Interposição de medida cautelar inominada em face de instituição financeira, ante a existência de cláusulas abusivas no contrato.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO
DO .....
....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com
sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP
....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). .....,
brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do
CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., por intermédio de seu advogado (a) e bastante
procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito
à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe
notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa
Excelência propor
MEDIDA CAUTELAR INOMINADA
em face de
....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com
sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP
....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). .....,
brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do
CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir
aduzidos.
DOS FATOS
A Requerente firmou com o Banco ...., contrato de Abertura de Crédito/Mútuo com
garantia e outras avenças, sob o n° ....., em data de ...., através do qual
assumiu dívida, a ser paga da seguinte forma: o valor líquido do empréstimo a
vencer-se em ...., sendo que nesta data o limite do crédito deveria ser coberto
integralmente bem como seus encargos.
Pelo contrato supra referido o Banco .... financia à autora um crédito relativo
até o limite de R$ .... (....) do qual a devedora poderia dispor de uma só vez
ou parceladamente, por meio de cheques, recibos ou ordens de pagamento.
O contrato, prevê Taxa de juros de ....% ao ano, ou seja .... % ao mês, sendo
que o pagamento deveria se dar até a data de ...., no valor de R$ ....
Em caso do não pagamento no dia do vencimento, de qualquer das prestações de seu
débito ou inadimplemento de qualquer obrigação assumida pelo devedor, será
exigido o total do débito em aberto, acrescido de comissão de permanência, dos
juros moratórios, de multa contratual, etc., conforme cláusula 7ª. do contrato.
Prevê o vencimento antecipado do crédito e encargos em caso de desistência
voluntária por parte do devedor, cláusula 2ª, § 1°, bem como para o caso da
contratante ingressar em juízo contra o Banco ...., cláusula 6ª.
Por outro lado, proíbe o ingresso da Requerente em juízo para discussão da taxa
de juros e das demais condições do contrato, cláusula 18ª. Nesta cláusula está
prevista a inaplicabilidade do artigo 192, § 3° da Constituição Federal de 1988.
DO DIREITO
A) DA ILEGALIDADE DOS JUROS
Prevê o contrato juros de .... % de juros ao ano.
Tem o objetivo de burlar o artigo 192, § 3° da CF/88, o qual dispõe:
"Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o
desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade,
será regulado em lei complementar, que disporá, inclusive, sobre:
(....)
§ 3° As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras
remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não
poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste limite
será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos
termos que a lei determinar."
Para melhor compreensão, e a título de demonstração, abaixo vê-se o quadro
calculado de acordo com a legislação vigente.
Apresentar o cálculo?
Como se vê, a diferença é enorme, gritante e injusta, levando em conta a
aplicação deste ou daquele critério de reajuste.
O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula 596, autoriza aos bancos a
cobrança de juros acima da taxa legal, revogando o Decreto Lei 22.626 (Lei de
Usura) quanto às operações com as instituições de crédito sob o controle do
Conselho Monetário Nacional. Todavia, determina que, se houver excesso nos
limites fixados, configura-se o crime de usura. Atente-se para a questão de que
referida Súmula foi editada em época de alta inflacionária. Neste momento, pelo
qual passa o País, inclusive com interesse do governo em estabilizar a economia
e conseguir uma inflação mínima, o conteúdo desta Súmula não pode prosperar sob
pena de enriquecimento ilícito por parte do Requerido.
Tal advém, em virtude de que a Lei 8.880 de 27 de maio de 1994, a qual instituiu
o Plano de Estabilização Econômica, no artigo 38 e parágrafo único, proíbe a
estipulação de índices de correção monetária para contratos celebrados a partir
da vigência da referida lei.
Ora, com juros em torno de ....% ao mês e mais outros encargos que o Banco ....
vêm impingindo à autora, está-se diante de flagrante ilegalidade e prática de
crimes contra a economia popular.
Por tais absurdos que as instituições financeiras vêm cometendo em detrimento da
ordem econômica, cabe ao judiciário a intervenção nos contratos para ajustar as
cláusulas de forma a propiciar uma proporção entre as partes.
