CONTESTAÇÃO - AÇÃO DE RESCISÃO DE ESCRITURA PÚBLICA
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA M.M. ___ª VARA CÍVEL.
COMARCA DE ____________ - ___.
Processo nº
Contestação
____________ LTDA., já qualificada nos autos, vem respeitosamente à presença
de V. Exª., através de Curador nomeado a fls. ___, advogado ____________,
inscrito na OAB/___ sob nº ______, o qual receberá intimações em seu endereço
profissional, à Rua ____________, ____, s. ____, CEP ______-___, Fone/Fax:
____________, ____________, ___, apresentar:
CONTESTAÇÃO, à Ação de Rescisão de Escritura Pública, processo nº
____________, que lhe move:
____________, ____________ e ____________, todos qualificados nos autos, de
acordo com as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor, a
seguir expostas:
- EM PRELIMINAR -
I - INÉPCIA DA INICIAL
1. Os fatos narrados na inicial, que nada mais são que a causa de pedir,
fazem supor que os Autores busquem, através do que denominaram "Ação de Rescisão
de Escritura Pública", a resolução do contrato firmado com a Ré, por inexecução
voluntária:
"O projeto de construção foi aprovado em ___ de __________ de ______, com
término previsto para ___ de __________ de ______. Logo após a aprovação, o
outorgado iniciou a construção do referido prédio executando apenas o fundamento
e abandonou a obra." (fls. ___)
"Os autores lhe transferiram o domínio e em contraprestação receberiam área
construída, o que não aconteceu. Além disso, deixaram seu terreno, com
verdadeiras ruínas, desvalorizando imensamente seu patrimônio." (fls. ___)
2. Entretanto, o pedido feito a fls. ___ não é decorrência lógica da narração
dos fatos. Pedem os autores, inicialmente:
"b) o cancelamento do registro da compra e venda com promessa de dação em
pagamento, R. 10 e da hipoteca, R. 11 no ofício do Registro de Imóveis da ___ª
zona deste município, bem como a anulação da escritura pública junto ao 1º
Tabelionato local;"
3. Nos demais itens elencados no pedido, os Autores requerem o pagamento de
alegadas perdas e danos e multa moratória.
4. O que de pronto se verifica, é que, em momento algum, pedem provimento
judicial no sentido de resolver o contrato.
5. O Profº Orlando Gomes muito bem esclarece a respeito da definição de
resolução e de suas conseqüências jurídicas ("Contratos, 15ª edição, Forense,
Rio, 1995, p. 171 e s.):
"Situações supervenientes impedem muitas vezes que o contrato seja executado.
Sua extinção mediante resolução tem como causa, pois, a inexecução por um dos
contratantes, denominando-se, entre nós, rescisão, quando promovida pela parte
prejudicada com o inadimplemento. Resolução é, portanto, um remédio concedido à
parte para romper o vínculo contratual mediante ação judicial".
"A faculdade de resolução, no caso da cláusula resolutiva tácita, se exerce
por conseguinte, mediante ação judicial. Resume-se, afinal, ao direito de
provocá-la. Não é o contratante que resolve o contrato, mas o juiz, a seu
pedido."
"A resolução por inexecução culposa não produz apenas o efeito de extinguir o
contrato para o passado. Sujeita ainda o inadimplente ao pagamento de perdas e
danos. A parte prejudicada pelo inadimplemento pode pleitear a indenização dos
prejuízos sofridos cumulativamente com a resolução."
6. Embora narrem situação de resolução contratual, os Autores pedem,
simplesmente, a anulação de uma escritura e o cancelamento de registro
imobiliário, que não se confundem, em absoluto, com resolução de contrato.
7. Para ressaltar a intransponível diferença entre resolução e anulação,
cite-se, mais uma vez, o mestre Orlando Gomes (ob. cit., p. 182):
"Mas não se confundem. Distinguem-se pela causa.
A anulação tem as seguintes causas: 1ª) incapacidade relativa de um dos
contratantes; 2ª) vício do consentimento.
A resolução é conseqüência do inadimplemento das obrigações assumidas
contratualmente."
8. Vício processual insanável ocorre no caso em tela: a inépcia da inicial,
com base no disposto no art. 295, I e § único, II. Vício que acarreta, vez que
insanável, a extinção do processo sem a apreciação do mérito.
9. Sobre a configuração de inépcia da inicial:
"Ao lado da falta do pedido ou da causa de pedir, a lei contempla, como
espécie da inépcia, a incompatibilidade, desarmonia ou desencontro entre a causa
de pedir e o pedido.
(...)
