Ação popular visando a declaração de nulidade de operação de factoring.
EXMO. SR. DR. JUIZ DA ..... VARA DA JUSTIÇA FEDERAL DE ..... - SEÇÃO
JUDICIÁRIA DE ....
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., título de eleitor nº ....., residente
e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado
....., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a)
(procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua .....,
nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e
intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor
AÇÃO POPULAR
em face de
União Federal, Excelentíssimo Senhor Ministro de Estado da Fazenda, e Banco
Central do Brasil, em decorrência de nulidade dos atos administrativos por
exceção de uns e privilégio de outros exportadores e importadores cometidos
pelas Rés, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
PRELIMINARMENTE
Da Legitimidade Ativa
Dispõe o artigo 1º da Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965 que:
"Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a
declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito
Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de
economia mista (Constituição, art. 14, §38, de sociedades mútuas de seguro nas
quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de
serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou
custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por
cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio
da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer
pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos
...."
§3º A prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita com o título
eleitoral, ou com documento que a ele corresponda...."Aqui vale notar que o
factoring é atividade exclusiva de pessoa jurídica devidamente constituída para
tal. Sua prática internacional tem repercussões diretas nas contas em moeda
estrangeira da República Federativa do Brasil por ser o comércio exterior
regulamentado administrativamente a ponto daquela repercutir nestas".
Por nulidade administrativa das próprias Rés em regulamentar o factoring
internacional, conforme a seguir articulado, surge a legitimidade ativa do
Cidadão em pleitear judicialmente a correção da situação, não obstante não ser
fator, mas sim Contribuinte, que pagará em tributos e "imposto inflacionário" a
conta do déficit público ampliada por aquela nulidade.
Da Terminologia a Utilizar na Reconfiguração Jurídica dos Paradoxos
Seguindo a terminologia da Lei da Ação Popular, por "bens e direitos de valor
patrimonial" positivados no artigo 1º são consideradas as reservas brasileiras
em moeda estrangeira, afetadas pelo comércio exterior, por importações e
exportações.
Por "nulos" são parcialmente aqui considerados os obstáculos administrativos
impostos pelas Rés à prática de factoring com títulos de comércio exterior, por
resultarem em exceção ou privilégio, em favor de exportador ou importador, nos
termos do artigo 4º, VI, b:
"Art. 4º São também nulos os seguintes atos ou contratos, praticados ou
celebrados por quaisquer das pessoas ou entidades referidas no art. 1º:
...
VI - A concessão de licença de exportação ou importação, qualquer que seja a sua
modalidade, quando:
...
b) resultar em exceção ou privilégio, em favor de exportador ou importador;
...
"A análise dessa nulidade requer considerações sobre a atividade de factoring,
sua face internacional e a realidade brasileira. Tais aspectos serão
aprofundados infra, no tópico "dos fatos criadores do direito".
Da Amplitude Jurisdicional em Função do Direito da Cidadania ao Comércio
Exterior em Equilíbrio Dinâmico
Por "a jurisdição civil, contenciosa e voluntária, é exercida pelos juízes, em
todo o território nacional" do artigo 1º do Código de Processo Civil é entendido
pelo Cidadão o poder jurisdicional necessário para efetividade do processo, em
instrumentalidade substancial, em função do direito do Cidadão em adequar a
prática administrativa de comércio exterior ao texto constitucional e legal,
objetivando atingir o equilíbrio dinâmico do comércio exterior em um segmento de
mercado complexo, de factoring internacional, sem exceções ou privilégios
administrativos para exportadores ou importadores, obtendo assim benefícios
públicos e privados sem privilégios ou exceções.
Kazuo Watanabe, Professor de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da
Universidade de São Paulo, ensina que:
"Uma das vertentes mais significativas das preocupações dos processualistas
contemporâneos é a da efetividade do processo como instrumento da tutela de
direitos.
