Réu alega a impossibilidade de devolução imediata de valores pagos em consórcio, sob argumento de prejuízo ao grupo.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO
DO .....
AUTOS Nº .....
....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com
sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP
....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). .....,
brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do
CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., por intermédio de seu advogado (a) e bastante
procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito
à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe
notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa
Excelência apresentar
CONTESTAÇÃO
à ação declaratória proposta por ....., pelos motivos de fato e de direito a
seguir aduzidos.
PRELIMINARMENTE
Primeiramente, salienta a autora que, muito embora a presente demanda
encontre-se com seus trâmites suspensos face à oposição de exceção de
incompetência, com fundamento no art. 306 do Código de Processo Civil,
apresenta, ad cautelam, a presente defesa a fim de resguardar os seus direitos.
Em segundo plano, é de se ressaltar que causa enorme estranheza à requerida o
fato de que os autores, inúmeros, residentes nas mais diversas localidades do
país, se unam numa só ação, com um só patrono, em que pese o zelo de tal
profissional, este estabelecido em cidade do interior do Estado do ... !!!
Certamente, e isso não se pode negar, tais pessoas foram incitadas, inflamadas a
propor a presente ação, mediante artifícios pouco usuais no ambiente jurídico,
sabe-se lá! O que é certo, todavia, é que torna-se extremamente estranha a
propositura da presente ação na forma como se apresenta, onde diversas pessoas,
das mais diversas localidades do território nacional, aventurem-se juridicamente
da forma aqui constatada, propondo ação, após longos anos de inércia, em
localidade completamente estranha aos fatos, à residência dos mesmos e à sede da
requerida, atropelando, ainda, a cláusula contratual de eleição de foro. Por
qual motivo os requerentes não propuseram a ação de foro na comarca de seus
domicílios? Por qual razão os autores escolheram, para a propositura da demanda,
um foro tão distante de suas residências? Ademais, ao intentarem a ação perante
o foro desta comarca, os autores, além de tumultuarem o andamento normal da
ação, trazendo prejuízos à requerida, causam prejuízos a si próprios, tendo em
vista que, no caso da designação de alguma audiência, os mesmos deverão se
locomover, alguns dos quais do outro lado do país (...., ....., ...., ....,
...)! A presente alegação faz-se, todavia, somente a título de argumentação, até
porque há exceção de incompetência oposta pela requerida, à qual, acredita-se,
será dado total acolhimento.
CARÊNCIA DA AÇÃO
DA ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM
A requerida, com fundamento no artigo 301, inciso X, do Código de Processo
Civil, utiliza-se da presente para alegar a carência da ação, por ilegitimidade
ad causam, por ser parte ilegítima para responder aos termos da presente
demanda, em relação aos seguintes autores:
...
grupo ... - cota ...
...
grupo ... - cota ...
Tal ilegitimidade fundamenta-se no fato de que a requerida não é administradora
dos grupos consorciais aos quais aderiram os co-autores supra-referidos.
Ocorre que, com a fusão .../..., a administração dos grupos consorciais era
efetuada pela empresa, de personalidade jurídica própria, ..., a qual
administrava os grupos consorciais da denominada ..... .
Com a posterior separação de referidas empresas (.../...), fato que fora
amplamente divulgado pela imprensa em geral, os grupos consorciais e as
respectivas cotas, até então administrados pela empresa ..., retro referida,
sofreram uma divisão entre o "..." e o "...", tendo os grupos/cotas referentes
aos co-autores retro referidos ficado sob a administração dos "Serviços
Financeiros ...", conforme faz prova a inclusa cópia do documento que indica e
comprova o ora alegado, restando à requerida, outrossim, a administração de
outros grupos.
Desta forma, diante da manifesta ilegitimidade de parte ora suscitada, requer se
digne esse MM. Juízo decretar os co-autores retro indicados carecedores da
presente ação, acolhendo-se a preliminar ora argüida e julgando-se extinto o
processo, em relação aos co-autores indicados, sem julgamento do mérito, nos
termos do art. 267, VI, do CPC., condenando-os nos ônus da sucumbência.
