Petição - Civil e processo civil - Cautelar inominada c/c produção antecipada de provas

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO DO .....

PROCESSO Nº .....

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE....., através do Promotor de Justiça, infra-assinado, legitimado por força do art. 129, inc. III, da Constituição Federal e arts. 81, parágrafo único, inc. III, e art. 82, inc. I, ambos da lei 8.978/90 (Código de Defesa do Consumidor), arts. 2o, 4o e 5o, caput, da lei 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública), vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, nos termos dos arts. 798 a 812 e 846 a 851 do CPC, para propor

AÇÃO CAUTELAR INOMINADA c.c. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS

em face de

....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP ....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

DOS FATOS

Conforme consta dos documentos em anexo, que são fotocópias autenticas do Inquérito Civil, nº ....., desta Promotoria de Justiça do Consumidor de ....., no ano de.....a empresa ora requerida lançou nesta cidade um empreendimento denominado .... e, na qualidade de entidade/agente promotor/interveniente construtora e fiadora, construiu ..... unidades habitacionais edificadas em alvenaria, com ....m² cada uma, acompanhadas de total infra-estrutura e financiadas com recursos do FGTS . Diversas moradias foram negociadas através de contrato por instrumento particular de compra e venda de terreno e mútuo para construção, com obrigação, fiança e hipoteca, carta de crédito associativa, nos termos e forma do art. 61 e seus parágrafos, da lei 4.380/64, com as alterações introduzidas pela lei 5.049/66.

A empresa requerida, tendo funcionado como entidade/agente promotor/interveniente construtora e fiadora, obrigou-se, nos termos dos referidos contratos, a executar as obras de acordo com o projeto apresentado e anexado aos mesmos contratos, responsabilizando-se inclusive pela segurança e solidez da construção. Além disso, comprometeu-se em atender prontamente quaisquer reclamações dos proprietários dos imóveis, decorrente de vícios de construção, devidamente comprovados (cláusula.....contrato/padrão – cuja cópia em anexo, );

No entanto, passado pouco tempo depois da entrega, ou seja, cerca de um ano depois, os mutuários começaram a perceber os primeiros problemas nas edificações construídas pela empresa requerida, como trincas e rachaduras nas paredes, fato que foi, incontinenti, comunicado à requerida. Embora em alguns casos a empresa requerida tivesse tentado corrigir alguns desses problemas, os mesmos continuaram.

Após as reclamações de diversas famílias, formalizadas perante o agente financeiro, no ano de .... efetuou-se vistoria nas unidades habitadas, constatando em especial nas unidades pertencentes aos senhores .... ( Rua .....), .... ( Rua .... ) e .... ( Rua .... ), ..... ( Rua ....) e ..... ( Rua....), conforme laudo de vistoria emitido, que " ...Em toda sua totalidade estes imóveis apresentam fissuras e rachaduras principalmente em seu lado direito em função de recalques diferencias ocorridos em suas fundações" negando-se, inclusive, a seguradora a ressarcir os danos que foram constatados nos referidos imóveis, justamente por tratar-se, segundo os técnicos, de vícios de construção, não cobertos pela apólice respectiva, pois de responsabilidade da construtora.

E, além dessas referidas unidades residenciais, várias outras começaram a apresentar o mesmo problema, como também outros problemas que se identificam igualmente como vícios de construção, ou seja: reboco das paredes de má qualidade, que "esfarela" facilmente com qualquer contato; diversas portas, portas e janelas usadas nas referidas construções não fecham corretamente, permitindo a entrada de água das chuvas; constante mau-cheiro exalado pelos ralos de alguns banheiros; os rebocos das paredes das salas e das cozinhas de diversas unidades apresentam manchas de umidade e esfarelamento por conta da umidade advinda dos banheiros e do lado externo, cujas paredes não foram devidamente impermeabilizadas; diversos pisos descolados em várias unidades, que estão se soltando em número maior a cada dia; afundamento do piso do quintal de algumas unidades, decorrentes da má compactação do solo; tudo de acordo com os depoimentos dos senhores consumidores/adquirentes .....( Rua ..... ),.....( Rua ..... ),.....( Rua ..... ),.....( Rua ..... ),.....( Rua ..... ),.....( Rua ..... ),.....( Rua ..... ),.....( Rua ..... ), que compareceram perante este órgão para representar contra a requerida e garantir seus direitos de consumidores, até porque todos pessoas pobres, e, conferência através de vistoria preliminar e cautelar realizada por este órgão, na companhia do Engenheiro Civil ....., conforme auto respectivo lavrado.