Do conceptualismo e das abstrações dogmáticas que caracterizam a ciência
processual e que lhe deram foros de ciência autônoma, partem hoje os
processualistas para a busca de um instrumentalismo mais efetivo do processo,
dentro de uma ótica mais abrangente e mais penetrante de toda a problemática
sócio-jurídica. Não se trata de negar os resultados alcançados pela ciência
processual até esta data. O que se pretende é fazer dessas conquistas
doutrinárias e de seus melhores resultados um sólido patamar para, com uma visão
crítica e mais ampla da utilidade do processo, proceder ao melhor estudo dos
institutos processuais - prestigiando ao adaptando ou reformulando os institutos
tradicionais, ou concebendo institutos novos - sempre com a preocupação de fazer
com que o processo tenha plena e total aderência à realidade sócio-jurídica a
que se destina, cumprindo sua primordial vocação que é a de servir de
instrumento à efetiva realização dos direitos. É a tendência ao
instrumentalismo, que se denomina substancial em contraposição ao
instrumentalismo meramente nominal ou formal." (in DA COGNIÇÃO NO PROCESSO
CIVIL, 1987, RT, pgs. 14/5, sublinhado)
O ato lesivo ao patrimônio público da União Federal cometido pelas Rés decorre
da omissão em promover administrativamente o factoring internacional de forma a
preservar o equilíbrio das relações entre exportadores e importadores,
resultando em situação de fato e de direito de exceção e privilégio para uns e
outros naquele segmento de mercado específico, de factoring internacional.
DO MÉRITO
Em 5 de outubro de 1988, em Brasília, Capital da República Federativa do Brasil,
a Assembléia Nacional Constituinte proclamou:
"Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional
Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o
exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o
bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de
uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia
social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica
das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO
DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
"No Título I fixou como princípios fundamentais:
"Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos
Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático
de Direito e tem como fundamentos:
...
II - a cidadania;
...
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
...
No Título II, ao tratar dos Direitos e Garantias Fundamentais, fixa como
Direitos e Deveres Individuais e Coletivos:
"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
...
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito;
...
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a
anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado
participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio
histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas
judiciais e do ônus da sucumbência;
..."
No Capítulo II, em Direitos Sociais, assim fixou:
"Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a
segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a
assistência aos desamparados, na forma desta Constituição."Ao organizar o
Estado, conferiu privativamente à União Federal as seguintes competências:
"Art. 22. Compete privativamente à União Federal legislar sobre:
...
VII - política de crédito, câmbio, seguros e transferência de valores;
VIII - comércio exterior e interestadual;
...
"Nas Disposições Constitucionais Gerais a Constituição Federal positivou:
"Art. 237. A fiscalização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à
defesa dos interesses fazendários nacionais, serão exercidos pelo Ministério da
Fazenda.
"Por sua vez, a Lei nº 4.595, de 31.12.1964, fixou caber ao Banco Central do
Brasil o controle de capitais estrangeiros:
"Art. 10. Compete privativamente ao Banco Central do Brasil:
...
VII - efetuar o controle dos capitais estrangeiros, nos termos da Lei
;..." (grifos meus)
O factoring e sua operação são aqui referidos conforme publicado na Internet em
http://www.factoring.com.br (Doc. III):
"1 - O QUE É FACTORING?
É a prestação contínua de serviços de apoio marcadológico, ou creditício, ou de
seleção de riscos, ou de gestão de crédito, ou de acompanhamento de contas a
receber ou de outros serviços, conjugada com a aquisição "pro soluto" de
créditos de empresas resultantes de suas vendas mercantis ou de prestação de
serviços, realizadas a prazo. Em resultados de longos estudos realizados pelo
INIDROIT (Institut Internacional pour I´Unification du Droit Privé) de Roma, de
1974 a 1988, foi aprovada a Doutrina do Factoring, na Convenção Diplomática de
Ottawa - Maio/1988; da qual o Brasil foi uma das 53 nações signatárias, consta
do Art. 28 da Lei 8981/95, ratificado pela Resolução 2144/95, do Conselho
Monetário Nacional e do Projeto de Lei de Autoria do Senador José Fogaça, já
aprovado na Comissão de Assuntos Econômicos do Senado.
COMO SE OPERA O FACTORING?
A Operação de Factoring é Complexa. O ciclo operacional do FACTORING inicia-se
com a prestação de serviços, os mais variados a abrangentes, e se completa com a
compra dos créditos (dos direitos) gerados pelas vendas mercantis que são
efetuadas por suas empresas-clientes. São 2 tempos e 2 componentes
....
A conclusão sobre a realidade brasileira em factoring é por conta de Luiz
Alexandre Markusons, Professor de Direito Comercial da PUC/RS:
"A faturização, antes de mais nada, é trabalho conjunto, posto que o fator visa,
com a faturização, não só à compra dos ativos, como também ao desenvolvimento do
negócio do faturizado. O que realmente interessa ao faturizado é o aporte de
capital propiciado pelo fator, visto que, como já foi referido, não há, entre
ambos, necessidade de reciprocidade, mas, sim, exclusividade.
