Impugnação aos embargos monitórios.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA .... VARA DA JUSTIÇA FEDERAL DA SUBSEÇÃO
DE .... - SEÇÃO JUDICIÁRIA DO .....
Autos n.º ......
CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CAIXA, empresa pública federal, por intermédio de seu
advogado (a) e bastante procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com
endereço profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade .....,
Estado ....., nos autos de AÇÃO MONITÓRIA intentada contra ....., brasileiro
(a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º
..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º .....,
Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de seu (sua)
advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01), com
escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade .....,
Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente à
presença de Vossa Excelência apresentar
IMPUGNAÇÃO AOS EMBARGOS MONITÓRIOS
pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
PRELIMINARMENTE
CARÊNCIA DE AÇÃO - ILEGITIMIDADE
O embargante alega que a Caixa está em mora para com ele, não sendo, portanto,
legítima para propor a presente demanda.Como será demonstrado a seguir,
improcedem a preliminar de carência de ação.
A Cláusula Quinta do Contrato de Crédito Direto Caixa, explicita que o pagamento
do empréstimo será pago através de débito automático em conta-corrente a ser
mantida pelo embargante, devendo para tanto manter a conta-corrente com crédito
para tais débitos.
Desse modo, a dívida em questão é solvendi, ou seja, depende do devedor levar o
dinheiro até o credor e não acepiendi, como quer fazer crer o embargante, isto
é, de que o credor tem que ir até o devedor para receber.
Conforme estabelecido no contrato a obrigação de realizar o pagamento cabe ao
devedor, visto que tem que efetuar o depósito do dinheiro na conta-corrente para
que se debite o valor da prestação.
Tendo em vista que o embargante não realizou o depósito do dinheiro para o
débito da prestação do CDC, quem está constituído em mora independente de
intimação ou notificação, é o embargante e não a Caixa.
Não procede também a alegação de que a inadimplência ocorreu em virtude de que a
embargada teria reduzido o seu limite de crédito, visto que:
· Julho/2002 (fls. 117): embora com limite de crédito de R$.2000,00, o
embargante deixou de aportar recursos em sua conta motivo pelo qual a Caixa
efetuou a devolução de vários cheques sem fundos emitidos pelo embargante.
Prestação do CDC foi paga.
· Agosto/2002 (fls. 118/119): neste mês o limite foi abaixado para R$.500,00,
tendo em vista que o cadastro do embargado não comportava limite de R$.2000,00
em razão da quantidade enorme de cheques devolvidos no mês anterior e no mês de
agosto. Prestação do CDC foi paga.
· Setembro/2002 (fls. 121): durante este mês já com o limite de crédito menor, o
embargado não soube controlar sua conta, emitindo diversos cheques em valores
superiores aos que detinha em sua conta corrente, motivo pelo qual o CDC não foi
quitado.
Assim, porque não há carência da ação, nem qualquer outro defeito oponível à
pretensão da Caixa, as preliminares levantadas pelo embargante devem ser
afastadas por esse d. Juízo, o que desde logo requer a embargada. Dito isto,
passa a refutar a defesa do embargante no mérito.
DO MÉRITO
DOS FATOS
O embargante em preliminar alega que a Caixa não tem interesse processual para
litigar no presente processo uma vez que a própria embargada estaria em mora e
não o embargante.
Invoca a incidência do Código de Defesa do Consumidor ao presente Contrato
Direto Caixa, visto alegar sendo o mesmo contrato de adesão contento cláusulas
abusivas, postulando a nulidade da cláusula contratual - Cláusula 13ª.
Novamente enfatiza que a mora decorreu da própria embargada e não do embargante.
O embargante argumenta que houve pactuação e incidência de juros remuneratórios
pela Caixa, bem como aplicação de comissão de permanência juntamente com juros
remuneratórios.