Atualmente, há previsão legal, pois o artigo 6°, V da Lei 8.078/90 dispõe que
será direito básico do consumidor "a modificação das cláusulas contratuais que
estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos
supervenientes que as tornem excessivamente onerosas".
R. Limongi França, In Enciclopédia, cit. 165, citado por Maria Helena Diniz, In
Tratado Teórico e Prático dos Contratos, V. 1, leciona que:
"independentemente de lei assiste ao órgão do Poder Judiciário o direito e o
dever de interferir no contrato, tendo em vista a consecução dos fins do
negócio, em harmonia com o bem da sociedade, tendo-se em vista o disposto na Lei
de Introdução ao Código Civil, artigo 5°."
Assim, o objetivo do julgador, doravante deve adaptar-se a realidade, não
podendo ficar atrelado em súmulas que já não mais atendem aos anseios da
sociedade, porque a atual realidade é muito diferente de outrora. É com este
espírito e coragem que alguns juízes vêm decidindo, conforme se pode verificar
das ementas a seguir transcritas:
"CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO - CAPITALIZAÇÃO DE JUROS - INADMISSIBILIDADE -
DECRETO 22.626/33, ART. 4° - ART. 192/CF, § 3° - AUTO-APLICAÇÃO - POSSIBILIDADE.
Apelação Cível - Execução - Contrato de Abertura de Crédito - Capitalização de
juros - Inexistência de norma autorizativa - Incidência de vedação geral do
artigo 4° do Dec. 22.626/33 - Juros remuneratórios - Taxa de 12% -
Auto-aplicabilidade do parágrafo 3° do artigo 192 da Constituição Federal. Por
ausência de previsão legal é ilícita a capitalização de juros em contrato de
abertura de crédito. Por determinação do parágrafo 3° do artigo 192 da
Constituição Federal, o qual é auto-aplicável, a taxa de juros é de 12% ao ano."
(TJ/MS - Ap. 35.589-5 - Comarca de Campo Grande - Ac. maioria - 1ª T. Cív. -
Rel.: Des. Frederico Farias de Miranda - J. em 26.10.93).
Neste mesmo sentido foi o voto do Relator, Des. Elpidio Helvécio Chaves Martins
do TJ/MS na Ap. Cível 35.193-9 - Comarca de Campo Grande - Ac. Maioria do 1ª T
Cív. - J. em 05.10.93, In verbis:
"Quanto ao limite de juros, já externei meu entendimento em diversas
oportunidades, no sentido da auto-aplicabilidade do artigo 192, § 3° da CF/88.
Trata-se de norma de eficácia plena, pois embora tenha sido colocada em um
parágrafo por evidente inobservância da boa técnica legislativa, diga-se de
passagem, poderia perfeitamente estar contida em um artigo isolado, eis que
possui vida própria, é autônoma e bastante em si mesma."
No mesmo sentido decidiu o Tribunal de Alçada do Paraná, conforme se vê das
ementas in verbis:
"CONTRATO - EXECUÇÃO - JUROS - JUROS MORATÓRIOS - Percentual de juros após a
vigência da CONSTITUIÇÃO FEDERAL. - Quando há previsão no contrato relativamente
a multa de 10% contemplada no Decreto Lei 167/67, sua incidência se impõe. Os
juros pactuados entre as partes incidem até a data da promulgação da
Constituição. O artigo 192, § 3°, da Carta da República é norma suficiente por
si, auto-aplicável, não estando na dependência de regulamentação por lei
ordinária. A expressão "nos termos que a lei determinar" transfere à legislação
infra-constitucional exclusivamente a definição da ilicitude penal (crime de
usura), naturalmente em respeito ao princípio da reserva legal." (TA/PR - Ap.
Cível - Proc. n° 0043000-4 - comarca de Londrina - 5ª Vara Cível - Ac. unân. n°
2.921 da 2ª Câm. Cív. - j. em 18.09.91 - p. em 11.10.91 -DJ/PR, pág. 48 - Rel.
Juiz Walter Borges Carneiro - Apte: Banco do Estado do Paraná S/A. - Apdo: João
Miguel Karam).
