiça, (Ac. Unân. da 4ª T, colecionado in Jurisprudência
Adcoas, verbete nº 125.477), verbis
"JUROS - PERCENTUAL ACIMA DO TETO LEGAL - ILEGALIDADE - A circunstância de o
título ter sido emitido pelo devedor, voluntariamente, com seus requisitos
formais, não elide a ilegalidade de cobrança abusiva de juros, sendo irrelevante
a estabilidade de economia nacional. O sistema Jurídico nacional veda cobrança
de juros acima da taxa legal."
"§ 3º do art. 192 dispõe expressa e individualmente que as taxas de juros não
poderão ser superiores a 12%. Qualquer que seja a orientação que se venha a
adotar na Lei complementar a que alude o capítulo do artigo 192 a taxa de juros
não será, em hipótese alguma, superior ao limite fixado no texto constitucional.
Se é possível admitir que o crime de usura a que se refere a segunda do § e as
respectivas penas dependem de lei ordinária, sob o aspecto civil dúvida não pode
haver de que concessão do crédito tem a sua taxa de juros limitada a 12% ao
ano."
Em outra obra notável, sob o título "Aplicabilidade das normas constitucionais",
o emérito professor paulista conceitua com normas de eficácia plena as que
incidem imediatamente e dispensam legislação complementar. A lucidez e precisão
dos constitucionalistas na análise da norma expressa na Lei Maior irradiam
efeitos nas construções pretorianas e, já a partir de 1991, quando o fenômeno
inflacionário reduzia a moeda ao descrédito, a reação dos Tribunais se fez
pública em julgados até então inéditos, na defesa da Constituição Federal e dos
consumidores, estes no mais amplo universo de abrangência, compreendendo tanto
os que buscaram a proteção jurídica contra os juros de empréstimos decorrentes
de contas especiais, quanto aqueles que, contratando com instituições
financeiras, eram mutuários de crédito rural, comercial ou industrial, como
atestam os julgados a seguir transcritos, de forma a ilustrar e oferecer o
indispensável suporte à tese dos autores:
"EMBARGOS À EXECUÇÃO. Título de Crédito Rural. Limitação Constitucional de
juros. É auto-aplicável a regra contida no art. 192, parágrafo terceiro.
Capitalização. É possível apenas com termos do art. 5º, do Decreto-Lei 167/67, é
vedada a capitalização mensal de juros. Parcial provimento a um dos recursos e
integral provimento dos outro." (JULGADOS TARGS 82/264, 7ª CÂMARA CÍVEL. REL.
JUIZ DE ALÇADA DR. JAMIR DALL'AGNOL. Decisão unânime).
INÍCIO DA APLICABILIDADE DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS
O § 1º do art. 1º da Lei n.º 6.899/81, institui que a correção será cobrada a
partir da data de seu vencimento.
Termo inicial de correção monetária. "A jurisprudência do STJ firmou que a
correção monetária incide sempre a partir do vencimento da dívida, partindo do
princípio de que o reajustamento monetário não dá nem tira nada de ninguém, mas
apenas corrige o valor aquisitivo da moeda, mormente quando a dívida é de
valor." (STJ - 3ª Turma, Resp. 7.098-SP, rel. p. o ac. Min. Waldemar Zveiter, j.
12.3.91, não conheceram, maioria, DJU 29.4.91, p. 5.265, 1ª col. em.).
"A correção monetária - nada importa a natureza do crédito - deve incidir a
partir do momento em que o devedor incidiu em mora. De outro modo, o
inadimplente será beneficiado por enriquecimento ilícito." (STJ - 1ª Turma, Resp
11.882-0-SP, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 8.3.93, negaram provimento,
v. u. DJU 26.4.93, p. 7.168, 2ª col. em.)
JUROS. LEI DO MERCADO DE CAPITAIS. LEI DE USURA. CC. LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL.
AUTO APLICABILIDADE DO PARÁGRAFO TERCEIRO DO ART. 192 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
"A Lei nº 4.595/64, não revogou o art. 1.062 do C. Civil, nem os artigos 1º e
13º da Lei de usura (Dec. 22.626/33), limitar não é sinônimo de liberar e muito
menos de majorar; exegese iníqua equivocada do art. 4º incisos VI e IX da lei
4.595/64 consagrada na súmula nº 596 do STF. O parágrafo 3º do art. 192 da
constituição, contém norma proibitiva e auto-aplicável, sem necessitar de
qualquer complemento legislativo que, se editada, deverá moldar-se à vedação
constitucional e não ao contrário. Juros reais não carecem de definição em lei
complementar, porque todos sabem do que se trata e porque a Carta Maior já
regulou sua cobrança, Lições de Rui e José Afonso da Silva. Remissões ao voto
vencido do Ministro Paulo Brossard. Apelação improvida por maioria." (Julgados
do TARGS 81/314 a 320, 2ª Câmara Cível. Rel. Juiz de Alçada Dr. João Pedro
Freire).
E ainda em Julgados de n.º 90, do Colendo Tribunal de Alçada do Rio Grande do
Sul, que o autor encontra, no voto do eminente Juiz Relator, Dr. Márcio de
Oliveira Puggina, razões suficientes à pretensão deduzida, no sentido de revisão
contratual, acentuando-se, no voto acompanhado à unanimidade, o caráter público
das normas contratuais como no limite à atuação da autonomia da vontade das
partes, até porque, como bem realça o Magistrado Presidente da 4ª Câmara Cível.