Já com estas vistorias iniciais evidenciou-se que o trabalho mal executado da requerida resultou em um produto de má qualidade que, evidentemente, destoa daquele objeto do contrato firmado, com sacrifício, por pessoas humildes, muitas delas comprometidas com pagamentos que irão onerar a renda familiar ao longo de mais de 20 (vinte) anos !

E o que é pior, a presença dessas trincas e rachaduras em diversas unidades podem representar com o tempo, um evidente risco à saúde e vida dos mutuários, pois trata-se de comprometimento da estrutura do referido imóvel, que eventualmente pode vir a ruir. No caso dos senhores .... e ....., a situação parece ser bastante grave e vem piorando a cada dia, conforme constatado nas vistorias realizadas por este órgão. Pudemos perceber especificamente quanto a estas residências, que a situação se agravou de tal forma (basta ver as fotos recentemente tiradas por esta Promotoria - em anexo -, em relação às que foram tiradas pelos Agentes) que está a exigir medidas cautelares urgentes para a garantia da vida e saúde dos mutuários, principalmente neste período de chuvas em que entramos agora.

A empresa requerida, apesar de ter admitido por escrito, em sua resposta à notificação feita por esta Promotoria de Justiça do Consumidor (cópia anexa), a existência dos referidos vícios de construção, consignando em sua resposta que " ... em nenhum momento a ...., se furtou ou mesmo se furtará a reparar eventuais danos ocorridos, em quaisquer das residências construídas, até porque, na edificação de várias unidades é perfeitamente possível a ocorrência de problemas em algumas delas, haja vista, as diferenciações de solo, inclinações e demais fatores a influenciar", bem como que "...a Construtora está pronta a iniciar os reparos, e repise-se, somente não os iniciou, por exclusiva culpa dos adquirentes, que impedem a realização dos mesmos, sem no entanto admitir abusos", questionou a legitimidade deste órgão para a defesa dos direitos dos mutuários/consumidores/lesados, esquivando-se de firmar um termo de ajustamento de conduta, como previsto na própria Lei da Ação Civil Pública, quando poderia ser fixado um prazo, com um cronograma para a execução de tais reparos, preferindo buscar a mesma, um a um dos referidos consumidores para tentar realizar ao modo dela e no momento em que ela quiser, os reparos, sem qualquer garantia inclusive, de que estes seriam feitos de modo técnico correto e executados de forma correta, para não mais gerarem os graves problemas aos referidos mutuários.

DO DIREITO

O questionamento feito pela empresa requerida está data máxima vênia, divorciado da realidade que impera em nosso ordenamento jurídico.

Vale a pena transcrever aqui parte do Voto do Ministro Demócrito Reinaldo, do Superior Tribunal de Justiça, proferido no Recurso Especial nº 49.272-6/RS ( 94.00163220-3 ) que apreciando de maneira magistral o tema em questão, decidiu pela legitimidade ativa do Ministério Público para a propositura da ação civil pública em defesa dos interesses individuais homogêneos, no que foi acompanhado por todos os demais Ministros.

“A hipótese, pela sua relevância jurídica, merece uma interpretação sistemática. É possível, através do entrelaçamento das normas do Código de Defesa do Consumidor ( artigos 81, Parágrafo Único, inciso III, 90, 94, 117 ) e do art. 21 da Lei nº 7.347/85 ( que disciplinou a ação pública ), que estão em perfeita sincronia, chegar-se a uma compreensão inteiramente diversa.