"CÉDULA RURAL PIGNORATÍCIA - JUROS - Limite máximo - Art. 192/CF, § 3°. O valor
da dívida exeqüenda é matéria a ser resolvida na execução. - Os juros não
poderão exceder a taxa de 12% ao ano, máximo permitido pelo parágrafo 3° do art.
192, da Constituição Federal. - embargos parcialmente providos." (TA/PR - Ap.
Cível n° 0057333-7 - Comarca de Laranjeiras do Sul - Ac. 2329 - maioria 8ª. Câm.
Cív. - Rel. Juiz Lopes de Noronha - Apte: Moreno Wolff Antunes - Apdo: Banco do
Estado do Paraná S/A - j. em 07.02.94 - Fonte: DJPR, 18.03.94, pág. 107).
"CÉDULA RURAL - JUROS reais superiores a 12% ao ano - impossibildade - art.
92/CF, § 3°. Descabida a pretensão do recorrente que pretende a cobrança de 24%
ao ano, a títulos de juros, por inadimplemento contratual de empréstimo rural. -
As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras
remunerações direta ou indiretamente referidas a concessão de crédito, não
poderão ser superiores a doze por cento ao ano. - Agravo desprovido". (TA/PR -
Ag. de instrumento n° 0056255-4 - Comarca de Cornélio Procópio - Ac. 18 62 -
unân. - 8ª Câm. Cív. Rel. Juiz Lopes de Noronha - j. em 09.02.93 - Fonte: DJPR,
20.08.93, pág. 113).
Além da infração à Constituição Federal, o contrato fere os princípios
estatuídos pelo Plano de Estabilização Econômica, instituído pela Lei 8.880 de
27 de maio de 1994.
E sendo assim, caberá ao judiciário coibir estes abusos, vez que não pode
curvar-se ao Poder Político, arbitrário e evasivo por natureza. Há que se coagir
as Autoridades Executivas para o cumprimento de suas decisões, que nada mais são
do que decisões de amparo aos direitos reclamados pela sociedade civil.
B) DAS COMISSÕES DE PERMANÊNCIA E OUTROS ENCARGOS.
Além dos juros abusivos supra descritos, o Banco ... está exigindo, para o caso
de inadimplemento, a cobrança de Comissão de permanência, dissimulada correção
monetária e juros de mora, conforme cláusula 18ª do Contrato a qual passamos a
transcrever:
"Cláusula 18ª - Em caso de mora no cumprimento de qualquer obrigações contraídas
pela devedora, e sem prejuízo do disposto nas demais cláusulas deste contrato,
incidirão sobre os valores em débito comissão de permanência, juros de mora e
multa.
§ 1° - A comissão de permanência, calculada dia a dia, será cobrada pelo Money,
que optará por uma das seguintes taxas:
(a) a mesma taxa de juros pré ou pós fixada (neste caso apurada sobre o valor do
débito corrigido desde o seu vencimento pelo indexador, ou pela TRD, ou pela TR.
(....)
§ 2° - Os juros de mora serão de 1° (um por cento) ao mês, calculados dia a dia,
sobre o total do débito atualizado de conformidade com o acima estabelecido.
§ 3° - Sobre o valor do débito calculado na forma prevista nos parágrafos
primeiro e segundo anteriores, incidirá multa contratual de 10% (dez por cento).
(....)
§ 5° - O recebimento do principal e de quaisquer acréscimos, mesmo sem ressalva,
não constituirá presunção de quitação dos encargos ou de quaisquer outras
quantias devidas."
Pode-se verificar que o Banco ... têm o intuito de cumular juros, comissão de
permanência e correção monetária, agindo desta forma arbitrariamente.
Está implícito que o Banco tem o intuito de cobrar juros e mais correção
monetária.
A jurisprudência já se manifestou contra estes critérios das Instituições
financeiras, como se pode ver das ementas in verbis:
"SÚMULA 30/STJ (íntegra) - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - CORREÇÃO MONETÁRIA -
Inacumulabilidade.
A comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis". (DJU,
21.10.91, p. 14729).