Diz que as taxas de juros cobrados estão demasiadamente onerosas pois,
ultrapassam o limite legal imposto pelo Decreto 22.626/33 e constitucional (Art.
192, da CF) de 1% ao mês.
Argumenta a existência adiante que no débito apresentado pela Caixa há exigência
de capitalização de juros, o qual mesmo contratado é vedado pela legislação.
Art; 4º do Dec 22.626/33, art. 253. Código Comercial, Súmula 121.
O embargante pretende ainda a inversão do ônus da prova.
Apesar da Embargante ter apresentado os embargos, em nenhum momento da sua
defesa negou que tivesse recebido da Embargada a quantia sob execução. Também
deixou de informar em sua defesa a existência de pagamento parcial ou integral
do débito com que se obrigou por força do contrato sob execução.
Agindo dessa forma o Embargante confessou expressamente ter recebido da
Embargada a quantia sob execução e que o débito corresponde ao valor
inadimplido, uma vez que deixou de contestar e juntar documentos para provar o
pagamento parcial o total do débito.
DO DIREITO
A) Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor
O Embargante invoca a proteção do Código de Defesa do Consumidor para
reconhecê-lo como consumidor, para assim, beneficiarem-se da interpretação do
contrato e a possibilidade do ônus da prova.
Antes de tudo, a Caixa esclarece que as cláusulas contratuais do Contrato de
Adesão ao Crédito Caixa foram celebradas sem qualquer abuso, pois foram
redigidas em obediência à Lei, logo o contrato é claro e estabelece obrigações
lícitas e coerentes com a natureza do negócio, nada havendo de obscuro ou
exagerado.
Além do mais não há provas que a Caixa tenha praticado abuso ou tenha se
beneficiado no contrato, para invocar o CDC, porém a referida legislação não
atinge os contratos de mútuos de dinheiro em geral.
Nos dizeres de Paulo Brossard, in RF 334/265:
“11.(...) E por maior que seja a extensão que se possa dar aos vocábulos consumo
e consumidor a eles não se podem assimilar os contratos bancários.
12. Aplicar a Lei de Defesa do Consumidor a quem celebra contratos bancários
soaria tão estranho como a aplicação do Código Penal a criança. (...)
30. Ora, o crédito não se consome e não é destruído; usado, deve ser restituído.
A operação bancária não é objeto de consumo; é intermediária na produção de
bens, bens que serão produzidos para, após, virem a ser consumidos. (...)
31. O consumidor que a lei protege é o que se serve de bens e serviços para a
satisfação de suas necessidades pessoais e não profissionais, não os vendendo
nem os empregando na produção de outros bens. (...)”
Vê-se, então, que em nada ajuda o pedido de SOS ao Código de Defesa do
Consumidor, sendo certo que, nos termos do art. 333, I, do CPC, o embargante
deveria ter provado todas as suas alegações.
A respeito da matéria, em recente decisão o TRF da 4ª Região apontou a mesma
solução:
ADMINISTRATIVO. CIVIL. SFH. MÚTUO IMOBILIÁRIO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Código de Defesa do Consumidor não se aplica aos
contratos financeiros em geral. Nem ao mútuo em especial, porquanto a relação
que se estabelece quando da prestação de dinheiro não é de consumo, mas de
investimento.(GRIFO NOSSO)
(Agravo de Instrumento n.º 1999.04.090464-0/PR – 4ª Turma – rel. Juiz Valdemar
Capeletti, v.u., j. em 30.11.99 – ac. Publ. DJU, seção II, de 15.03.2000, p.
331).
Portanto, in casu é descabida a aplicação do Código de Defesa do Consumidor,
porquanto a relação entre o agente financeiro e o Embargante não é relação de
consumo e sim de investimento.
O mútuo de dinheiro não se enquadra na definição de produto ou serviço
estabelecida na Lei de consumo, conforme entendimento da jurisprudência e da
doutrina. Daí sua inaplicabilidade aos contratos de empréstimo de dinheiro, pois
ausentes os requisitos exigidos pela lei do consumidor, visto que o dinheiro é
meio circulante e não de consumo.