DA INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL
Ainda com fulcro no artigo 301, inciso X, do Código de Processo Civil, alega a
requerida, nesta oportunidade, a carência da ação, haja vista ser manifestamente
inepta a petição inicial apresentada pelos autores, tendo em vista que a mesma
apresenta fatos de forma desconexa, sem indicar, ainda, o quanto pretendem
receber, bem como, sem juntar os comprovantes de pagamentos das parcelas
alegadamente quitadas.
Sabido é que o nosso sistema processual vigente exige que a petição inicial
venha instruída com todos os documentos comprobatórios do quanto alegado pelo
autor da ação. O artigo 282 do Código de Processo Civil, determina que:
"A petição inicial indicará:
I - ...;
II - ...;
III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;
IV - o pedido, com as suas especificações;
..."
O artigo 283, do Código de Processo Civil, norma cogente, por sua vez, apregoa
que:
"A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura
da ação."
O artigo 396, do mesmo diploma legal, determina, a seu turno, que:
"Compete à parte instruir a petição inicial (art. 283), ou a resposta (art.
297), com os documentos destinados a provar-lhes as alegações."
Ora, Excelência, claro está que os autores deixaram de cumprir o determinado nos
dispositivos legais supra-referidos. Primeiro, quando deixaram de juntar
documentos comprobatórios do quanto alegam; segundo, quando apresentam os fatos
de forma desconexa, não informando, nem mesmo, os valores que alegam pagarem,
dos quais pretendem a restituição. Obviamente, tal ônus pertence aos autores,
uma vez que eles, mais do que ninguém, devem saber os valores que pagaram e que,
conforme seus entendimentos, devem ser restituídos.
Desta forma, seja por deixarem de juntar os documentos comprobatórios do quanto
alegam, seja por absoluta falta de conexão dos fatos narrados na exordial, é que
é de rigor que a preliminar ora argüida deve ser acatada, devendo ser decretada,
por esse MM. Juízo, a manifesta carência da ação por parte dos autores, a
ensejar, assim, a extinção da presente demanda, sem julgamento do mérito, nos
termos do art. 267, VI, do CPC., condenando-se os mesmos nas cominações de
praxe.
DA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO
Não obstante as preliminares retro apontadas, as quais por si só impõem a
extinção do presente feito, o pedido dos Autores é juridicamente impossível,
senão vejamos.
Os termos da legislação consorcial (art. 53 n.º 2, da Portaria Ministerial n.º
190/89), do regulamento do grupo (art. 54, parágrafo segundo), e do contrato
firmado são claros no sentido de que, os participantes que desistirem do
consórcio ou que dele forem excluídos, somente receberão de volta as quantias já
pagas, sem juros e sem correção monetária, dentro de 30 (trinta) dias do
encerramento das operações do grupo, deduzidas as taxas de administração (que in
casu é de 10%, em cada contribuição paga), seguro de vida (que é dinheiro da
seguradora), e fundo de reserva (que in casu é de 5%, e que somente pode ser
devolvido se houver saldo remanescente, devendo ser rateadas proporcionalmente
as contribuições pagas por cada consorciado, as quais formam tal fundo, após o
encerramento do contrato).
Os grupos em comento, foram constituídos, todos, sob a égide da Portaria n.º
190/89, do Ministério da Fazenda, haja visto que os respectivos contratos de
adesão foram assinados durante a sua vigência.
Logo, referidos contratos de adesão firmados pelos Autores, são regidos pela
Portaria supramencionada. Portanto, o pedido de devolução dos valores pagos
acrescidos de correção monetária, é juridicamente impossível, pois nos termos do
regulamento do consórcio, do contrato de adesão e da legislação pertinente, a
parte Requerente faz jus a receber as contribuições pagas na ocasião do
encerramento do grupo, entretanto, sem correção monetária, não sendo possível
contrariar as normas que regulamentam o consórcio.
Frise-se que não foi a Requerida quem estipulou a cláusula para restituição dos
valores pagos pelos excluídos ou desistentes; trata-se de norma determinada pelo
Governo Federal, que regulamenta e fiscaliza as atividades dos consórcios, tendo
como base a Lei n.º 5768/71 (art. 7º, I; 8º e 22) c/c Decreto n.º 70.951/72
(art. 31 a 46 e 76), as duas normas regulamentadas pela Portaria n.º 190, de 27
de outubro de 1.989, da lavra do Ministério da Fazenda, que no Capítulo XIII,
cláusulas 53 e 54, visou somente resguardar o interesse da coletividade, do
grupo como um todo.