Com efeito, preceitua o Parágrafo Único, inciso III, do artigo 81 da Lei nº 8.078, de 1990 ( Código de Proteção e Defesa do Consumidor ):

Parágrafo Único: “ A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

III - Interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos decorrentes de origem comum”.

Como se observa do dispositivo supra, “o sistema consignado na lei de proteção ao consumidor enfatiza, de forma clara e expressa, a defesa coletiva e pela via da “ação civil pública”. E, além dos interesses supraindividuais em sua dimensão coletiva, a lei inclui, expressamente, como possíveis de tutela através da ação coletiva, “os direitos individuais homogêneos, assim entendidos ou decorrentes de origem comum"(artigo 81, parágrafo único, inciso III ). Vale esclarecer: “os direitos individuais homogêneos” estão sob a proteção do Código do Consumidor, cujo instrumento posto à disposição dos legitimados são as ações coletivas.

Por outro lado, dispõe o art. 117 da Lei nº 8.078/90 (Código do Consumidor):

"Art. 177 - Acrescente-se à lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, o seguinte dispositivo, renumerando-se os seguintes:
Art. 21 - “Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da Lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor”.

Ora, o Título III do Código de Defesa do Consumidor compreende os artigos 81 a 104 da Lei nº 8.078/90, em que se insere o Parágrafo Único, inciso III, do art. 81, que determina “expressi verbis": A defesa coletiva será exercida quando se tratar de interesse ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

É um princípio de hermenêutica o de que “quando uma lei faz remissão a dispositivos de outra lei da mesma hierarquia, estes se integram na compreensão daquela, passando a constituir parte integrante do seu contexto “. Assim, o art. 117 da Lei nº 8.078/90, ao acrescentar, à Lei 7.347/95, o art. 21, nada mais fez do que criar outras hipóteses de cabimento da ação civil pública e, dentre elas, a que legitima o Ministério Público a defender ( por intermediação da ação coletiva ), “os interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes do origem comum”.

Ora, a Lei nº 7.347/85, como tenho reafirmado em outras oportunidades é de natureza processual , ou , como afiançou Hely Lopes Meirelles, “é unicamente adjetiva, de caráter processual, pelo que, a ação e a condenação devem fundar-se em alguma norma substantiva ( da União, dos Estados ou Municípios ) que tipifique a infração a ser reconhecida ou punida pelo Judiciário “( conf. Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, M. de Injunção e H. Data, 15ª edição, atualizada por Arnold Wald, pág. 120 ). Em se tratando de lei adjetiva, que se constringiu a disciplinar o procedimento da ação coletiva em comento, nenhuma incompatibilidade existe com a legislação preexistente, vedatória do alcance da Ação Civil Pública para a defesa dos direitos individuais homogêneos. Onde, pois, a incongruência ?

O Título III da Lei nº 8.078/90, integrada, por remissão do artigo 21 ( e inserido pelo art. 117 ), abrange, como já se afirmou, alhures, os artigos 81 a 104 ( do Código do Consumidor ). Esses dispositivos - em grande parte, também de índole processual - definem as hipóteses em que a defesa do consumidor poderá ser feita a título coletivo ( artigo 81, parágrafo e incisos ), legitimam o M. Público para promover as ações coletivas de qualquer natureza ( artigos 82 e 83 ), estabelecem algumas regras processuais ( artigos 84, 87, 88, 90, 94 e 97/99 ), instituem, nas ações coletivas, a substituição processual ( artigo 91 ), traçam regras de competência e de execução da sentença ( artigos 103 e 104 ). Nenhuma matéria, portanto, se intercala nesses preceitos (Título III da Lei nº 8.078/90 ) cuja aplicação seja incompatível com a lei de ação civil pública ( Lei nº 7.347/85 ). O art. 21 questionado ( da Lei nº 7.347/85 ) tão só estendeu o alcance da ação civil pública à defesa dos “interesses e direitos individuais homogêneos” . As normas de processo inscritas na Lei nº 8.078/90 ( Título III ) só serão aplicáveis se em consonância com aquelas previstas na Lei nº 7.347/85, disciplinadora da ação civil pública. É este o sentido da lei ( art. 21 ). Inexiste antinomia entre os dois diplomas legais ( Lei nº 7.347 e 8.078 ), que devem ser interpretadas conjugadamente.