A propósito colaciona-se alguns arrestos em ratifica a tese da Caixa, senão
vejamos:
Embargos a execução. Cédula de Crédito Comercial. Capitalização. Juros acima do
limite constitucional. excesso. lei de usura. contrato de adesão. apelo
improvido. 1. em se tratando de cédula de crédito comercial, não é vedada a
capitalização de juros, vez que previamente avençada. 2. enquanto não
regulamentado, não tem aplicação o preceito constitucional sobre limite de juros
reais. 3. as disposições do decreto n.º 22.626/33 não se aplicam as taxas de
juros e outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições
públicas ou privadas que integram o sistema financeiro nacional. 4. o código de
defesa do consumidor atinge as relações de consumo tão somente, sendo
inaplicável não só a poupança, como também as operações que compreendem a série
de fenômenos da produção. não constitui a entrega de dinheiro, nem mesmo o
crédito, mútuo, desconto, financiamento, etc., forma de aquisição de produto ou
serviço pelo destinatário final seja pessoa física ou jurídica. (TJPR – APELAÇÃO
CÍVEL JUIZ CONV. TUFI MARON FILHO Julg: 21/05/97 – Ac. .: 6199 – Public.:
02/02/97).(GRIFOS NOSSOS)
É de se esclarecer que, apesar de ser apontada a cláusula décima terceira, ainda
que fosse aplicável o CDC nas relações bancárias, não houve violação ao CDC,
logo não pode tomar forma capaz de levar à procedência ações teratológicas como
o presente, ficando assim, sem efeito o pedido dos autores neste item.
B) Do Contrato de Adesão
Embora o Embargante tente beneficiar-se das interpretações das cláusulas
contratuais por ser de adesão, nenhum beneficio levará porque as cláusulas do
contrato foram redigidas em obediência a Legislação, em especial ao Código de
Defesa do Consumidor.
C) Da Mora
O embargante alega que a Caixa está em mora junto a ele, não sendo, portanto,
legítima para propor a presente demanda. Como demonstrado anteriormente,
improcedem a preliminar de carência de ação.
A Cláusula Quinta do Contrato de Crédito Direto Caixa, explicita que o pagamento
do empréstimo será pago através de débito automático em conta-corrente a ser
mantida pelo embargante, devendo para tanto manter a conta-corrente com crédito
para tais débitos.
Desse modo, a dívida em questão é solvendi, ou seja, depende do devedor levar o
dinheiro até o credor e não acepiendi, como quer fazer crer o embargante, isto
é, de que o credor tem que ir até o devedor para receber.
Conforme estabelecido no contrato a obrigação de realizar o pagamento cabe ao
devedor, visto que tem que efetuar o depósito do dinheiro na conta-corrente para
que se debite o valor da prestação.
Tendo em vista que o embargante não realizou o depósito do dinheiro para o
débito da prestação do CDC, quem está constituído em mora independente de
intimação ou notificação, é o embargante e não a Caixa.
Assim, porque não há carência da ação, nem qualquer outro defeito oponível à
pretensão da Caixa, as preliminares levantadas pelo embargante devem ser
afastadas por esse d. Juízo, o que desde logo requer a embargada.
D) Das Taxas de Juros
No contrato de Crédito Direto, a Caixa disponibiliza um limite de crédito ao
Embargante. Este aderindo, faz toda a operação para liberar todo o limite
aprovado ou parte dele, e após isso opta pelo número de parcelas que ira quitar
o empréstimo.
A taxa de juros para esse tipo de operação é pré-fixado, na sua grande maioria
em 5% ao mês, cuja taxa foi contratada pelo Embargante, ver fls. 16, que é
estipulado no momento da contratação, ver cláusula primeira e seguintes do
contrato de fls. 12/16.