Desta forma, já que comprovadamente falta à Requerida legitimidade para figurar
no pólo passivo da presente demanda, além de estar também caracterizada a
carência da ação, ante a inépcia da petição inicial, e a impossibilidade
jurídica do pedido, impõem-se a extinção do feito, sem julgamento do mérito, nos
moldes do artigo 267, VI, do Código de Processo Civil.
DO MÉRITO
Não obstante a argüição das preliminares de carência da ação, as quais espera a
requerida, sejam integralmente acolhidas, no que se refere ao mérito da demanda,
melhor sorte não assiste às requerentes. Senão vejamos.
Efetivamente, o pedido contido na inicial não encontra respaldo no contrato
firmado e, tampouco, na legislação pertinente à matéria, senão vejamos.
Destaca-se, primeiramente, que o contrato firmado foi descumprido pelos Autores,
conforme expressamente confessam na inicial. Portanto, torna-se totalmente
improcedente o pedido dos Autores que vêm a esse tempo pleitear o recebimento de
diferenças do valor a ele restituído pelo grupo, pois querem recebê-los com
atualização monetária e juros de mora do bem, em total afronta à legislação que
regeu o grupo por ele aderido e principalmente ao ato de vontade legalmente
estabelecido entre as partes, mediante o princípio do pacta sut servanda.
Nesse sentido, destaca a requerida, in verbis, trecho de parecer do renomado
jurista IVES DE OLIVEIRA GANDRA, no qual analisa fato idêntico:
"... A regra, nos contratos é a sua obrigatoriedade. Dispõe o Novo Código Civil
que a proposta obriga o proponente, Não podendo ele retratar-se arbitrariamente
(art. 427). O princípio da força obrigatória, geralmente expresso na regra
segundo o qual "o contrato faz lei entre as partes", repousa na anatomia da
vontade e conduz a prevalência dos feitos do contrato, ainda contra as
ulteriores retiradas do consenso de uma das partes (pacta sunt servanda) ..."
Para a adesão a um grupo consorcial é preciso que se firme um contrato, que é
elaborado pela administradora seguindo expressas determinações contidas em
legislação rigorosa e específica de consórcio, e que, diga-se, mesmo tendo sido
elaborado antes da vigência do Código de Defesa do Consumidor, atende por
inteiro o que consta do caput do artigo 53 do referido estatuto, ou seja,
contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela
autoridade competente. Frise-se, ainda, que de acordo com o artigo 53, § 2º, da
Lei 8.078/90, do valor pago ao desistente deve ser excluído o valor do prejuízo
causado ao grupo consorcial.
Percebe-se, portanto, que a parte requerente pactuou com a requerida, antes da
vigência do Código de Defesa do Consumidor e demais legislações posteriores, não
podendo a lei retroagir para atingir ato jurídico perfeito, conforme previsão
Constitucional abaixo transcrita:
"Art. 5º, XXXVI - A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico
perfeito e a coisa julgada."
O princípio constitucional da IRRETROATIVIDADE DA LEI também é expresso na Lei
de Introdução ao Código Civil, artigo 3º, abaixo transcrito:
"Art. 3º - A lei não prejudicará, em caso algum, o direito adquirido, o ato
jurídico perfeito ou a coisa julgada.
§ 2º Reputa-se ao jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente, ao
tempo em que se efetuou".
Assim, se alguém desfruta de um direito por força de um ato que cumpriu
integralmente as etapas de sua formação debaixo da legislação vigente, não pode,
por força de princípios lex partes e pacta sunt servanda, esquecer-se do que
fora legalmente contratado e integralmente cumprido por parte da Administradora,
ora Ré, sob pena de gerar inegável abalo às relações jurídicas derivadas do
contrato, que norteiam-se pela boa-fé e irretratabilidade do pactuado.
O contrato firmado respeitou as previsões legais vigentes, ganhando, portanto,
condições de perdurabilidade no tempo, tendo os interesses do grupo consorcial
(coletividade dos membros) supremacia sobre os individuais.
