Impugnação à contestação, em ação de prestação de
contas para esclarecimento de saldo devedor em conta corrente.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO
DO .....
AUTOS Nº .....
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente, nos autos em que contende com ....., pessoa jurídica de direito
privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com sede na Rua ....., n.º .....,
Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP ....., representada neste ato por
seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ....., brasileiro (a), (estado civil),
profissional da área de ....., portador (a) do CIRG nº ..... e do CPF n.º .....,
à presença de Vossa Excelência apresentar
IMPUGNAÇÃO À CONTESTAÇÃO
pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
DOS FATOS
Preliminarmente o demandado argüi a nulidade da citação. Sobre este tópico,
basta relembrar o disposto no art. 214, § 1º do CPC que considera sanada a
irregularidade da citação com o comparecimento espontâneo do réu.
No mérito contesta a ação para asseverar que o demandante carece de interesse
processual, já que, à conta da praxe bancária, sempre recebeu mensalmente os
extratos de sua conta.
Não bastasse isso, em sinal da falta de postura que se deve primar em juízo,
denomina de tremenda desfaçatez o comportamento externado pelo demandante em
ingressar com a presente ação, pois na sua versão, sempre teve acesso aos
extratos.
Enfim, fastidiosamente debate a questão para concluir que as contas já foram
prestadas através dos extratos bancários.
Num segundo momento, destaca a questão dos juros bancários. Afirma que, na
qualidade de pessoa integrante do Sistema Financeiro Nacional, está sujeito às
regras estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional, cuja competência está
prevista na Lei nº 4.595/64, art. 4º, que em especial, no inciso IX, confere a
esta entidade a competência para fixar as taxas de juros aplicados no mercado
financeiro.
Com base nisso, sustenta o demandado que os juros pactuados são os fixados de
acordo com as normas do CMN. Se o Judiciário interferir nesta questão, estará
usurpando atribuição conferida em lei ao Conselho Monetário Nacional.
Na inteligência do demandado, resta apenas para o autor pagar o que deve, pois
as cláusulas contratuais são imutáveis, segundo o princípio pacta sunt servanda
instituído pelo Código de Napoleão, art. 1.134.
Diante de tais alegações, passa-se à análise do caso em tela.
DO DIREITO
É sabido que a ação de prestação de contas, por causa da particular natureza da
pretensão de direito material deduzida em juízo, segue um procedimento especial
previsto no diploma processual civil vigente.
Para melhor expor o raciocínio do demandante, pede-se vênia ao douto magistrado,
para, inicialmente, elucidar aspectos basilares relacionados ao caso sub judice.
O processo de prestação de exigir contas compreende duas fases, impondo cognição
judicial apartada em duas questões meritórias:
a) questão preliminar relativa à existência de direito por parte do autor de
exigir contas, objeto de sentença incidental de mérito, de natureza declaratória
- condenatória;
b) subsequente questão de mérito, através da qual se apresentam contas,
discutem-se as verbas e ao final aprova-se em juízo o saldo devedor ou credor
eventualmente existente, através de uma sentença de natureza eminentemente
condenatória.
Quanto à primeira fase, acredita-se, sua inteligência jurídica fora percebida
por ambas as partes. É preciso deliberar se o autor tem ou não direito a exigir
contas.
Mas quanto à segunda fase, parece não haver a mesma sorte, por isso ser
necessário prévio esclarecimento.
Embora, em tese, não ser este o momento oportuno para se examinar a questão
subsequente, o caso concreto exige que assim se proceda, para não permitir que
este processo desenvolva inobservante procedimento legal.
Percebe-se que a doutrina, ao contrário do que pretende o demandado, é uníssona
em esposar a tese de permitir na ação de exigir contas a discussão dos débitos e
créditos.
Sobre o tema Humberto Theodoro Júnior:
"A ação para exigir contas acha-se regulada pelo art. 915 e seus parágrafos,
onde se traça um procedimento composto de duas fases, com objetivos bem
distintos: na primeira busca-se apurar se existe ou não a obrigação de prestar
contas que o autor atribui ao réu, na segunda, que pressupõe solução positiva no
julgamento da primeira, desenvolvem-se as operações de exame das diversas
parcelas das contas, com o fito de alcançar-se o saldo final do relacionamento
econômico discutido entre as partes." (Apud, Curso de Direito Processual Civil,
vol. III - Procedimentos Especiais, pg. 107, Forense, 1994, 8ª edição, Rio de
Janeiro).