"... Rompe-se a autonomia da vontade quando na relação jurídico-contratual o
elemento volitivo se achava, já no nascedouro do contrato, em evidente
enfraquecimento, sabidamente, o crédito é, hoje, uma necessidade vital tanto
para o indivíduo quanto para as pessoas jurídicas, em especial para as empresas
de produção de bens e de serviços. Com efeito o acesso ao crédito para o
indivíduo é condição de cidadania e, para a atividade empresarial, condição de
subsistência. Dificuldade alguma atividade produtiva, hoje, realiza-se sem
alguma forma de crédito. Dentro dessa ótima de necessidade à atividade
empresarial, não se pode deixar de convir que vontade da empresa, que necessita
o crédito para substituir, acha-se enfraquecida diante do estabelecimento
bancário que o oferece."
PROIBIÇÃO DO ANATOCISMO CUMULAÇÃO INDEVIDA A TÍTULO DE CORREÇÃO MONETÁRIA
Ao mesmo tempo em que os juros reais não podem ultrapassar o percentual de 1% ao
mês, conforme previsto na Carta Constitucional que vigora a partir de 05/10/88,
também não é permitida a capitalização dos juros, vedado que é o anatocismo, já
a partir do decreto de 1933, que coibiu usura em todas as suas manifestações.
Por evidente, essa norma aplica-se as instituições financeiras, considerando-se
ainda o que dispõe o art. 4º do Decreto 22.626, assim redigido:
"É proibido contar juros dos juros; esta proibição não compreende, a acumulação
de juros vencidos aos saldos líquidos em conta corrente, de ano a ano."
Em igual sentido, o enunciado da súmula 121, do Supremo Tribunal Federal:
"É VEDADA A CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. AINDA QUE EXPRESSAMENTE CONVENCIONADA."
E, tal forma de capitalização é vedada tanto pela legislação como pela doutrina,
conforme se extrai da decisão do Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul, abaixo
transcrito:
"CAPITALIZAÇÃO DE JUROS: MÊS A MÊS, ILICITUDE. Afronta o art. 4º do Decreto-Lei
nº 167/67 recurso provido em parte." (TARGS 61/386).
É vedado o Anatocismo, cumpre assinalar que a instituição financeira acionada,
vem reiterando a prática de cumular a correção monetária com comissão de
permanência, ambos com a mesma finalidade de evitar a deterioração do valor real
da moeda, protegendo-a do fenômeno inflacionário, a par de outros encargos. Essa
prática é ilícita e seu uso discriminado pelos Bancos constitui fator
determinante da proposição apresentada e aprovada por unanimidade no "Encontro
dos Tribunais de Alçada do Brasil" ocorrido no Rio de Janeiro em 1981, conforme
registra o autor de Contrato de Crédito Bancário, a fls. 233. Literalmente a
proposição aprovada específica:
"A COMISSÃO DE PERMANÊNCIA SÓ É DEVIDA, PODENDO SER COBRADA PELA VIA EXECUTIVA,
SE PREVISTA NO CONTRATO OU PACTO ADJATO, NÃO PODENDO CUMULAR-SE COM A CORREÇÃO
MONETÁRIA."
"Correção Monetária - Comissão de permanência - Acumulação incabível, para
evitar-se inaceitável bis in idem - recurso provido JTACSP 91/131."
Face a disposição do CDC, especialmente no seu artigo 6º, inciso 8º, é direito
básico do consumidor
"a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da
prova, a seu favor, no processo civil, quando a critério do Juiz for verossímil,
a alegação ou quando for ele hipossuficiente segundo as regras ordinárias de
experiência."
Assim, presente o espírito da tutela legal à parte hipossuficiente da relação de
consumo, é que buscam os autores a apresentação, por parte do demandado, dos
documentos relativos aos contratos, seja conta gráfica dos referidos contratos e
das conta corrente, seja os contatos originais, bem como os já totalmente
quitados, pactuados a partir de .... até a presente data.
Portanto, necessário se faz a exibição das contas gráficas dos embargantes para
que sejam analisadas e periciadas desde .... Ao final apurar-se-á o quantum
devido e em relação a qual das partes.
Por força do entendimento jurisprudencial da inteligência do art. 33 do CPC o
embargado deverá apresentar tais documentos uma vez que fazem parte dos seus
arquivos como bem tem orientado nossos tribunais.
"Art. 33 (...)
Incumbe a parte diligente a juntada da prova, quando a mesma encontra em seus
arquivos." (JTA 98.269 - Extraído da obra CPC e legislação em vigor, Theotonio
Negrão 26ª Edição, 1995, pág. 331).
Assim, após a juntada dos extratos bancários, o embargante poderá impugnar os
itens do cálculo efetuado pelo embargado nos autos de execução.
DOS PEDIDOS
Isto posto, pelas razões e fundamentos apresentados, pela doutrina e
jurisprudência citada, pelo grau de conhecimento de Vossa Excelência, requerem
os autores, sejam recebidos os presentes embargos e, julgados procedentes.
Deve a penhora ser reduzida para limites que satisfaçam a seguradora do juízo,
uma vez que os juros foram exorbitantes e provavelmente os autores tem o crédito
junto à embargada.
Finalmente, requerem sejam os presentes Embargos, julgados totalmente
procedentes, uma vez que as taxas de juros cobradas dos embargantes foram além
do mínimo legal, o índice de correção monetária utilizado também é inaplicado
bem como as causas de inadimplemento, que seja excluída a taxa de correção
monetária da TR sobre o financiamento devido e as contas correntes, com base na
exposição retro bem como a redução de juros.
Por derradeiro, requerem a intimação do Embargado, para querendo, oferecer
impugnação no prazo legal e seja ao final julgado totalmente procedente o
presente pedido condenando-se o Embargado em todas as cominações de estilo.
Protestam provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidos,
requerendo desde já a juntada dos documentos que seguem em anexo.
Dá-se à causa o valor de R$ .....
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]