Isso significa não haver necessidade de o autor, como já visto, ser exato na
indicação dos dispositivos legais aplicáveis, nem mesmo na nomeação correta da
figura típica configurada pelo fato que narrou. O que lhe cumpre é narrar o fato
com clareza e precisão e concluir postulando as conseqüências que desse fato
juridicamente decorrem. Seu risco e seu erro é colocar mal os fatos ou concluir
mal em relação aos fatos que expôs.
(...)
Segunda hipótese possível é aquela em que o fato narrado é fato jurídico
(está, em abstrato, tipificado pelo ordenamento jurídico). Nessa circunstância,
duas possibilidades existem: a) o autor tipificou corretamente o fato jurídico,
mas lhe atribuiu conseqüências jurídicas não autorizadas, pelo que o seu pedido
não guarda coerência lógica com a premissa menor; e ainda quando o juiz possa
corrigir a premissa maior, não poderá fazê-lo se modifica o pedido formulado
pelo autor; neste caso, a inicial é inepta;" (J.J. Calmon de Passos, Comentários
ao Código de Processo Civil, 7ª edição, vol. III, Forense, Rio, 1994, p. 265 e
266).
10. O que se percebe na inicial é que os Autores entendem que o contrato já
está resolvido, de pleno direito, sem necessidade de decisão judicial nesse
sentido.
11. Por esse motivo, limitam-se a pedir ressarcimentos que decorrem de uma
possível inexecução contratual.
12. Todavia, o Direito pátrio não admite resolução sem provimento judicial.
13. E, uma vez que o pedido principal - que é a manifestação judicial a
respeito da resolução - não foi formulado, todos os demais itens do pedido ficam
prejudicados, uma vez que dele dependem.
II - CARÊNCIA DE AÇÃO
Ilegitimidade Ativa
14. Os Autores são parte ilegítima, quando pedem a cobrança de alegados
débitos da Ré referentes a IPTU e consumo de água.
15. O IPTU é imposto de competência municipal, que tem como fato gerador a
propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel.
16. Sendo imposto, credor é o Fisco municipal, e a este cabe cobrar o que
porventura seja devido.
17. Diga-se o mesmo quanto aos supostos débitos relativos ao consumo de água.
Nesse caso, credor é o Serviço Municipal de Água e Esgoto.
18. Buscam os Autores a defesa de direito de outrem, e, portanto, não são
partes legítimas:
"A legitimidade é o segundo requisito exigido pelo art. 3º para que o autor
possa propor ação, e para que o réu possa contestá-la.
(...)
Significa ela que só o titular de um direito pode discuti-lo em juízo e que a
outra parte na demanda deve ser o outro sujeito do mesmo direito. Ou, na precisa
definição de Chiovenda: 'é a identidade da pessoa do autor com a pessoa
favorecida pela lei, e a da pessoa do réu com a pessoa obrigada'.
A regra legal encontra maior explicação no art. 6º, segundo o qual 'Ninguém
poderá pleitear em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por
lei.'".
(Celso Agrícola Barbi, Comentários ao Código de Processo Civil, 9ª ed.,
Forense, Rio, 1994, p. 32).
III - NULIDADE DE CITAÇÃO
a) Falta de diligências dos Autores que confirmem a ocorrência do requisito
do art. 231, II, CPC.
19. Os Autores requereram, na inicial, a citação da Ré por edital, afirmando
estar um dos representantes da empresa, Sr. ____________, "atualmente em lugar
incerto e não sabido" (fls. ___).
20. Entretanto, não indicam o endereço da sede da empresa, não indicam o
endereço do Sr. ____________, que afirmam ser também representante da empresa,
nem solicitaram qualquer diligência no sentido de localizá-los.
21. Os Autores também não promoveram a citação por carta ou por Oficial de
Justiça, providências que, logicamente, seriam antecedentes à citação por
edital, pois trariam grau maior de veracidade à alegação de que a Ré encontra-se
em local ignorado.
22. Nem se cogite que a multa estabelecida no art. 233, CPC, inibiria a parte
de alegar dolosamente o requisito em questão para a citação por edital.
23. A parte Ré, citada por edital, sobre quem recaia a pena da revelia, na
maioria dos casos não verá os danos sofridos reparados pela multa de 5 (cinco)
salários mínimos. Precisará ingressar com ação competente para ser ressarcido
seu prejuízo, o qual decorrerá por falta de zelo do Autor, que não esgotou as
tentativas de localização.
24. A jurisprudência vem assentando entendimento no sentido de que é nula a
citação por edital se não esgotadas as tentativas de localização da parte. E
esse posicionamento é totalmente coerente, levando-se em conta os prejuízos que
podem decorrer para o revel:
"CITAÇÃO - Edital - Nulidade - Ausência das diligências necessárias pelos
autores, para encontrar os endereços dos réus.