"CORREÇÃO MONETÁRIA - JUROS de mercado - Impossibilidade de cumulação - COMISSÃO
DE PERMANÊNCIA - EXECUÇÃO. Correção monetária - Não pode cumular com os juros de
mercado, que representam a mesma coisa, acrescida dos juros reais, equivalendo a
comissão de permanência, também devida as taxas de mercado - Recurso provido, em
parte, para excluir os juros de mercado após o ajuizamento da execução". (1°
TACív/SP - Ap. Cível n° 460507/992 - Orlândia - Ac. 460507 - unân. 2ª Câm. - Rel:
Sena Rebouças - j. em 20.05.92)
"EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - CORREÇÃO MONETÁRIA
- Inacumulabilidade - Súmula 30/STJ. Execução. título extrajudicial. Comissão de
permanência e correção monetária. 1. A cobrança da denominada comissão de
permanência é inacumulável com correção monetária, a teor do enunciado da Súmula
n° 30, do STJ. 2. Apelação parcialmente provida". (TRF/1a. Reg. - Ap. cível n°
91.01.15046-4 - Distrito Federal - Ac. 3ª T. - unân. - Rel: Juiz Fernando
Gonçalves - j. em 29.04.92)
Como se pode ver, a cumulação da comissão de permanência e a correção monetária
é expressamente proibida. De nada adianta ao Banco Money tentar a sua cobrança.
Além de querer cobrar cumulativamente, comissão de permanência e correção
monetária, o Banco Money quer cumular juros reais com juros de mora. O Supremo
Tribunal Federal, manifestou-se no sentido de proibir a capitalização de juros,
como se pode verificar a seguir:
"JUROS - CAPITALIZAÇÃO - Vedação legal - Iliquidez da dívida - Recurso provido.
- Segundo precedentes da Corte, a capitalização de juros, salvo exceções legais,
é vedada em nosso ordenamento jurídico, não guardando relação o anatocismo,
repudiado no verbete 121, com o enunciado 596, ambos da súmula do Supremo
Tribunal Federal. - Ilíquida se apresenta a nota promissória fundada em novação
quando demonstrada a capitalização de juros". (STJ - Rec. Especial n° 7.432 -
Paraná - Reg. n° 91.0000790-0 - Ac. unân. da 44ª turma - j. em 17.09.91 - p. em
16.10.91 - DJU I, pág. 14.481 - Rel: Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira).
"CORREÇÃO MONETÁRIA - JUROS de mercado - Impossibilidade de cumulação - COMISSÃO
DE PERMANÊNCIA - EXECUÇÃO. Correção monetária - Não pode cumular com os juros de
mercado, que representam a mesma coisa, acrescida dos juros reais, equivalendo a
comissão de permanência, também devida as taxas de mercado - Recurso provido, em
parte, para excluir os juros de mercado após ajuizamento da execução". (1º TACiv/SP
- Ap. cível n° 460507/92 - Orlândia - AC. 460507 - unân. - 2ª Câm. Rel: Sena
Rebouças - j. em 20.05.92).
Como se pode ver, o valor que está sendo cobrado pelo Banco é ilegal. Não só os
juros e a correção monetária são arbitrários, como todo o contrato, como veremos
a seguir.
C) DO CONTRATO DE ADESÃO
Além desta flagrante ilegalidade o contrato prevê outras irregularidades que
serão discutidas na ação principal a ser proposta. Uma delas, que também pode
ser destacada de início, é a proibição da autora de discutir os juros, tal esta
na cláusula 18a. que assim dispõe:
"Cláusula 18ª (.....), DECLARA (M) 0 (S) DEVEDOR (S), EM CARÁTER IRREVOGÁVEL E
IRRETRATÁVEL, QUE EM MOMENTO ALGUM SEJA A QUE TÍTULO FOR, JAMAIS QUESTIONARÁ
(AO) A TAXA DE JUROS E DEMAIS CONDIÇÕES DESTE CONTRATO".
Ora, a ninguém é dado o poder de impedir, nem desestimular, por nenhum modo o
acesso ao judiciário. Este é um dos mais relevantes direitos da cidadania, e se
nem a lei pode excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito (art. 5°, XXXV, da CF/88) não serão as instituições financeiras que o
farão.