É forçoso concluir, pois, que o Código de Proteção e Defesa do Consumidor confere legitimidade ao Ministério Público para a promoção da ação civil pública em defesa dos interesses ou direitos individuais homogêneos, conforme o art. 81, parágrafo único, I, II e III, e art. 82, I ).

Acerca da matéria, escreve o renomado Rodolfo de Camargo Mancuso:

“Por fim, no que concerne à titularidade dos interesses ou direitos individuais homogêneos ( inc. III do art. 81), já se anotou a singeleza do texto legal. Tudo indica que esses interesses não são coletivos em sua essência, nem no modo como são exercidos, mas, apenas apresentam certa uniformidade, pela circunstância de que seus titulares encontram-se em certas situações ou enquadrados em certos seguimentos sociais, que lhes confere coesão ou aglutinação suficiente para destacá-los da massa de indivíduos isoladamente considerados. Como exemplo, é pensável a hipótese de um grupo de alunos de certa escola que, em virtude de disposição legal, se beneficiaram de certo desconto em suas mensalidades; negado o benefício poderia sobrevir uma ação de tipo coletivo, tendo por destinatários não apenas o grupo prejudicado, mas, tantos quantos se encontram em igual situação ( homogeneidade decorrente de origem comum dos fatos e de análoga base jurídica)” ( Comentários ao Código de Proteção ao Consumidor ).

Nessa mesma linha de raciocínio, segue Ada Pellegrini Grinover:

“Em linha de princípio, somente os interesses individuais indisponíveis estão sob a proteção do Parquet. Foi a relevância social da tutela a título coletivo dos interesses ou direitos individuais homogêneos que levou o legislador a atribuir ao M. Público e a outros entes públicos a legitimidade para agir nessa modalidade de demanda molecular, mesmo em se tratando de interesses e direitos disponíveis” ( Código de Defesa do Consumidor, pág. 515 ).

Nesse mesmo diapasão, ensina o ilustre Profº. Teori Albino Zavaschi:

“Diferentemente é o que ocorre com os chamados “interesses ou direitos individuais homogêneos “. Estes são divisíveis e individualizáveis e têm titularidade determinada. Constituem portanto, direitos subjetivos na acepção tradicional, com identificabilidade do sujeito, determinação do objetivo e adequado elo de ligação entre eles. Decorrentes, ademais de relações de consumo, têm , sem dúvida, natureza disponível. Sua homogeneidade com outros direitos da mesma natureza, determinada pela origem comum, dá ensejo à defesa de todos, de forma coletiva, mediante ação proposta, em regime de substituição processual, por um dos órgãos ou entidades para tanto legitimados concorrentemente no art. 82. Tal legitimação recai, em primeiro lugar, no MP”.

Sustenta ainda o emérito Professor:

“Há ademais, referência a interesses e direitos individuais, constante do atual art. 21 da Lei 7.347/85 (introduzido pelo art. 107, da Lei 8.078/90 ) que teria tido, ao que parece, o propósito de estender a todos os direitos individuais homogêneos, o mesmo regime a que se sujeitam os direitos decorrentes da relação do consumo, inclusive, portanto, no que tange à legitimação do MP para defendê-los coletivamente”

Também Nelson Nery Júnior ensina que:
“O MP pode mover qualquer ação coletiva, para a defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos . A CF 129 III legitima o MP para a ACP na tutela de direitos difusos, mas não menciona os individuais homogêneos. A CF 129 IX autoriza a lei federal a atribuir outras funções ao MP, desde que compatíveis com seu perfil constitucional. A CF 127 diz competir ao MP a defesa dos direitos e interesses sociais e individuais indisponíveis. Como as normas de defesa do consumidor (incluída aqui a ação coletiva tout court ) são ex vi legis, de interesse social ( CDC, 1º ), é legítima e constitucional a autorização que o CDC 83 I dá ao MP de promover a ação coletiva, ainda que na defesa de direitos individuais disponíveis. O cerne da questão é a ação coletiva, em suas três modalidades, é de interesse social “ ( Código de Processo Civil Comentado, p. 1234, Editora RT).