Egregiamente Des. Adroaldo Furtado Fabrício:
"Como é tradição do direito nacional, o procedimento se estrutura em duas fases
bem distintas, cada qual com seu objeto próprio. Na primeira, a atividade
processual se orienta no sentido de apurar-se se o réu está ou não obrigado a
prestar contas ao autor: essa questão e apenas ela constitui parte do mérito a
ser solucionada na fase inicial. Não esta em causa, ainda, o problema de
saber-se quem deve a quem, e quanto; esse tema envolve o exame das próprias
contas a serem prestadas se consideradas devidas, exame do qual resultará a
definição econômica das partes uma em face da outra. E é bem de ver-se que só
depois de estabelecer-se a existência da obrigação de prestar contas atribuída
ao demandado, e por conseqüência fazer com que elas venham aos autos, poderá
tornar-se objeto de controvérsia e julgamento o conteúdo delas e a decorrente
apuração do saldo. Essa é a segunda fase." (Apud, Comentários ao Código de
Processo Civil, vol. VIII, Tomo III, pg. 317, Forense, Rio de Janeiro).
Agora, passa-se ao exame do caso concreto, partindo-se da estrutura
procedimental acima mencionada.
A ação de exigir contas tem como principal objetivo obter a condenação do
pagamento de soma que resultar débito para qualquer uma das partes no acerto das
contas.
Para isso, procede-se à discussão incidental das contas em suas diversas
parcelas.
No entanto, entende o réu não ter a demandante o direito de exercício desta
ação.
Basicamente, o demandado sustenta não ter a autora direito a exigir contas
porque estas já foram extrajudicialmente prestadas através dos extratos
bancários relativos às contas correntes já mencionadas.
Com efeito, argumenta ser o demandante carecedor de ação.
Certamente, não pode o demandado apreender bem o caso sub judice.
É muito cômodo para o demandado praticar anatocismo, aplicar a taxa de juros
mensalmente, apurar unilateralmente saldo indevido favorável a ele próprio,
transcrever as contas resumidamente em extratos bancários, remetê-los para o
correntista e dizer que as mesmas estão tacitamente aceitas e definidas, não
tendo o demandante direito de se opor a elas e exigir que as preste com
separação clara das parcelas de débito e crédito e especificação precisa da
origem dos recebimentos e destinação dos pagamentos.
Portanto, não é a existência de extratos que irá isentar o demandado de prestar
contas. Se não há consenso entre as partes sobre os lançamentos efetuados, tem a
demandante direito de exigir que as preste, pois quer com esta ação proceder o
justo acertamento das contas e, se for o caso, definir o que legalmente deve,
para então, pagar.
Neste sentido louvamo-nos da lição de Humberto Theodoro Júnior:
"Casos existem em que as relações não cabem na mera conceituação de
administração, mas, assim mesmo, podem gerar a obrigação de prestar contas,
quando, por exemplo, uma das partes relaciona mensalmente o que entende ser
devido pela outra à guisa de material aplicado, mão-de-obra consumida e comissão
devida, remetendo o respectivo extrato, mas, ao que se alega, dispensando-se de
esclarecer particularidades conducentes aos resultados apresentados. Entende por
isso, a jurisprudência citada que a ação de prestação de contas, embora
alicerçando-se, de modo geral, na administração de bens alheios, é própria
também, para a verificação de parcelas relacionadas em extratos encaminhados por
um contratante ao outro, uma vez que, em substância, o que se colima é o exame
de receitas e despesas a um determinado negócio jurídico.Qualquer contrato,
enfim, que gere múltiplas e complexas operações de débito e crédito entre as
partes reclama prestação de contas se não há constante e expresso reconhecimento
dos lançamentos que um contratante faz à conta do outro." (Apud, ob. cit., pg.
99 - cita acórdão do TJSP, Ap. Civ. 47.394-2, publ. em RT 576/92).
Vale ressaltar, ao contrário do que defende a doutrina e jurisprudência, o
demandado sustenta ter havido aceitação tácita da autora quanto às contas
apresentadas em extratos, não podendo agora querer questioná-las, uma vez que já
estão definidas.
Quanto ao interesse processual em tese, é preciso lembrá-lo e então examinar se
está presente no caso em tela.
Esse, explicou-o com exatidão Adroaldo Furtado Fabrício:
"O oferecimento ou a exigência das contas por via das ações correspondentes só
se justifica quando haja recusa ou mora da parte contrária em recebê-las ou em
dá-las, ou quando a forma amigável se torne impossível em razão de dissídio
entre as partes quanto à composição das parcelas de 'deve' e 'haver'. Por outras
palavras, o emprego da ação em causa, sob qualquer de suas modalidades,
pressupõe divergência entre as partes, seja quanto a existência mesma da
obrigação de dar contas, seja sobre o estado delas, vale dizer, sobre a
existência, o sentido ou o montante do saldo." (Apud, ob. cit. pg. 313).