Os contratos bancários, são por excelência, contratos de adesão. O princípio da
"pacta sunt servanda" do direito Romano encontra restrição nestes contratos.
Assim, a melhor doutrina, têm entendimento no sentido de que cabe ao juiz
impedir que os efeitos abusivos desses contratos prejudiquem o contratante.
Citamos doutrina de Orlando Gomes, nesse sentido, verbis:
"Mesmo que possua natureza contratual, a singularidade da sua estruturação não
permite seja interpretado do mesmo modo que os contratos comuns, porque é
relação jurídica em que há predomínio categórico da vontade de uma das partes. É
de se aceitar, como diretriz hermenêutica, a regra segundo a qual, em caso de
dúvida, as cláusulas do contrato de adesão devem ser interpretadas contra a
parte que as ditou. Cabe, no entanto, uma distinção à raiz de ponderações feitas
por Dereux entre duas espécies de cláusulas: "as cláusulas essenciais, que são
comumente datilografada ou manuscritas, e as cláusulas acessórias, geralmente
impressas." As primeiras estipulam-se particularizadamente e comportam, às
vezes, certa margem de liberdade no seu ajuste e até uma variação. As outras São
inalteráveis e uniformes, razão por que a parte aderente, geralmente, conhece
mal o seu teor e alcance. Acontece que freqüentemente as cláusulas acessórias
alteram profundamente a essência do contrato, tirando, muitas vezes, grande
parte de sua utilidade, ou sendo muito rigorosas e, até draconianas. Cabe ao
juiz impedir que seus efeitos se produzam, não permitindo que desvirtuem o
espírito das cláusulas essenciais ou que tenham eficácia se não foram conhecidas
suficientemente pela parte aderente. Aplica-se a regra de hermenêutica, segundo
a qual devem ser interpretadas a favor do contratante que se obrigou por
adesão." (GOMES, Orlando. 12 ed. Rio de Janeiro. Forense, 1991. p. 138-9)
Ainda, apenas "ad argumentandum tantum". É de se admitir discussão em torno da
chamada cláusula "rebus sic stantibus", consoante o entendimento do Eminente
Yussel Sahid Caahali, que dis, in verbis:
"Nos últimos tempos, contudo, vem-se manifestando uma tendência permissiva da
revisão das disposições contratuais; a doutrina moderna restaura toda aquela
discussão em torno da chamada cláusula "rebus sic stantibus", de inspiração
canonística e divulgação entre os glosadores, retomada principalmente a partir
da Primeira Grande Guerra. Assim ajustada certa contraprestação - por uma das
partes se, posteriormente, circunstâncias imprevisíveis e irresistíveis provocam
a modificação da situação de fato vigente ao tempo do contrato, de tal modo que
aquela se tenha tornado excessivamente onerosa para o prestante, a tendência dos
nossos dias já se orienta no sentido da revisão dos contratos pelo Judiciário."
(in "REVISTA DO ADVOGADO", editado pela Associação dos Advogados de São Paulo,
n° 8, pág. 22).
Assim sendo, a Requerente tem o direito de discutir os valores do contrato.
Vislumbra-se pelos cálculos demonstrados, bem como pela jurisprudência coletada,
que os valores exigidos pelo Banco são ilegais. Por tal razão, a presente medida
cautelar deverá ser deferida, para que a autora possa discutir os valores,
através da ação principal, sem sofrer gravame com protestos, execuções, buscas e
apreensões, que realizará o Banco.
A lei processual em seus artigos 796 e 798, dispõe o seguinte:
"Art. 796 - O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do
processo principal e deste é sempre dependente".
"Art. 798 - Além dos procedimentos cautelares específicos, que este código
regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas
provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte,
antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil
reparação."
No caso em tela, o direito ameaçado e o receio da lesão à autora é cristalino,
isto porque, o direito ameaçado das mesmas está justamente na previsão feita
pela cláusula 2ª do contrato a qual prevê a possibilidade de rescisão unilateral
por qualquer das partes, no entanto o limite do crédito deverá ser integralmente
coberto, junto com os encargos. Além desta, a cláusula 6a. do contrato também
prevê o vencimento antecipado do contrato, devendo a parte inadimplente pagar a
totalidade da dívida de uma só vez.