Estando pactuado os juros remuneratórios em 5,00% ao mês, pactuado na cláusula
quarta combinada com a parágrafo primeiro da cláusula quinta, não pode a
Embargante querer a sua alteração, pois estaria violando o princípio do pacta
sunt servanda.
Logo, por haver previsão contratual da forma de liberação do empréstimo não há
irregularidade a ser sanada.
E) Contrato de Crédito – Legalidade da Capitalização de Juros
A Embargante alega a cobrança de juros compostos, no entanto, não há provas nos
autos da sua ocorrência, o que é ônus de quem alega, fato suficiente para
fulminar o requerimento de improcedência pela cobrança de juros compostos.
Existe mais a liquidar a pretensão do embargado, porque, com o advento da Medida
Provisória 1.963-17, de 30 de março de 2000, foi regularizada a cobrança de
juros compostos nos contrato de créditos.
A esse respeito, o e. TRF da 4.ª Região, em acórdão de lavra da em
Desembargadora Federal Marga Inge Barth Tessler, assim se pronunciou:
"ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE CRÉDITO ROTATIVO. JUROS. CAPITALIZAÇÃO. 1. A
capitalização de juros é vedada nos contratos de mútuo bancário, aplicando-se a
estes o disposto na Súmula 121 do STF, não revogada pela Súmula 596 do mesmo
Tribunal.
2. Apenas quanto ao período posterior à edição da Medida Provisória nº 1.963-17,
de 30 de março de 2000, é possibilitada essa capitalização.
4. Apelação parcialmente provida.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a
Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por
unanimidade, dar parcial provimento ao apelo, nos termos do relatório e notas
taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de maio de 2000 (data do julgamento) (DJ2 n.º 109-E,
07.06.2000, p. 113)"
A capitalização de juros nos contrato de Crédito, portanto, é licita após a MP
n.º 1.963-17, de 30/03/2000, o que engloba todo o período contratual, o qual foi
firmado em 19.02.2002, sendo, conseqüentemente, a impugnação a esse respeito
também improcedente.
Além disso, quanto, ainda, à capitalização, sendo a Caixa instituição integrante
do Sistema Financeiro Nacional, não está adstrita à vedação da capitalização,
matéria esta que se encontra também sumulada no STF, a saber:
Súmula do STF, Enunciado n.º 596: As disposições do Decreto 22.626 de 1933 não
se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações
realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o Sistema
Financeiro Nacional.
Demais disso, a cobrança de juros é disciplinada pela Lei 4.595/64, a qual,
recepcionada pela Constituição de 1988, tem caráter de Lei Complementar, sendo a
que se aplica ao contrato que serve de base para a presente ação monitória,
porque tem amparo no contrato e na lei. Nesse sentido, aresto do STJ:
"JUROS. LIMITAÇÃO. MÚTUO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO (CONTRATOS EM QUE É PERMITIDA).
– As instituições financeiras não estão submetidas, em suas operações, ao limite
da taxa de juros estabelecido no Dec.Lei 22.626/33.
– A capitalização dos juros somente é permitida nos casos previstos em lei,
entre eles as cédulas e notas de créditos rurais, industriais, comerciais, mas
não para o contrato de mútuo bancário. Precedentes inadmitindo a capitalização
dos juros no financiamento para capital de giro, no saldo em conta corrente, no
contrato de abertura de crédito e no cheque ouro. Honorários distribuídos de
acordo com a lei. Recurso conhecido em parte, quanto à limitação dos juros, e
nessa parte provido. (STJ, REsp n.º 090924/RS, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar,
j. 25.06.96 - unânime, DJ 26.08.96).
Por tudo isso, improcedem o pedido de excluir do saldo devedor os juros
capitalizados, tendo em vista que a embargada não está adstrita à Lei 22.626/33
e tendo em vista que a capitalização de juros foi legalizada através da MP
1.963-17, de 30/03/2000.