Ementa da redação: É nula a citação editalícia efetuada sem que os autores
tivessem procedido às diligências necessárias para encontrar os endereços para a
localização dos réus.
Ap. 95.05.28193-5/PE - 1ª T. - j. 19.03.1998 - rel. Juiz Ubaldo Ataíde
Cavalcante - DJU 12.06.1998.
VOTO - "(...)Ao opinar sobre o caso, assim expôs o ilustre representante do
Ministério Público Federal, em seu bem elaborado parecer de f.:
b) Quanto à citação editalícia.
O chamamento ao processo da parte ré através de citação editalícia não
configura uma opção do autor. Somente poderá ser efetuada quando preenchidos os
requisitos elencados na lei, ou seja, quando o réu se encontra em local incerto
ou inacessível.
A incerteza do local somente pode ser plena quando efetuadas diligências
suficientes para encontrá-lo e tais diligências forem frustradas.
(...)
Com efeito, restou comprovado que os autores não procederam com a mínima
acuidade necessária para encontrar o endereço dos réus,(...).
Caso tivesse sido comprovado que os autores efetivamente levaram a efeito
qualquer tentativa infrutífera de localizar o endereço dos réus, aí sim estaria
configurada a hipótese legal de citação ficta."
(RT 757 - Novembro de 1998, p. 372 a 374).
"É nula a citação edital se previamente não foram esgotados todos os meios
possíveis para a localização do réu (JTA 121/354)."
(Theotonio Negrão, Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor,
27ª ed., ed. Saraiva, 1996, p. 206, art. 231, nota 8)
b) Falta de correta comprovação da publicação
25. O art. 232 do CPC estabelece, entre os requisitos da citação por edital:
"São requisitos da citação por edital:
(...)
III - a publicação do edital no prazo máximo de quinze (15) dias, uma vez no
órgão oficial e pelo menos duas vezes em jornal local, onde houver;
(...)
§ 1º Juntar-se-á aos autos um exemplar de cada publicação, bem como do
anúncio, de que trata o n. II deste artigo."
26. Os Autores, somente juntaram aos autos cópia de uma das publicações do
edital, feita em jornal de circulação local (fls. ___).
27. Uma vez que não foram juntadas cópias das duas outras publicações, não é
possível verificar-se a observância do intervalo de 15 (quinze) dias entre a
primeira e a última publicação, nem se foi feita a publicação no órgão oficial.
28. É nula a citação por edital se as três publicações não forem feitas em 15
dias, contados da data em que foi feita a primeira, ou se omitir-se a publicação
no órgão oficial.
29. Esse é o entendimento da doutrina:
Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil, vol. I, 24ª ed.,
1998, Ed. forense, p. 264:
"III - a publicação do edital, no prazo máximo de 15 dias, uma vez no órgão
oficial e pelo menos duas vezes em jornal local, onde houver; a inobservância do
interstício máximo previsto no art. 232, nº III, é causa de nulidade da citação
por edital, segundo a regra do art. 247;"
Ernane Fidélis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, vol. I, 3º
ed., 1994, Ed. Saraiva, p. 258:
"Os requisitos formais da citação edital são rigorosos. Sua não-observância
poderá conduzir à nulidade do ato.(...)
No órgão oficial, a publicação é feita por uma vez e no jornal local por duas
vezes, tudo no prazo de quinze dias."
30. Não há que se cogitar, ainda, em comparecimento espontâneo da Ré para
suprir a nulidade da citação (aplicando-se o art. 214, § 1º do CPC). Tal
procedimento acarretaria evidente prejuízo para a defesa, o que é inadmissível
ante a regra do art. 249, do mesmo diploma legal.
31. Declarada a nulidade, também não se poderá considerar feita a citação na
data da intimação da decisão ao curador da lide, uma vez que este não é o
advogado constituído pela parte.
32. Em primeiro lugar, devem os Autores informar o endereço em que está
localizada a sede da Ré e, caso não lhes seja conhecido, devem ao menos
diligenciar no sentido de tentar descobrir o novo endereço.
33. Se, e somente se, restarem frustradas as tentativas, a citação editalícia
deverá ser refeita, caso a parte autora não comprove a observância dos
requisitos elencados no CPC.
IV - DEFEITO DE REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL
34. A procuração de fls. ___, outorgada pelos autores ____________ e
____________, está rasurada.
35. O objetivo do mandato está apagado, com corretor ortográfico.
36. Mesmo assim, através do verso da folha pode-se ler o texto apagado:
"Ajuizar ação de divórcio".
37. Dessa forma, está desvirtuado o objetivo da outorga, e, portanto,
irregular a representação processual desses Autores.