Como visto anteriormente, as cláusula do contrato são abusivas e a Requerente
pretende discutir em juízo. Está correndo o risco de ver o contrato executado na
totalidade da dívida de uma só vez. Como se pode ver do ANEXO ao contrato de
Abertura de Crédito/Mútuo, existem diversos bens da requerente dados em
garantia, nas modalidade de alienação fiducial e penhor mercantil seria bom
descrever os bens e estipular um valor dos mesmos. O Banco Money poderá
ingressar em juízo com ação de busca e apreensão dos bens. Poderá ainda executar
a Requerente bem como propor pedido de falência.
Além desses riscos, existe a lesão pelo pagamento indevido dos juros nas
parcelas de amortização da dívida, a devolução das mesmas, a demora, o ônus "a
maior" que a autora está despendendo sem previsão, o que acarreta em prejuízo
imediato para as empresas já que tem que desembolsar quantia não devida na atual
conjuntura econômica do país, comprometendo a própria atividade empresarial.
A omissão no pagamento de tal acréscimo, resultará prejuízos de difícil e
incerta reparação na medida em que, os réus promoverão o protesto do título
representativo da dívida e adotarão as medidas judiciais que entender cabíveis.
As tratativas levadas a efeito junto ao Requerido visando demonstrar-lhe o que
aqui foi exposto, não tiveram sucesso. Em decorrência, negando-se a Requerente a
submeter-se à exigência do Requerido, ficará exposta ao risco de apreensão das
máquinas alienadas em garantia, essenciais à produção. A sua retirada da fábrica
impedirá, totalmente, a continuidade da produção com a conseqüente dispensa de
cerca de (....) empregados hoje lá existentes.
A medida cautelar é, em tais casos, o remédio eficaz para permitir ao Judiciário
o exame das ponderações de parte à parte e reequilibrar o direito dos
contratantes.
Além do que, mesmo que a Requerente pretendesse repassar aos seus produtos o
referido acréscimo, não poderia uma vez que pelo Plano de Estabilização os
preços não podem sofrer acréscimos, e mesmo que tal fosse possível, não teria
como competir com suas concorrentes que estivessem isentos de tal custo
financeiro e que, portanto, poderiam negociá-los a menores preços.
A efetiva probalidade da paralisação de sua atividade industrial, por falta de
capital de giro e de competitividade no mercado, importará em danos
irreparáveis, que decorrem da falta de produção (vendas, pagamentos a terceiros
e empregados, etc.)
Assim, diante do "periculum In mora" e o "fumus boni juris", emerge a ação
cautelar ora proposta como remédio jurídico eficaz a impedir que o réu, venha
ocasionar danos à autora.
A aparência de direito, conjugada ao receio da lesão, permite ao juiz, conceder
uma tutela imediata e direta contra a ameaça e o risco, de consonância com as
normas do processo cautelar, instituídas pelo Diploma Processual Civil de 1973,
que permitem ao Magistrado atender as necessidades permanentes e universais de
proteção imediata e direta, conforme os ensinamentos de GALENO LACERDA
(Comentários ao Código de Processo Civil, Volume VIII, Tomo I, páginas 135 e
136, Forenses, 1980):
"Os artigos 798 e 799 consagram o poder cautelar geral do juiz, qualificado na
doutrina como inominado ou atípico, exatamente porque se situa fora e além das
cautelas específicas previstas pelo legislador. Estamos na presença de autêntica
norma em branco, que confere ao magistrado, dentro do Estado de direito, um
poder puro, idêntico ao pretor romano, quando, no exercício do imperium,
decretava os interdicta."
Não é sem motivo que se considere tal atribuição a mais importante e delicada de
quantas confiadas à magistratura.
Ela exige do juiz, chamado a resolver as mais graves e imprevistas dificuldades,
"uma compreensão viva, um conhecimento profundo do direito e da jurisprudência,
ao mesmo tempo que um espírito sagaz e pronto a aprender, de imediato, a solução
motivada que se lhe solicite."