As pequenas e médias empresas carecem de crédito, posto que os bancos estão
direcionando sua mercadoria principal, ou seja, o dinheiro, para as grandes
empresas, conceitualmente sólidas.
Nesta linha, as empresas de pequeno e médio porte ficam ceifadas e excluídas do
sistema bancário. Mas nem por isso carecem de capital para desenvolver-se. Neste
tópico, é importante a figura do fator, que vem ao encontro das suas
necessidades.
Nos dias de hoje, é notória a escassez de recursos nas instituições financeiras.
As empresas de factoring, por não serem instituições financeiras, exercem
importante função social, à medida em que otimizam recursos necessários ao
desenvolvimento de pequenas e médias empresas.
Neste ponto, é importante o Projeto de Lei 230/95, do Senado José Fogaça,
regulamentando definitivamente, em nosso ordenamento jurídico, o instituto do
factoring, a atividade definida como comercial e não financeira. O texto do
anteprojeto estabelece regras inovadoras para o setor, que está em franco
desenvolvimento em nosso País. Urge, pois, sua transformação em Lei, para maior
segurança nas relações a ela pertinentes.
No Brasil, existem cerca de 650 Empresas de factoring, que movimentam
aproximadamente R$ 10,5 bilhões em 1996 com cerca de 50 mil pequenos e médios
empresários.
Desta forma, é fácil entender a importância do instituto.
As dificuldades econômicas pelas quais passam as empresas em geral devem merecer
uma maior atenção das autoridades monetárias do Estado. O fator cumpre o seu
papel. Muito embora exercendo atividade mercantil, aporta capital imprescindível
a seus clientes faturizados.
Muitas empresas no Brasil dependem do fator, pois, como já verificamos, têm uma
forma de aporte de capital muito simplificada, visto que o comerciante necessita
de capital imediato para fazer frente a seus compromissos.
No Brasil, as empresas carecem de crédito. Na busca do capital, o empresário
gasta grande parte de seu tempo, quando, na realidade, deveria despendê-lo no
desenvolvimento do seu negócio.
Neste aspecto, aquela empresa que emprega, produz, paga impostos, compra e
vende, mantém com o factoring mais do que uma simples relação contratual de
faturização, com ela mantendo também uma ampla parceria, que visa ao seu
desenvolvimento.
Em uma sociedade moderna, o crédito é fundamental, sob pena de sucumbir a
empresa que não o possui.Nesse contexto, as empresas de factoring surgem como
uma atividade complexa, que objetiva possibilitar aos seus clientes o
desenvolvimento de suas atividades.
O faturizado passa a ter como única e fundamental preocupação a venda de seu
produto.
Desta forma, a importância do instituto é que nele tem por fim, através da
parceria entre as partes envolvidas, fator e faturizado, desenvolver a atividade
produtiva no mundo." (in FACTORING - teoria - prática - legislação - Livraria do
Advogado Editora, 1997, pgs. 71/3, negritos meus)
Sobre a face internacional daquela realidade, o boletim "Factoring informativo"
(Doc. IV) de março de 1999, informa em pg. 3:
"Desconcentrar exportações
As mudanças que podem estar sendo esperadas por aquelas empresas são as mesmas
que os associados da ANFAC vêm lutando para obter junto ao Banco Central e
organismos do Governo: a permissão para operar o factoring com títulos de
comércio exterior. Essa simples mudança traria enorme liquidez ao mercado, em
especial às pequenas e médias empresas interessadas em colocar seus produtos no
Exterior.
A aquisição desses títulos serviria como fundamental apoio para essas
exportações sem os entraves burocráticos que atualmente emperram este setor,
sobretudo para as pequenas e médias empresas, sem qualquer possibilidade de
acesso ao mercado mundial. A principal vantagem do factoring internacional,
particularmente o de exportação, é que os seus negócios são ágeis e rentáveis,
livres da burocracia oficial. É o grande charme hoje na Europa e na Ásia.
Atualmente, o crédito às exportações continua apertado e dificilmente os bancos
demonstram disposição para financiar operações abaixo dos US$ 50 mil,
praticamente reduzindo a zero as chances de médias empresas conquistarem mercado
fora do País, mesmo que seus produtos tenham chamado a atenção de compradores
internacionais em feiras ou missões empresariais ao Brasil. Talvez por isso,
hoje 300 grandes empresas concentram 70% das exportações brasileiras, grande
parte delas subsidiárias de multinacionais.