Apenas na hipótese de aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao
presente caso, verifica-se que as disposições contidas em seu artigo 53, caput,
somente vedam cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em
benefício do credor, em razão do inadimplemento, o que foi obedecido pela Ré, já
que esta, em momento algum, recusou-se a proceder à devolução dos valores pagos
na forma contratualmente estipulada (valores pagos, acrescidos do quinhão de
rateio do saldo apurado no fundo comum e de reserva).
Entretanto, o parágrafo 2º do retro citado artigo ainda é expresso no sentido de
que, na restituição de parcelas pagas nos contratos do sistema de consórcio,
serão descontados os prejuízos que o desistente causar ao grupo, e que no caso,
improvável, de Vossa Excelência entender pela procedência do pedido dos Autores,
requer-se, desde já, a aplicabilidade do mencionado parágrafo.
É oportuno salientar, todavia, que a parte Requerente poderia ter optado em
transferir o contrato a terceiro, como lhe facultava o Regulamento Geral de
Consórcio. Se tivessem se utilizado desta prerrogativa, que lhes facultava o
regulamento, não haveria a necessidade de buscar, agora, a guarida da justiça
para solucionar a questão, apresentando argumentos totalmente improcedentes, em
evidente prejuízo dos demais consorciados do seu grupo, que já foram
prejudicados quando da ocasião em que os autores deixaram de cumprir o pactuado
com todos. Assim, não se pode admitir que, aparentando arrependimento, queiram
receber o que não fazem juz, em prejuízo dos demais integrantes de grupo.
A finalidade do consórcio é a formação de grupos de pessoas que visam a
aquisição de um determinado bem, mediante o pagamento de uma contribuição mensal
que corresponde a um percentual calculado sobre o valor do bem básico do plano.
O que não se pode perder de vista, outrossim, é que o sistema de consórcio se
assenta no princípio da cooperação (co-responsabilidade), em que os esforços de
todos levam ao objetivo comum e, em nome dessa co-responsabilidade, não é
possível "premiar" os desistentes, com a restituição das contribuições pagas
acrescidas de juros e correção monetária.
A hipótese em pauta já foi objeto de inúmeras decisões pelo judiciário, conforme
V. Aresto, in verbis:
"A Autonomia privada, que tem no negócio jurídico sua manifestação suprema,
consiste no poder, que o ordenamento reconhece e garante, de os participantes
auto-regulamentarem seus próprios interesses. Cada um manda em sua própria casa,
e as limitações a esse poder negocial só podem, pois, derivar do próprio
ordenamento, que o tutela. a intervenção do poder judiciário só se tem dado em
casos excepcionais, ou para restabelecer o justo equilíbrio entre as partes no
ato negocial ...
Na hipótese de as partes estabelecerem o que já se expôs, e não pagando o autor
alguma das prestações, conforme confessa, desfez-se vínculo contratual, tendo o
direito de recuperar o mesmo, assim, após o encerramento do plano, o que
porventura houvera pago, e sem juros e correção monetária.
Vê-se, portanto, que os elementos necessários à existência do negócio jurídico
se encontram presentes, bem assim seus requisitos de validade (Novo Código
Civil, artigo 104).
Logo é mercê do princípio "pacta sunt servanda", o contrato vincula as partes,
que haverão de respeitá-lo. Destarte, antes de encerrado o plano não poderá o
autor recuperar o que pagou. E, após o aludido encerramento, a devolução se fará
sem o acréscimo de juros e correção monetária. É, afinal de contas, a pena que
sofrerá, mediante prévio ajuste por seu inadimplemento contratual, o que, de
resto, já estatui o artigo 386 do Novo Código Civil."
(T.J. do Rio de janeiro - 1ª Câmara - Apelação n.º 236/87). (grifos nossos)
E ainda:
CONSÓRCIO DE AUTOMÓVEIS - DESISTÊNCIA OU EXCLUSÃO DO CONSÓRCIO - DEVOLUÇÃO DAS
QUANTIAS PAGAS, SEM JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, NOS TRINTA DIAS SUBSEQÜENTES AO
ENCERRAMENTO DO GRUPO RESPECTIVO,/E>
Havendo desistência ou exclusão do participante do consórcio de automóveis,
ser-lhe-ão devolvidas as quantias já pagas, sem juros e correção monetária, nos
trinta dias subseqüentes ao encerramento do grupo respectivo. A cláusula
contratual assim disposta não é leonina, mas penal, isso porque não trata
somente de disposição entre as partes, mas de regra destinada a regular o
sistema em todo o país, como objetivo maior de proteger o interesse coletivo dos
grupos consorciados."