F) Juros Remuneratórios e Comissão de Permanência.
A incidência dos juros remuneratórios está prevista na cláusula quarta do
contrato, no qual restou estabelecido que na operação incidirão juros praticados
pela Caixa e como a cobrança da taxa de juros está prevista em contrato, a taxa
de juros fixados em 5% tem amparo contratual e da Lei 4.595/64, logo, inegável
pela sua legalidade durante todo o período.
Há previsão contratual, na cláusula 13.ª do contrato (fls. 15), para a cobrança
da comissão de permanência pelos índices do CDI, cuja taxa está especificada no
demonstrativo de fls 17, em substituição à correção monetária nessa espécie de
contrato. No presente contrato, a comissão de permanência é cobrada após a
inadimplência, que ocorreu no mês de novembro de 2002.
Segundo se prova pela planilha de evolução da dívida e demonstrativo de débito
juntado, a cobrança da comissão de permanência no contrato sub exame foi
realizada nos termos do que foi pactuado, especialmente na cláusula 13.ª, na
qual se estipulou que a taxa mensal será obtida pela remuneração do CDI,
divulgada pelo Banco Central no dia 15 de cada mês, a ser aplicada no mês
subseqüente.
Logo, a exigência da comissão de permanência nos casos de inadimplência é
perfeitamente factível, bem como está em consonância com o que restou pactuado e
também com a interpretação jurisprudencial. A propósito o STJ, quanto à
possibilidade da cobrança da comissão de permanência nos casos de
inadimplemento, desde que pactuado pelas partes e sem cumulação com a correção
monetária, estabeleceu que:
CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE - LEI DE USURA -
INAPLICABILIDADE - IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA COM
CORREÇÃO MONETÁRIA
Contrato de abertura de crédito. Juros. Súmula nº 30 da Corte. Precedentes.
1. É firme a jurisprudência da Corte no sentido de não se aplicar a Lei de Usura
nos contratos de conta corrente, no que concerne à limitação da taxa de juros,
presente a Súmula nº 596 do Supremo Tribunal Federal.
2. A Súmula nº 30 da Corte não afasta a comissão de permanência, mas, apenas,
impede seja cumulada com a correção monetária. 3. Recurso especial conhecido e
provido. (STJ, REsp n.º 184186/RS, 3.ª Turma, Rel.: Min. Carlos Alberto Menezes
Direito - j. 07.10.99, unânime, DJ 06.12.99, pág. 84).
Aliás, é bom que se diga que a comissão de permanência é exigida isoladamente,
ou seja, não há cobrança cumulada com juros de mora, multa contratual e correção
monetária. Sendo a comissão de permanência perfeitamente exigível, porque
prevista no contrato e legislação, bem como, não está cumulada com outra forma
de recomposição do valor monetário, perece a alegação do embargante de excesso
na cobrança.
Desse modo, improcedente o pedido de declaração de nulidade da cláusula 13ª.,
uma vez que a mesma foi cobrada de acordo com o estabelecido no contrato
assinado entre as partes.
G) Do Ônus da Prova
A inversão da ônus da prova somente é concebível quando o embargante tem
dificuldade em produzi-la, no entanto, isto não ocorre no presente processo, o
embargante não é hipossuficiente.
Além do mais, o Contrato Direto Caixa, foi redigido em estrita observância às
regras legais, não havendo nada de ilegal.
Logo, mais este pedido é improcedente.
DOS PEDIDOS
Isto posto, e por tudo mais que certamente V. Exª certamente acrescentará,
requer a Caixa Econômica Federal pela improcedência dos Embargos, condenando o
Embargante em custas processuais e honorários advocatícios, estes em 20% sobre o
valor da causa.
A Caixa requer pela produção de todos os meios de prova em direito admitidos,
v.g. testemunhal, pericial e documental, além da oitiva dos Autores.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]