Certamente esta ação resultou de dissenso entre as partes, desde que o réu
passou a praticar o anatocismo, computando juros compostos mensalmente, nos
diversos contratos de abertura de crédito avençados, com taxas abusivas,
cobrando comissão de permanência cumulada com a Taxa Referencial.
Destarte, salvo melhor juízo, inquestionável o interesse processual da
demandante de necessitar da judiciária para examinar as contas do demandado e
decidir pelo seu acertamento condenando o réu nos prejuízos causados à autora.
Neste sentido já teve a oportunidade de se pronunciar o Superior Tribunal de
Justiça sobre o tema, conforme ementa que segue:
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS AJUIZADA POR CORRENTISTA. EXTRATOS
BANCÁRIOS EMITIDOS E APRESENTADOS EXTRAJUDICIALMENTE. DIVERGÊNCIA QUANTO AOS
LANÇAMENTOS. INTERESSE DE AGIR. SUPRESSÃO DA PRIMEIRA FASE. CRITÉRIO DE FIXAÇÃO
DOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I - Ao correntista que,
recebendo extratos bancários, discorde dos lançamentos deles constantes, assiste
legitimidade e interesse para ajuizar ação de prestação de contas visando a
obter pronunciamento judicial acerca da correção ou incorreção de tais
lançamentos. II - O interesse de agir decorre, em casos tais, do fato de que "o
obrigado a contas se presume devedor enquanto não prestá-las e forem havidas por
boas". III - Sendo certo, porém, que o fornecimento periódico de extratos de
movimentação de conta corrente pela instituição bancária traduz reconhecimento
de sua obrigação de prestar contas, injustificável se afigura, por ausência de
litigiosidade em relação a tanto, a divisão do rito em duas fases (art. 915),
constituindo imperativo de ordem lógica a supressão da primeira, cuja finalidade
(apuração da existência de obrigação de prestar contas) resta, em face de tal
reconhecimento, esvaziada e superada. IV - Adstrito ao âmbito da controvérsia
tão somente à exatidão, ou não, das contas extrajudicialmente apresentadas,
apenas em função do êxito e fracasso das partes a esse respeito é que se há de
balizar a fixação dos ônus da sucumbência. (in REsp nº 12.393-0-SP, Rel. Min.
Sálvio de Figueiredo, publicado na RSTJ 60/219).
Diante da atitude do demandado em contestar a presente ação alegando não ter a
autora direito a exigir contas, ratificando o que já fizera extrajudicialmente,
para demonstrar que, ainda que tivesse direito de exigi-las, o pedido da
demandante não prospera, a esta cabe apresentar suas impugnações, nos termos a
seguir expostos.
1. Os juros debitados. Anatocismo: através dos contratos bancários, o mutuário
aderiu às cláusulas impostas pela instituição financeira, ora ré.
Com base na avença, o mutuário fica obrigado a pagar as seguintes parcelas:
a) atualização monetária (TR);
b) juros (....% ao mês);
c) Taxa de Abertura de Crédito;
d) IOF;
e) Comissão de permanência;
f) Multa contratual e demais despesas.
A taxa de juros mensalmente estabelecida desde o início do contrato fora de
....%.
É preciso verificar se os juros debitados em desfavor da demandante estão ou não
de acordo com o previsto na legislação vigente.
Os contratos formulários bancários mencionados expressamente prevêem a
capitalização mensal de juros, a qual fora executada pelo demandado no curso do
financiamento, com as denominações amplas lis encargos ou encargos (vide doc. de
fls. ...., campo .... e ....). Esse contrato se prorrogava mensalmente com as
mesmas condições onerosas estabelecidas.
Os extratos juntados na contestação (fls. .... a ....) são ininteligíveis, pois
retratam de modo complexo a vida financeira de um grupo de correntistas da
instituição financeira, no qual se enquadra a demandante. Registram-se
movimentações financeiras por códigos sem obrigação do consumidor ter
conhecimento, agravado pelo fato de configurar violação de sigilo bancário das
pessoas cujos extratos bancários não se perquire nesse processo que é público.
Não obstante isso, mensalmente o demandado incluía juros ao capital devido até
culminar com o saldo devedor de aproximadamente R$ ....
E é legal tal procedimento?
O art. 4º do Dec. Nº 22.626, de 07.04.33 veda a capitalização de juros nos
seguintes termos:
"Art. 4º - É proibido contar juros dos juros; esta proibição não compreende a
acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta-corrente de ano a ano.