(Tribunal de Justiça do Paraná - apela. cível n.º 944/89 - Curitiba - 4ªº Vara
Cível)
Nesse sentido, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo manifestou-se, por
sua 5ª Turma, proferindo acórdão na apelação cível n.º 1973767.1/7, por votação
Unânime, em data de 03.06.93, da qual pedimos vênia para transcrever parte desta
decisão:
"Trata-se da Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990, a qual, "ex vi" de seu
artigo 118, só começou a viger cento e oitenta dias após sua publicação".
"Logo, não podendo a lei retroagir para atingir ato jurídico perfeito,
regulava-se o contrato pela legislação vigorante quando de sua celebração, em
especial a Lei n.º 5.768/71."
"Ora pois, não se encontra óbice à validade da cláusula 54 § 2º, do regulamento
do consórcio, a qual previu para os casos de exclusão ou desistência do
consórcio pelo consorciado, a devolução das quantias já pagas sem juros ou
correção monetária, dentro de trinta dias do encerramento das operações do grupo
..."
"Cláusulas de natureza penal, sem lei que a vedasse, encontrava justificativa na
utilidade própria de tais cláusulas que trazem estímulo ao devedor que permaneça
cumprindo o contrato e servem como prefixação de perdas e danos."
"Ao prisma econômico, e dentro da ordem de tais negócios, a ingerência pública
que tanto consagre acabará por voltar-se contra os próprios pretendentes
participação nos mesmos."
Ressalte-se que o consorciado que deixa de honrar com suas obrigações, causa,
efetivamente, prejuízos aos demais participantes do grupo, o que causa uma
desestrutura em tal grupo, que necessita da pontualidade de todos os
participantes para conseguir alcançar o objetivo comum (recebimento por todos do
tão almejado bem), e que com o inadimplemento de um, os demais sofrem prejuízos,
pois têm de suprir a falta de recursos causada por aquele que deixou de
contribuir, apesar de ter-se obrigado a tanto.
No caso em tela, está incluído o percentual da taxa de adesão (1%), taxa de
administração (10%) e fundo de reserva (5%), o qual só pode ser devolvido se
houver saldo remanescente, e o prejuízo causado ao grupo com sua desistência,
que em caso de devolução da correção, deverão ser descontados do total a ser
restituído, consoante determinação expressa na legislação consorcial, no
regulamento do consórcio, no contrato celebrado e no Código de Defesa do
Consumidor.
No caso de ser determinada a restituição com correção monetária, o que somente
se aceita para fins de argumentação, deverá, ao menos, ser efetuada pelo índice
utilizado em débitos judiciais, efetuando-se na proporcionalidade dos
percentuais pagos aos grupos consorciais, descontadas as taxas de adesão,
administração, multas pagas por atraso e fundo de reserva, posto que essa verba
deverá ser rateada entre os participantes do grupo (ativos e excluídos) na
proporção do caixa do grupo, administrado pela requerida, e dos prejuízos
causados ao grupo com sua repentina saída, - a ser apurado em liquidação de
sentença. Deverão, ainda, ser deduzidos os valores já restituídos,
atualizando-os pelos mesmos índices que forem utilizados para efeitos de
atualização dos valores pagos pelo consorciado.
De qualquer forma, os juros deverão ser contados da citação, como regra geral de
Processo Judicial Cível, quando, hipoteticamente, estaria em mora o grupo
consorcial, administrado pela requerida.
O contido na cláusula sub judice, como entende o ilustre jurista IVES GANDRA,
trata-se de uma cláusula DESESTIMULADORA de desistências e de inadimplementos,
uma verdadeira e legítima cláusula penal, isto é, vale de penalidade àqueles que
se comprometeram em contribuir mensalmente com determinado percentual, para que
todos, até o final do grupo, adquirissem o tão almejado bem, e não honraram com
referido compromisso, em prejuízo dos demais participantes do mesmo, que apesar
de todas as dificuldades (pois que a crise que assolava nosso país não era
exclusiva dos Autores) terminaram por honrar.