Com a proibição atual, avalia o vice-presidente para Assuntos Internacionais da
ANFAC, perdem a iniciativa privada e o próprio governo, que vem realizando
verdadeira ginástica cambial desde o início de 1999, para estancar a saída de
recursos do País e estimular a entrada de dólares. "No ano passado, por exemplo,
minha empresa poderia ter movimentado dezesseis vezes mais recursos se pudesse
adquirir esses títulos de comércio exterior. Uma das prioridades da ANFAC é
obter esta liberação junto às autoridades". (negrito meu)
Não obstante como referido seja o factoring internacional um "charme" na Europa
e na Ásia, a situação brasileira de fato e de direito (especialmente Direito
Administrativo) não admite "modismos", mas sim está de fato e de direito
vinculada às normas constitucionais e legais que regem o comércio exterior supra
citadas.
Os - perversos - efeitos do câmbio no déficit fiscal são explicados por Maria
Clara R. M. do Prado, no Jornal Gazeta Mercantil de 12, 13 e 14/03/1999, pg. A-3
(Doc. V):"
...
Há uma boa parte do estoque da dívida mobiliária atrelada à variação do câmbio.
Por si, já representaria um impacto razoável sobre as necessidades de
financiamento do setor público.
Mas não é apenas isso. A depreciação do real significa também que a dívida
externa do governo federal, dos governos estaduais e das empresas estatais fica
maior em termos de moeda nacional.
"Para cada dólar tomado no exterior, o setor público terá de desembolsar mais
reais.Esses reais adicionais terão de ser financiados de alguma forma
internamente já que não estavam previstos no orçamento
...."
Combinando as informações acima referidas temos o seguinte raciocínio lógico
jurídico paradoxal:
1º) As Rés administrativamente restringem a prática de factoring internacional
com títulos de comércio exterior, criando situação de fato e de direito de
exceção e de privilégio para empresas que podem - ou não - obter financiamento
bancário, normalmente acima de US$ 50 mil, prejudicando diretamente pequenas e
médias empresas, que geram centenas de milhares de empregos para Cidadania e
privilegiando, não obstante indiretamente, grandes empresas, que por vezes
demitem milhares de membros da Cidadania, como exemplificativo atualmente os
casos das Indústrias de Automóveis e de Produtos Defeituosos Originários do
Tabaco;
2º) A situação cambial atual repercute nos bolsos da Cidadania, com ampliação do
déficit fiscal, a pagar por majoração de tributos ou com a inflação, também
incidentes em grande parte no patrimônio das pessoas físicas assalariadas que
compõem "de corpo e alma" a Cidadania (no recebimento dos salários, públicos ou
privados, ou na compra de bens e serviços, também públicos ou privados).
3º) A conclusão do raciocínio lógico jurídico paradoxal é que as Rés estão
causando prejuízo para o patrimônio público da União Federal e da Cidadania, ao
não administrarem o segmento de factoring internacional visando o equilíbrio das
condições de mercado, restringindo - inconstitucional e ilegalmente - a
utilização de títulos de comércio exterior naquela atividade, resultando em
exceção e privilégio para exportadores e importadores.
DOS PEDIDOS
Do exposto requer o Cidadão:
1) Intimar o Ministério Público a acompanhar administrativamente e reportar
judicialmente a produção de todas as provas em Direito admitidas;
2) Intimação da Associação Nacional de Factoring, com sede na Av. ........,
......., .....º andar, conj. ...., CEP ....., ...... - ....., na pessoa de seu
Presidente, Sr. ............, nos termos do artigo 50 e seguintes do Código de
Processo Civil para, em assim desejando assistir ao Cidadão nesta Ação
Popular.3) Citação das Rés para contestarem a presente, no prazo legal ou
assistirem ao Cidadão;
4) Prolação de Sentença para:a) declarar a nulidade administrativa parcial por
geração de exceção e privilégio a exportadores e importadores ao restringir
administrativamente a prática de factoring internacional com títulos de comércio
exterior e,b) condenar as Rés a adotarem todas as medidas administrativas
oportunas e convenientes para liberar a prática de factoring internacional com
aqueles títulos.
5) Arbitrar honorários advocatícios ao Cidadão, que também é Advogado.
Dá-se à causa o valor de R$ .....
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]