Sobre o caso, o STF sumulou a questão da incidência ou não de juros sobre juros
editando a súmula de verbete nº 121, com a seguinte redação: "É vedada a
capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada." Posteriormente
surgiu a Súmula 596, mas que atualmente, por decisão uníssona do STJ, deve ser
aplicada em harmonia com a súmula 121. "Esta súmula deve ser harmonizada com a
de nº 596. Todavia a capitalização de juros é vedada, mesmo em favor das
instituições financeiras." (STJ - 4ª Turma, REsp 1.285-GO, Rel. Min. Sálvio de
Figueiredo Teixeira, j. 14.11.89, negaram provimento, v.u., DJU 11.12.89, pg.
18141, 2ª col., em.; STJ - 3ª Turma, REsp 2.293-AL, Rel. Min. Claudio Santos, j.
17.4.90, deram provimento, v.u., DJU 7.5.90, pg. 3830, 2ª col.; em.; STJ- 3ª
Turma, REsp 2.393-SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 12.6.90, não conheceram,
maioria, DJU 27.8.90, p. 8.321, 2ª col., em.).
Assim, segundo a interpretação do Egrégio STJ, não se admite a capitalização de
juros, aplicando-se o art. 4º do decreto mencionado, na conformidade da súmula
121 do STF.
Deste modo, para as hipóteses como a sub judice, contrato de abertura de
crédito, veda-se a capitalização mensal de juros por falta de previsão legal em
expresso.
Neste sentido, seguem acórdãos:
"JUROS. FINANCIAMENTO BANCÁRIO ATRAVÉS DE MERO CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO.
IMPOSSIBILIDADE DE CAPITALIZAÇÃO MENSAL. O Superior Tribunal de Justiça, após
período inicial de divergência, adotou entendimento permissivo da capitalização
até mensal de juros, mas isso em existindo expresso dispositivo de lei que a
admita, como para os créditos rurais o art. 5º do Dec.-lei 167/67; para os
créditos industriais o art. 5º do Dec.-lei 413/69, e para os créditos comerciais
o art. 5º da Lei 6.840/80. A não ser assim, vige a súmula 121 do Supremo
Tribunal Federal, não revogada pela súmula 596 do mesmo pretório (RTJ,
124/616)." (REsp nº 28.509-8-RS, Rel. Min. Athos Gusmão Carneiro, 4ª Turma,
unanimidade de votos. Apud RSTJ 45/388).
"No caso em espécie, as partes avençaram a abertura de crédito rotativo em conta
corrente para a garantia de cobertura de cheques - Cheque especial Banespa
(apensos, fls.). Ora, a jurisprudência desta corte é no sentido de que a
capitalização de juros, semestral ou em prazos menores, somente é juridicamente
admissível quando a lei especial expressamente arreda a vedação ao anatocismo,
como ocorre, v.g., nos casos de crédito rural, de créditos industriais e de
créditos para fins comerciais ... É o caso dos autos, pois o financiamento do
chamado cheque especial não se inclui no elenco dos financiamentos em que leis
especiais, atendendo certamente ponderáveis motivos de ordem econômica, admitem
a prática do anatocismo e arredam a incidência do Dec. 22.626/33, art. 4º - Lei
da Usura. Pelo exposto, não conheço do recurso." (STJ - REsp 16.684-0 - 4ª Turma
- J. 9.3.93 - Rel. Min. Athos Gusmão Carneiro - DJU 29.3.93).
Deste modo, inválidas são as operações que, com base nos contratos de
financiamento bancário, debitaram da conta corrente da demandante juros
mensalmente.
Quanto à alegação de que os juros cobrados pelas instituições financeiras seguem
as taxas estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional, a teor do art. 4º,
inciso IX da Lei nº 4.595/64, tal afirmação não corresponde à realidade, pois
sobre esta questão vigora a Resolução nº 1.064 do CMN, editada em 05 de dezembro
de 1985, que estabelece para as operações ativas dos bancos comerciais, de
investimento e de desenvolvimento taxas de juros livremente pactuáveis. (item
...., documento reprografado em anexo - doc. nº ....).
Portanto, é a própria instituição financeira ré que em contrato de adesão
estabeleceu a taxa de juros excessiva, sem qualquer interferência da União neste
âmbito negocial.
Aliás, a interferência do Estado no contrato existe, porém para proteger o
consumidor contrato às práticas abusivas exteriorizadas principalmente pelos
bancos.