Observe-se também a respeito, as decisões do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

“ Os interesses individuais, “in casu”( suspensão do pagamento de taxa de iluminação pública ), embora pertinentes a pessoas naturais, se visualizados em seu conjunto, em forma coletiva e impessoal, transcendem a esfera de interesses puramente individuais e passam a constituir interesses da coletividade como um todo, impondo-se a proteção por via de um instrumento processual único e de eficácia imediata - “ação coletiva” ( RT 720/289 ).

Nesse mesmo sentido: Apelação Cível nº 177.403-1/0, da Comarca de Capivari, em 01.12.1994; Apelação Cível nº 188.281.1/5, da Comarca de Piracicaba, em 15.09.1992; Apelação nº 532.278-5, da Comarca de Taquaritinga, em 02.02.1995; e, Apelação nº 534.913-4 da Comarca de São José do Rio Preto, em 13.03.1995.

E mais:

“ INTERESSE INDIVIDUAL HOMOGÊNEO -TRIBUTOS - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - Taxa de iluminação pública indevidamente cobrada pelo Município - Instituição de tal verba por Lei Municipal editada anteriormente à Constituição Estadual que impossibilita ação direta de inconstitucionalidade - Interesse que visualizado em seu conjunto transcende à esfera puramente individual - Caracterização de interesse individual homogêneo - Legitimação do Ministério Público para propor a ação civil pública, como substituto processual - Inteligência do art. 21 da Lei 7.347/85 c/c art. 177 da Lei 8.078/90” ( Recurso especial nº 49.272-6 - Rio Grande do Sul - 1ª Turma STJ - v.u. - decisão unânime - Relator Ministro Demócrito Reinaldo - 21.09.94. ( RT 720/289 ).

“PROCESSUAL CIVIL - Ação civil pública para a defesa de interesses e direitos individuais homogêneos - Taxa de Iluminação Pública - Possibilidade.
Ementa oficial: A Lei 7.347, de 1985, é de natureza essencialmente processual, limitando-se a disciplinar o procedimento da ação coletiva e não se entremostra incompatível com qualquer norma inserida no Título III do Código de Defesa do Consumidor ( Lei 8.078/90).

É princípio de hermenêutica que, quando uma lei faz remissão a dispositivos de outra lei de mesma hierarquia, estes se incluem na compreensão daquela, passando a constituir parte integrante do seu contexto.

O art. 21 da Lei 7.347, de 1985 ( inserido pelo art. 117 da Lei 8.078/90 ) estendeu, de forma expressa, o alcance da ação civil pública à defesa dos interesses e “direitos individuais homogêneos , legitimando o Ministério Público, extraordinariamente e como substituto processual, para exercitá-la ( art. 81, parágrafo único , III , da Lei 8.078/90 ).

Os interesses individuais, “in casu” ( suspensão do indevido pagamento de taxa de iluminação pública ), embora pertinentes a pessoas naturais, se visualizados em seu conjunto, em forma coletiva e impessoal, transcendem a esfera de interesses puramente individuais e passam a constituir interesses da coletividade como um todo, impondo-se a proteção por via de um instrumento processual único e de eficácia imediata - “a ação coletiva”.

"Recurso conhecido e provido para afastar a inadequação, no caso, da ação civil pública e determinar a baixa dos autos ao Tribunal de origem para o julgamento do mérito da causa. Decisão unânime”. ( STJ, Resp., 49.272-6-RS - 1ª T. Rel. Min. Demócrito Reinaldo, j. 21.9.94, DJU 17.10.94, RP 77/310 e RT 720/289, 1995 ).