E os requisitos do "fumus boni juris" e do "periculum in mora" estão
configurados na espécie, do modo exigido pela lei e pela doutrina. Estão
presentes, no mínimo, indícios do bom direito e o fundado receio de danos de
difícil e incerta reparação, o que autoriza a cautela pleiteada, conforme Galeno
Lacerda (ob. cit. Pág. 164 e 166):
"A aparência do bom direito, o fumus boni juris há de bastar. Essa aparência é
que constitui pressuposto de mérito da ação cautelar. Tratando-se de cautelar
inominada, em que a responsabilidade do juiz se revela maior devido à amplitude
da discrição, diríamos, até, que mais rigor deve ser posto na avaliação da
verossimilhança do direito alegado. Mas, prova a priori da existência absoluta,
plena e cabal deste, não é de exigir-se sob pena de esvaziarmos o conteúdo da
ação principal, destinada à pronúncia sobre o direito controvertido."
Cumpre interpretar a ênfase do legislador no sentido já analisado: "mais do que
nas providências típicas, cujos pressupostos e condições a lei, em regra, os
traça, devem aumentar no juiz o rigor e a prudência quanto ao exercício do poder
cautelar genérico e discricionário. Mas é evidente que, em qualquer hipótese,
nas específicas ou nas inominadas, o risco torna-se inútil, no todo ou em parte,
a sentença definitiva, na ausência da medida, deve ostentar-se real, sério
grave, fundado e de difícil reparação."
Por último, cabe destacar que a presente medida cautelar visa a obedecer à
legislação estabilizadora da economia e não o contrário. Visa, também alertar
para as cláusula abusivas previstas no contrato, salientando-se a infração
Constitucional cometida pela cláusula 18ª do Contrato de Abertura de
Crédito/Mútuo. A liminar, poderá por isto mesmo, ser concedida, pois, não ferirá
os dispositivos legais harmônicos com as regras constitucionais. Ainda, não
sofrerá prejuízo algum o Requerido, tendo em vista as garantias prestadas.
DOS PEDIDOS
Isto posto e provada a grave ameaça de lesão irreparável a autora requer a Vossa
Excelência
A) A concessão liminar "inaudita altera parte" da medida cautelar para que seja
deferido a Requerente (devedora direta e solidários fiadores ou avalistas)
deixarem de pagar as parcelas seguintes à presente data, sem as conseqüências
contratualmente previstas, principalmente, as que permitem saque de letra de
câmbio e protesto, medidas coercitivas usadas pelo Requerido para exigir o
indevido, visto que a devedora principal está com crédito na forma do
demonstrativo incluso, até que seja declarado, em ação própria, os juros
aplicáveis à relação jurídica representada pelo contrato, anteriormente,
listado.
O presente pleito está baseado no disposto pelo art. 42 da Lei 8.078/90 que
dispõe:
"Na cobrança de débitos o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo,
nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça."
A garantia .... e a concedida pelos respectivos Requerentes fiadores ou
avalistas, é suficiente para garantir o Juízo de que o Requerido será pago no
caso de vir a presente a ser julgada improcedente. Todavia, entendendo V. Exa.
diferentemente, requer a autora seja concedido o depósito das quantias vincendas
em conta à ordem deste juízo, do valor das parcelas de amortização da dívida,
decorrentes (explicar os vencimentos);. (dívida parcelada ou pagamento total do
empréstimo)
B) Sejam os Requeridos citados, na pessoa de seus representantes legais, para
virem querendo, contestar no prazo de lei, a presente medida cautelar;
C) Seja julgada procedente a presente ação, nos termos e para os efeitos
propostos, condenando-se o Requerido nas despesas processuais e honorários
advocatícios de 20% sobre o valor da ação;
A ação principal Declaratória de índice de juros aplicável ao caso, cumulada com
a compensação de eventuais créditos existentes, será proposta no prazo legal.
A Requerente provará o alegado por todos os meios de prova admitidos, inclusive
a juntada de novos documentos e planilhas de cálculo, quando necessários.
Dá-se à causa o valor de R$ .....
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]