Por versar o presente contrato sobre mútuo feneratício, os juros compensatórios
constituem o preço que o mutuário paga à instituição financeira pelo uso do
dinheiro emprestado.
A Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994, que dispõe sobre a repressão ao abuso do
poder econômico, em seu artigo 21, prevê como infração da ordem econômica dentre
outras condutas, a enunciada no inciso XXIV, in verbis:
"Impor preços excessivos ou aumentar sem justa causa o preço do bem ou serviço."
Esta mesma lei, em seu art. 87, alterou a Lei nº 8.078/90, para acrescentar o
art. 39, que trata das práticas abusivas comerciais, o inciso X, com a seguinte
redação:
"Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas
abusivas:
(...)
X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços."
Ora, estabelecer no contrato de mútuo feneratício taxa de juros mensal de ....%
sobre o valor financiado, não há como negar, caracteriza prática abusiva, como
visto, vedada pelo ordenamento jurídico, pois onera demasiadamente o autor e
proporciona ao banco demandado vantagem manifestamente excessiva.
Vale lembrar, a CF/88 estabeleceu como teto para as taxas de juros o percentual
de 12% ao ano. Ainda que não seja auto-aplicável esta regra, cobrar algo que
ultrapasse ao décuplo do desejado pelo legislador é sem dúvida contrário às
regras que vedam a cobrança elevada pelos serviços prestados.
2. Outro aspecto a ser considerado é a utilização da TR, Taxa Referencial, como
índice de atualização monetária.
A Taxa Referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois reflete as
variações de custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não
constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda.
Para demonstrar a tônica desta questão, basta cotejá-la com outros índices de
preços aplicados no mercado. Em pesquisa realizada, pode-se constatar o seguinte
quadro:
Índices de referência Variação no período Diferenças para a TR
INPC (IBGE) ....% ....%
IGP-M (FGV) ....% ....%
IGP-DI (FGV) ....% ....%
IPC-BRASIL (FGV) ....% ....%
INCC (FGV) ....% ....%
IPC-SP (FIPE) ....% ....%
IPA-DI (FGV) ....% ....%
BTN/UFIR ....% ....%
TR ....% ....%
Período pesquisado: ..../.... a ..../....
Fonte: Banco Central do Brasil.
3. A comissão de permanência prevista no contrato ora impugnado é ilegal.
A desconformidade com a lei decorre do comportamento da instituição financeira
demandada, que aplica a TR para atualizar monetariamente a parcela e, na
hipótese de o mutuário incorrer em mora, cobra-lhe, além de juros moratórios, a
chamada comissão de permanência.
O entendimento do STJ encontra-se sumulado sobre esta questão, verbete nº 30, no
sentido de vedar a cobrança cumulada de correção monetária e comissão de
permanência. No entanto, a mutuante não se abstém de cobrá-la simultaneamente.
A comissão de permanência é encargo criado por Resolução do Conselho Monetário
Nacional que autoriza a instituição financeira a cobrá-la do mutuário
inadimplente, tendo, no entanto a mesma finalidade da correção monetária.
Outrossim, o art. 51, inc. XII do CDC, não permite a cobrança de encargos pelo
fornecedor se o mesmo direito não é consagrado para o consumidor. O direito a
comissão é exclusivo da instituição financeira, logo abusiva a exigência
contratual, eivada de nulidade.
No caso dos autos, enquanto a instituição financeira, parte econômica mais
forte, tem como obrigação apenas emprestar certa quantia ao demandante, a este,
além de restar-lhe todas as demais, é excessivamente onerado, tendo de pagar o
capital emprestado, juros extorsivos, média das taxas de juros aplicadas no
mercado financeiro através da TR, tarifas bancárias, juros de mora e comissão de
permanência, de tal modo a tornar o débito equivalente a duas vezes o valor por
justiça devido.
DOS PEDIDOS
Isto Posto, requer se digne Vossa Excelência, face à recusa da parte demandada
em prestar contas, seja proferida sentença de primeira condenando-a na obrigação
de prestá-la na forma mercantil, bem como, em custo e honorários de advogado.
Caso não seja esse o entendimento de Vossa Excelência, seja então suprimida a
primeira fase, autorizando processar a presente ação na forma do art. 915, § 1º
do CPC, oportunizando às partes a produção de provas, para o final sentenciar.
Requer a produção de prova pericial contábil a fim de elucidar este juízo das
ilegalidades alhures apontadas.
Requer, por fim, seja julgado procedente o presente pedido, acolhendo as
impugnações aduzidas, para declarar incorreta as contas apresentadas pelo
demandado, fazendo-se o devido acertamento e condená-lo nas cominações de
estilo.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]