- NO MÉRITO -
V - DOS FATOS
38. Em primeiro lugar, impugnam-se todos os fatos narrados na exordial, por
negação geral, nos termos do art. 302, parágrafo único, CPC.
VI - IMPUGNAÇÃO DOS PEDIDOS DOS AUTORES
39. De início, cabe reafirmar o que acima foi dito quanto aos pedidos de
ressarcimento de perdas e danos formulados pelos Autores.
40. Nenhum deles merece ser satisfeito, uma vez que decorrem de decisão
judicial que resolva o contrato, pedido esse que não foi formulado na inicial.
41. Mesmo assim, existem outros motivos que reforçam a não-obrigatoriedade de
pagamento por parte da Ré, os quais são expostos abaixo.
a) Anulação da Escritura Pública e Cancelamento de Registro
42. Como ficou claramente demonstrado acima, ao tratar-se da inépcia da
inicial, o pedido de anulação de escritura não tem cabimento no caso em tela,
uma vez que não houve incapacidade relativa nem vício de consentimento.
b) Importâncias devidas a título de IPTU e consumo de água
43. Conforme já esclarecido em preliminar, é indevida a cobrança de valores
referentes a IPTU e consumo de água, eis que os Autores não são titulares desse
direito.
c) Devolução de comissão paga a corretor de imóveis
44. Também inadmissível é a condenação da Ré a pagamento de comissão ao
corretor que intermediou o negócio.
45. O contrato de corretagem foi ajustado entre os Autores e o corretor. O
corretor intermediou o negócio, cumprindo o contrato. Os Autores pagaram a
comissão e, com isso, extinguiu-se o contrato pela execução normal.
46. A Ré não contratou com o corretor, não o incumbiu de procurar um negócio.
47. E, por conseqüência, não está obrigada a reembolsar os Autores por
serviços que estes contrataram livremente e sem sua interferência.
d) Remoção dos entulhos
48. Pedem ainda os Autores a condenação da Ré ao pagamento de R$ ______
(____________ reais) relativos a remoção dos entulhos (fls. ___).
49. Mas, esse pedido somente poderia ser acolhido se fosse proferida sentença
desconstitutiva do negócio firmado entre as partes.
50. Além disso, os Autores afirmam que esse valor foi orçado junto a
"empresas especializadas", sem, contudo, juntarem aos autos esses orçamentos.
51. Caso houvesse a condenação, o que aqui se menciona como mera
argumentação, poderia ainda a Ré fazer a remoção dos entulhos por conta própria,
sem a necessidade de contratar terceiro que o fizesse.
e) Multa contratual
52. Quanto a multa moratória contratual, ressalte-se que podem ter ocorrido,
durante a execução do contrato, fatos que excluiriam a alegada culpa da Ré, os
chamados casos fortuitos e a força maior, bem como a onerosidade excessiva.
53. Incumbe lembrar as dificuldades financeiras enfrentadas pela empresas
brasileiras, ainda mais no ramo de construção civil.
54. Atualmente, é praticamente impossível alavancar-se obra de construção
imobiliária com recursos próprios, assumindo-se riscos incalculáveis, dada a
incerteza e a brusca oscilação da realidade sócio-econômica.
55. A sucessão de planos econômicos desastrosos, a excessiva tributação, os
pesados encargos trabalhistas, os juros elevados, têm levado inúmeras pessoas
jurídicas à falência, e obrigado pessoas honestas ao descumprimento de avenças,
de forma totalmente involuntária, pois que acima de suas forças.
56. E, não existindo fato imputável ao devedor, não há o que se falar em
mora, ante a disposição do art. 396 do CC.
57. Não existindo mora, não pode ser cominada multa moratória.
Isto Posto, Requer:
a) Seja o processo extinto, sem julgamento de mérito, por inépcia da inicial,
com base no art. 267, I do CPC;
b) Não acolhido o pedido anterior, seja o processo extinto, sem julgamento de
mérito, por serem os Autores carecedores de ação, pois que parte ilegítima, de
acordo com o art. 267, I e VI, do CPC;
Caso inadmitidas as duas preliminares anteriores:
c) Declare-se a nulidade da citação;
d) Intimem-se os Autores, pessoalmente, para que ratifiquem os atos
praticados por seu procurador no processo, ante o defeito de representação;
e) Seja o advogado dos Autores intimado a juntar nova procuração aos autos;
f) No mérito, seja a presente ação julgada totalmente improcedente,
condenando-se os Autores ao pagamento das custas processuais e honorários
advocatícios;
g) Protesta a Ré em provar o alegado por todos os meios em Direito admitidos.
N. Termos,
P.E. Deferimento.
____________, ___ de __________ de 20__.
____________
OAB/