Ainda, alerta o eminente jurista que "o dinheiro do grupo NÃO é para a
especulação financeira, mas tão somente para a aquisição dos bens" pelo que os
demais participantes "não têm nenhuma responsabilidade contratual de ofertar aos
violadores do contrato, correção monetária e juros", e que em verdade, deveriam
arcar com penas mais pesadas que as atualmente aplicadas.
Estando o grupo encerrado, os Autores fazem jus ao recebimento dos valores pagos
ao fundo comum (valor pago, deduzido da taxa de administração, taxa de adesão,
multas/juros, taxa de seguro e fundo de reserva), acrescido o rateio do saldo
apurado do fundo comum e de reserva, na proporcionalidade de sua contribuição
(permanência ativa no grupo). Mas, jamais, da forma pleiteada na inicial, posto
que contaria a norma que regia o sistema consorcial por ocasião de sua adesão ao
grupo. E o contrato faz lei entre as partes.
Como pode ser observado, a Portaria 190/89, estabelece a devolução simples, sem
qualquer acréscimo aos valores pagos: rateio do saldo do fundo comum e do fundo
de reserva.
Dessa forma, os julgados que cristalizam-se na Súmula n.º 35 do STJ, s.m.j., não
apreciaram a matéria à luz da Portaria 190/89, mas sim da legislação anterior.
DO PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL
Neste momento, a Requerida pede vênia para argüir a matéria constitucional que
envolve a pretensão deduzida nos presentes autos.
Primeiro, porque, como já se demonstrou, o dispositivo legal que permite à
Requerida devolver as parcelas pagas pela parte Autora sem correção monetária
representa, em verdade, uma cláusula penal que está rigorosamente adstrita aos
termos do artigo 412 do Novo Código Civil.
Desconsiderar estes fatores, como pretende a parte Autora, seria negar vigência
a esta cláusula contratual e implicaria num virtual desrespeito à Lei Federal e
à Constituição, ensejando, inclusive, direito ao apelo extremo ao Supremo
Tribunal Federal, o qual, desde já, fica prequestionado pela Ré.
Depois, porque ao ingressar no grupo consorcial administrado pela Ré, os autores
firmaram um contrato de adesão, através do qual se obrigaram, dentre outras
coisas, a cumprir a legislação de consórcios então vigente. E, ao fazê-lo,
praticaram voluntariamente e sem qualquer vício de vontade, um ato jurídico
perfeito, que vinculou as partes ao contrato.
No transcurso deste contrato que, repita-se, constitui um ato jurídico perfeito,
os Autores, unilateralmente, desistiram de participar do aludido grupo
consorcial, o que pelos termos do próprio contrato e do artigo "53.2" da
portaria Ministerial 190/89, conferiu à Requerida o direito adquirido de lhe
devolver as parcelas pagas, somente trinta dias após o enceramento das
atividades do grupo, sem juros e sem correção monetária, com as deduções
anteriormente mencionadas.
CASO, ENTRETANTO, V. EXA. ENTENDA, NUMA HIPÓTESE COMPLETAMENTE REMOTA, POSTO QUE
DESPROVIDA DO MELHOR SENSO JURÍDICO, QUE A PRESENTE DEMANDA MEREÇA PROSPERAR,
DEVE SER SALIENTADO, TODAVIA, QUE OS JUROS DEVIDOS DEVEM CONTAR A PARTIR DA DATA
DA CITAÇÃO DA REQUERIDA, OPORTUNIDADE EM QUE, EFETIVAMENTE, FORA CONSTITUÍDA EM
MORA, SEGUINDO, DESTA FORMA, A CORRENTE MAJORITÁRIA E PREDOMINANTE DA MELHOR
DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA. MESMO PORQUE, NO CASO QUASE IMPROVÁVEL DE PROCEDÊNCIA
DA PRESENTE DEMANDA, A CONDENAÇÃO DA REQUERIDA NA RESTITUIÇÃO DE VALORES COM
JUROS COMPUTADOS A PARTIR DE DATA ANTERIOR À SUA CITAÇÃO, SERIA PREMIAR OS
AUTORES, EM BRUTAL PREJUÍZO À RÉ, TENDO EM VISTA A DEMORA NA PROCURA DA TUTELA
JURISDICIONAL PARA A PROTEÇÃO DO ALEGADO E EVENTUAL DIREITO. DEVEM OS AUTORES,
OUTROSSIM, SEREM RESPONSABILIZADOS POR SUA INÉRCIA DURANTE TANTOS ANOS.
Isto posto, sua pretensão de desconsiderar o contrato celebrado entre as partes
(bem como a legislação que o disciplina), e condenar a Ré a lhes devolver os
valores que pagaram, corrigidos pelo valor do bem, contraria o dispositivo da
Constituição Federal que reconhece o direito adquirido e o ato jurídico perfeito
e, portanto, deve ser repelida e a presente ação julgada improcedente, sob pena
de afrontar-se os princípios constitucionais supra referidos, o que dará ensejo,
inclusive, ao recurso extraordinário cuja matéria, desde já, se prequestiona.
Cumpre ressalvar, ademais, que não se pode perder de vista que o consórcio nada
mais é que uma conjugação de recursos financeiros para a aquisição de bens. Daí,
conclui-se naturalmente, que quase todo o aporte de verbas carreadas pelo grupo
é destinado à compra dos aludidos bens, os quais são repassados imediatamente
aos contemplados. Não há, assim, movimentação de numerário no mercado financeiro
a possibilitar a devolução ao consorciado desistente, os valores pagos com
correção monetária.
Admitir-se, portanto, a desistência pura e simples, quer pelos reajustes
constantes que sofriam os preços dos bens, quer pela falta de recursos do
interessado, com a imediata devolução de tudo o que foi pago, será premiar o
retirante que não cumpriu com o que assumira em detrimento dos demais que, com
idêntico sacrifício, levaram a sério os compromissos assumidos, e continuam
cumprindo suas obrigações.
É certo, outrossim, que o Código de Defesa do Consumidor veio considerar nulas
as cláusulas que estabelecem perda total das prestações pagas em benefício do
credor, em razão do inadimplemento do consumidor.
No contrato de consórcio, por seu turno, não há tal cláusula. Na cláusula
desestimuladora de desistência, não se estipulou a perda total das prestações
pagas. Ao contrário, as cláusulas contratuais prevêem, expressamente, a
devolução daquilo que se pagou ao final do grupo, acrescido do rateio do fundo
comum e de reserva de forma proporcional à participação no grupo (percentual
contribuído), o que significa coisa diversa do que costumam rotular,
inadvertidamente, as pessoas em geral e até mesmo alguns magistrados.
O contrato firmado reúne todas as condições necessárias para ingressar
definitivamente no mundo jurídico, posto que presentes os requisitos do artigo
104 do Novo Código Civil, isto é, agente capaz, objeto lícito e forma prescrita
ou não defesa em lei. Daí, inquestionável que se uma parte não cumprir
voluntariamente sua obrigação, sua cota, deve arcar ela com as conseqüências
previstas no próprio contrato.
Se não vigorassem os princípios do ato jurídico perfeito, do direito adquirido e
da irretroatividade das leis, os contratantes seriam lançados à sua própria
sorte, sem nenhuma garantia jurídica de que os negócios realizados seriam
cumpridos da forma em que foram contratados, gerando, assim, absoluta
insegurança às obrigações contratuais.
Quanto à forma de correção pretendida pela parte Autora, há que se ter em vista
o fato de que a partir do momento em que o consorciado se desliga do grupo,
pouco importando os motivos que o levaram a tanto, desiste de sua contemplação e
do bem objeto do plano consorcial. Assim, a devolução das parcelas não pode ser
corrigida, e se fosse o caso de sê-la, haveria de ser sobre o percentual
contribuído ao grupo. Posto que o participante desistente ou excluído receberá
de qualquer forma um "plus" - rateio do saldo apurado do fundo comum e de
reserva.
Interessante e acertado é o entendimento do Ilustre MM. Juiz de Direito Doutor
FÁBIO GUIDI TABOSA PESSOA, o qual pede-se vênia para transcrever:
"Ao direito, aliás, ao contrário do que parecem entender alguns, não repugna a
perspectiva de prejuízo de uma das partes em detrimento da outra, no bojo de
determinado negócio jurídico, desde que prévia e licitamente estabelecidas as
condições para tanto; a questão, assim, quando se analisa o tema Não deve ser
resolvida sob o enfoque da ausência de prejuízo ao grupo na hipótese de
devolução singela, sendo a resposta a essa última indagação evidentemente
afirmativa. A prevalecer a ótica simplista do equilíbrio econômico a qualquer
custo, aliás, seria de se questionar inclusive a sistemática de atuação de
setores como o mercado financeiro, ignorando-se regras de funcionamento
consagradas como a perda de rendimento por saques anteriores a um determinado
período de carência - pense-se, por exemplo, na caderneta de poupança - o que
'rematado absurdo."
(grifos nossos)
Por outro lado, a se admitir (apenas à título de argumentação) que a presente
ação pudesse vir a prosperar, mister se faria fossem descontadas, das parcelas a
serem restituídas, as taxas de adesão, de administração, multas e fundo de
reserva, por representarem, as duas primeiras, a justa remuneração pelo trabalho
realizado pela ora ré; as multas, por serem penalidades por infrações
contratuais cometidas e; o fundo de reserva, por ser cabível sua restituição tão
somente no final das operações do grupo consorcial, quando serão apurados e
rateados aos consorciados ativos, aos desistentes ou excluídos do grupo, o saldo
existente, nos termos do artigo 31 da portaria Ministerial 190/89, na
proporcionalidade da participação de cada qual no grupo.
Até porque a devolução pretendida jamais poderia abranger a integralidade dos
valores pagos, sendo de rigor o abatimento das verbas relativas às taxas acima
descritas, posto que não há como deixar de considerar que a gerência do grupo
consorcial NÃO é feita pela Administradora em caráter Filantrópico, mas como
atividade empresarial, a qual, por sua vez, é remunerada exatamente com os
descontos de determinado percentual, incidente sobre os valores pagos pelos
consorciados. Referido montante, em tais condições, é transferido à
administradora desde logo, no pagamento de cada prestação, incorporando-se ao
patrimônio daquela e não se confundindo com os recursos do fundo comum para a
aquisição do bem.
Contundente, mais uma vez, é o entendimento do Ilustre Magistrado Dr. FÁBIO
GUIDI TABOSA PESSOA, MM. Juiz de direito que, à época, respondia pela 4ª Vara
Cível do Fórum Central da Comarca de São Paulo - Capital - SP, que mais uma vez
pede-se vênia para transcrição:
"Pretender, por isso, tenha o desistente direito à restituição integral
implicará, em última análise, a ocorrência de verdadeira contradição em termos,
além de se prestigiar o surgimento condição puramente potestativa em favor
daquele: mais que mera "restituição", propriamente dita, estar-se-á cogitando
desembolso pela administradora, de recursos próprios, deixando-se outrossim, ao
inteiro arbítrio do consorciado suprimir o direito da outra à percepção da
remuneração pactuada no contrato."
(grifos nossos)
Cabe, portanto, repudiar as alegações de todos os Autores, quando, para
tumultuar, ou parecerem possuir mais direitos, fazem alusões ao direito de
propriedade, o que não se aplica ao caso.
DOS PEDIDOS
Isto posto, espera a Requerida sejam acolhidos os argumentos trazido na
preliminares da presente, para que os Autores sejam julgados carecedores de
ação, extinguindo-se o feito, sem exame do mérito, nos termos do artigo 267
inciso VI, do Código de Processo Civil ou, não sendo esse o entendimento desse
MM. Juízo, requer que, no mérito, seja a presente ação, ao final, julgada
TOTALMENTE IMPROCEDENTE, eis que em desacordo com a norma legal que rege a
matéria. Caso esse MM. Juízo, no entanto, entenda de maneira divergente, o que
admite-se apenas à título de argumentação, espera a requerida que, caso seja
condenada na restituição de valores, que o seja deduzindo-se a taxa de
administração, taxa de adesão, multas/juros, eventual taxa de seguro e fundo de
reserva, sem se falar, outrossim, na contagem dos juros, a qual deve ter início
a partir da citação válida da ré na presente demanda, como anteriormente
explanado.
Se necessário, a Requerida provará o alegado por todos os meios de provas em
direito admitidos, especialmente pelo depoimento pessoal dos Autores, desde já
requerido, sob pena de confissão, oitiva de testemunhas, juntada de novos
documentos, perícias, vistorias, e todas as demais que se façam necessárias, sem
exceção.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]