Portanto, para qualquer lugar que se vá o entendimento é o mesmo aqui esposado, caindo por terra assim a argüição de ilegitimidade de parte do M. P..

Aliás, essa insistência da empresa requerida em usar de subterfúgios para procrastinar o efetivo reparo dos vícios mencionados, tem causado serissimos danos morais aos referidos mutuários/consumidores, como se demonstrará oportunamente na ação principal a ser proposta, passíveis de reparação que será reivindicada no momento oportuno.

Por fim, considerando o tempo decorrido desde a constatação das primeiras anomalias, que vêm se agravando a cada dia, bem como a necessidade de se avaliar, constatar e registrar, com maior precisão possível, a dimensão desses problemas, a solidez das edificações e a eventual situação de perigo pela qual algumas famílias podem estar passando, mister a realização, com urgência, de prova pericial que desnude as reais condições das obras supras citadas, sobretudo porque é comum, neste período do ano, o aumento do nível de precipitação pluviométrica, o que pode agravar ou alterar ainda mais a situação atual. Até por este motivo, a produção antecipada de provas se justifica, a fim de que se tenha um parâmetro de comparação, se preciso, das atuais e futuras avarias experimentadas pelos imóveis.

DOS PEDIDOS

Deste modo, requer este órgão:

a) seja determinada a citação da requerida, com os favores do parágrafo 2º do art. 172 do CPC, para, querendo, contestar a presente ação no prazo de cinco dias (art. 802, CPC);

b) seja determinada, com a máxima urgência, a realização de perícia, por expert de confiança desse E. Juízo, junto às unidades residenciais indicadas, para constatação avaliação e registro, com maior precisão possível, da efetiva existência dos referidos problemas ou defeitos tidos como "vícios de construção", como também da solidez das edificações e a eventual situação de perigo para alguma família, indicando desde já, do modo correto para se corrigir, em cada um dos casos, os problemas que forem encontrados, conferindo-se às partes, em breve prazo, a oportunidade para o oferecimento de quesitos, na mesma data, perante este Juízo, bem como a facultativa indicação de assistentes técnicos, ficando requerido, outrossim, especialmente em relação `as unidades residenciais dos mutuários/consumidores.... e ...., que verifique de imediato o Sr. Perito, a existência de eventual risco à saúde e à vida daqueles moradores e seus familiares, para que, presente o fumus boni juris e o periculum in mora, seja deferida cautelarmente ordem para que a requerida providencie aos referidos mutuários/consumidores, acomodações seguras do mesmos padrão daquela que os mesmos têm hoje, nesta cidade e se possível no mesmo bairro, para garantia da incolumidade não só física, mas também moral dos mesmos, que à toda evidência, vêm sofrendo muito com tal situação, pois com o avanço vertiginoso das trincas e rachaduras e solapamento do solo que vêm sendo constatados no local, não podem aquelas pessoas ficar à mercê da sorte, tudo sob pena de multa diária;

c) seja a oficiado à instituição financeira, dando ciência do ajuizamento desta ação, a fim de que adote, no âmbito administrativo e nos termos do contrato firmado com a requerida, as medidas que entender cabíveis para preservar os interesses dos mutuários (atuais e futuros) e da própria instituição;

d) seja o autor dispensado do pagamento de qualquer tipo de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas processuais, nos termos do art. 18 c.c. art. 5º da lei 7.347/85, que deverão ser ressarcidos pela requerida, uma vez vencida.

O autor esclarece que, oportunamente, ajuizará a ação principal, qual seja, AÇÃO CIVIL PÚBLICA, com fundamento no art. 129, inc. III, da Constituição Federal e art. 5º da lei 7.347/85, para reparação dos danos materiais e morais sofridos pelos senhores mutuário/consumidores.

Requer a produção de prova documental, além daquelas acima requeridas, ressaltando a possibilidade de produzir também prova testemunhal, documental ou outras admitidas em direito, se a prova inicialmente requerida apontar esta necessidade.

Dá-se à causa o valor de R$ .....

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura]