Contestação à medida cautelar de exibição de documentos.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO
DO .....
AUTOS Nº .....
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente à presença de Vossa Excelência apresentar
CONTESTAÇÃO
à "medida cautelar de exibição de documentos", movida por ....., pelos motivos
de fato e de direito a seguir aduzidos.
PRELIMINARMENTE
1. TEMPESTIVIDADE DA CONTESTAÇÃO
Embora na decisão de fls. ........ este d. Juízo tenha determinado que "depois,
efetivada a liminar, citem-se os requeridos para apresentar defesa"(fl. ......),
o mandato de fl. ......... que se remete à decisão de fl. ......... - não
reflete a determinação deste d. Juízo.
Assim, apenas para se evitar discussões inócuas - apesar de não existir qualquer
dúvida de que o conteúdo da decisão de fl. ...... prevalece sobre o mandado de
fl. ....... (pois este deveria refletir fielmente o determinado por este d.
Juízo) - os Requeridos ......... e ...... comparecem neste ato para apresentar
sua contestação, o que fazem dentro do prazo de ...... (.........) dias da data
juntada do mandado aos autos, tendo em vista a existência de litisconsórcio
passivo com diferentes procuradores, nos termos do artigo 191 do Código de
Processo Civil.
Portanto, tempestiva é a contestação.
2. ILEGITIMIDADE ATIVA PRIMEIRA REQUERENTE.
A Primeira Requerente é parte manifestamente ilegítima para figurar no pólo
ativo da presente ação, eis que não participou da relação jurídica que originou
esta demanda.
Efetivamente. Conforme se infere do "Instrumento Particular de Compromisso de
Compra e Venda e Princípio de Pagamento", figurou, de um lado, na qualidade de
ALIENANTE, ....., e de outro lado, na qualidade de ADQUIRENTE, o Segundo
Requerente, Sr. ....., A Primeira Requerente não figurou na qualidade de
ADQUIRENTE no aludido contrato.
Não se alegue que os Requerentes, por não terem cópia do contrato,
desconheceriam esta situação, pois a própria documentação por eles juntada
comprova de forma cabal que a Segunda Requerente jamais participou do negócio
jurídico.
É o que se extrai da proposta de fls. ........., do contrato de fls. ..........,
dos recibos de fls. ..........., e de toda a demais documentação existente nos
autos.
Desta forma, é patente a ilegitimidade ativa da Primeira Requerente, Sra.
........................................., Razão pela qual o feito deve ser
extinto, sem julgamento de mérito, em relação à mesma, nos termos do artigo 267,
VI, do Código de Processo Civil.
III.PRELIMINARMENTE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SÓCIOS DA PRIMEIRA REQUERIDA.
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DESCABIMENTO. MEDIDA EXCEPCIONAL.
Sem maiores explicações, os Requerentes simplesmente incluíram no pólo passivo
da presente demanda os sócios da Primeira Requerida.
Alega para tanto que a desídia da Primeira Requerida
(.......................................................) estaria dificultando
"o exercício dos direitos de consumidor próprios dos AUTORES", razão pela qual
vir a ser responsabilidade seus administradores, com base no artigo 28 do Código
de Defesa do Consumidor.
Sustenta, ainda, que tal medida será cabível "caso a primeira ré se recuse a
exibir aos autores o referido contrato".
Primeiramente, esclareça-se que a Primeira Requerida não dificultou o exercício
de direitos por parte dos Requerentes, eis que jamais lhe foi solicitada cópia
do instrumento contratual. Desta forma, é absolutamente inaplicável o disposto
no artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor.
Mas, não é só. O contrato já foi devidamente apresentado pela Primeira Requerida
nos autos, sem nenhum tipo de resistência (mesmo porque, repita-se, a Primeira
Requerida jamais resistiu em fornecer o referido contrato aos Requerentes).
Desta forma, a pretensão declinada na exordial, ou seja, "a exibição do contrato
original firmado entre as partes", encontra-se exaurida. Desta forma, inexiste
razão para desconsiderar a personalidade jurídica da Primeira Requerida, que
cumpriu incondicionalmente a determinação deste d. Juízo.
Outrossim, o artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor albergou o princípio da
desconsideração da pessoa jurídica nos seguintes casos: a) abuso de direito, b)
excesso de poder, c) infração da lei, d) fato ou ato ilícito, e) violação dos
estatutos ou contrato social, f) falência, g) Estado de insolvência, h)
encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocada por má administração.
Trata-se de um mecanismo de proteção do consumidor, quando se percebe que ação
ou omissão da pessoa jurídica decorre de fraude ou abuso de direito da
personalidade jurídica, visando prejudicá-lo, eis que fica impossibilitado de
satisfazer seus interesses.
Entretanto, a desconsideração da pessoa jurídica é medida extremamente
excepcional. Para a desconstituição da personalidade jurídica da Primeira
Requerida, deveria ser comprovada a má fé de seus sócios (que teriam que ter
usado a sociedade para o fim de cometer atos ilícitos, prejudicando terceiros e
se esquivando dolosamente de sua responsabilidades). Porém, isto em nenhum
momento sequer foi alegado (e muito menos provado), pelos Requerentes, motivo
pelo qual os sócios da Primeira Requerida são parte manifestamente ilegítima
para figurar no pólo passivo da relação contratual.
O instrumento da desconsideração da personalidade jurídica não pode simplesmente
ser aplicado em face de mera exposição dos fatos. É forçoso que se possa cotejar
a existência do direito alegado, bem como, a real necessidade da sua adoção,
posto que se trata de medida excepcional, conforme já explicitado.
O M.M. Juiz Octaviano Santos Lobo, ao analisar situação análoga, determinou que
"A Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica ou Doutrina da Penetração
(Disregard of legal entity, in Rubens Requião, "Curso de Direito Comercial",
Saraiva, 4ª. Ed., 1974, p. 239), busca atingir atos de malícia e prejuízo. A
jurisprudência aplica essa teoria quando a sociedade acoberta a figura do sócio
e torna-se instrumento de fraude (RT 479/194; 552/181; Ap. 458.453/6, 4ª. C,
Rel. Otaviano Lobo). Há necessidade de demonstração que os sócios agiram
dolosamente, que a sociedade foi usada como biombo, para prejudicar terceiros,
ficando o patrimônio dos sócios astuciosos longe do alcance do processo de
execução." (Juiz Octaviano Santos Lobo, 1º. TAC, AI 554.563/3, 4ª. C. J.
27.10.93 cit. in. RT 708, p. 117).
De tal sorte, utilizar-se de tal instituto sem que esteja configurada a intenção
dolosa de prejudicar o Requerente, é medida desnecessária e arbitrária, pois em
nenhum momento agiu-se com o fim ocultar conduta ilícita ou abusiva.
A atual jurisprudência, conforme se verifica nas conclusões da 7ª Jornada do
STJ, é pacífica ao entender que "só se aplica a desconsideração da personalidade
jurídica quando houver a prática de ato irregular, e limitadamente aos
administradores ou sócios que nela hajam incorrido"(Desconsideração da
Personalidade Jurídica. Limitação STJ 7 in. NERY JUNIOR, Nelson e Nery, Rosa
Maria Andrade: Código de processo Civil Comentado: e legislação extravagante em
vigor atualizado. 4ª ed. Rev. e ampl. 1999, Revista dos Tribunais. Pg. 176).
Nesse sentido:
PESSOA JURÍDICA - DESCONSIDERAÇÃO EM CASO DE FRAUDE, SIMULAÇÃO OU ABUSO DE
DIREITO - ATITUDE VIOLADORA DA LEI - PROVA - NECESSIDADE - A DESCONSIDERAÇÃO DE
PESSOA JURÍDICA É MEDIDA EXCEPCIONAL, DESCABENDO SEU DECRETO DA EXECUTADA, PROVA
INCONCUSSA DA FRAUDE, REGULAR FUNDAMENTAÇÃO E, PRINCIPALMENTE, SEJA ANTES
ASSEGURADO PLENO DIREITO DE DEFESA AO TERCEIRO QUE SE ENCONTRA NA POSSE DOS BENS
PERSEGUIDOS PELO CREDOR. (2º TACSP - AL 710.449.00/8 - 4ª C. - Rel. Juiz Amaral
Vieira - DOESP 03.05.2002).
PESSOA JURÍDICA - DESCONSIDERAÇÃO EM CASO DE FRAUDE, SIMULAÇÃO OU ABUSO DE
DIREITO - PROVA DE ATITUDE VIOLADORA DA LEI - NECESSIDADE - PRETENDIDA A PENHORA
DO SALDO DE CONTA BANCÁRIA MANTIDA EM NOME DOS SÓCIOS DA EMPRESA DEVEDORA, À
CUSTA DA APLICAÇÃO DA TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA.
DECISÃO QUE INDEFERE O PEDIDO PORQUE NÃO COMPROVADA A AUSÊNCIA DE REGISTRO DO
ENCERRAMENTO DA EMPRESA. VISTA COMO MEDIDA NECESSÁRIA PARA SE AFERIR A
VERACIDADE DA ALEGAÇÃO DO ENCERRAMENTO FRAUDULENTO DAS ATIVIDADES DAQUELA. A
APLICAÇÃO DA TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA É MEDIDA
EXCEPCIONAL, QUE NÃO PODE E NEM DEVE SER APLICADA PELO JUIZ SOMENTE POR CONTA DA
ALEGAÇÃO NÃO COMPROVADA PELO CREDOR, DE QUE TERIA A EMPRESA DEVEDORA SIDO
IRREGULARMENTE DISSOLVIDA. (2º TACSP - Al 681.398.00/00 - 12ª C. - Rel. Juiz
Palma Bisson - DOESP 17.08.2001)
Pelo exposto, é flagrante a ilegitimidade passiva dos sócios da Requerida, pelo
que requer a extinção do processo, sem julgamento de mérito, em relação aos
mesmos, nos termos do artigo 267, VI, do Código de Processo Civil.
3. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO
Sem prejuízo de tudo o que foi acima exposto, a presente ação deve ser extinta
sem julgamento de mérito, tendo em vista a flagrante falta de interesse de agir
dos Requerentes. É o que será demonstrado.
A medida cautelar de exibição de documentos têm como fundamento a suposta
"desídia da PRIMEIRA RÉ em lhes entregar a cópia do instrumento contratual" (fl.
.......). Para tanto, alegam os Autores que jamais lhe foi entregue cópia do
instrumento contratual, em que pese tenham pleiteado a sua entrega.
Entretanto, Excelência, a Primeira Requerida jamais se negou a entregar cópia do
contrato aos Requerentes, e tão logo foi intimada da presente ação, apresentou
referido contrato em juízo sem qualquer resistência.
Em verdade, em nenhum momento os Requerentes solicitaram cópia do contrato à
Requerida, ao contrário do que alegam.
Veja-se que não existe nos autos qualquer documento que comprove a solicitação
de cópia do contrato, o que seria ônus dos Requerentes, a teor 333, I, do Código
de Processo Civil, que assim dispõe:
Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito.
(...)
E nem se alegue que caberia à Requerida a prova de tal fato, em virtude da
inversão do ônus da prova pretendida pelos Requerentes. A uma, porque a inversão
do ônus da prova não se aplica pra todos os casos em que exista relação de
consumo, existindo outros requisitos que não foram demonstrados. A duas, porque
é absolutamente impossível a produção de prova negativa em um caso como o
presente, devendo o Autor provar o fato constitutivo do seu direito.
Desta forma, como jamais existiu resistência da Primeira Requerida em fornecer
os documentos solicitados pelos Requerentes, e como estes em nenhum momento
solicitaram extrajudicialmente referidos documentos, é flagrante a falta de
interesse de agir na presente medida cautelar de exibição de documentos. A
jurisprudência neste sentido é unânime:
AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. SUCUMBÊNCIA. SÚMULA Nº. 07 DA CORTE.
DISSÍDIO IMPRESTÁVEL. 1. AFIRMANDO O ACÓRDÃO RECORRIDO QUE A RÉ NÃO RECUSOU A
APRESENTAÇÃO DO DOCUMENTO E QUE SEQUER FICOU DEMONSTRADO QUE A AUTORA TIVESSE
FEITO REQUERIMENTO EM TAL SENTIDO ANTES DO AJUIZAMENTO DA CAUTELAR, A SÚMULA
ANTES DO AJUIZAMENTO DA CAUTELAR, A SÚMULA Nº 07 DA CORTE, INVIABILIZA O
ESPECIAL QUE ASSEGURA O CONTRÁRIO. 2. O DISSÍDIO É EMPRESTÁVEL QUANDO NÃO HÁ
SIMILITUDE FÁTICA. 3. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO (RESP. 2002/0097508-3 t3 -
Rel. Min. Carlos Alberto Menezes. D.D 22/05/2003 dj datado: 04/08/2003 pg.:
00295)
MEDITA CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DO DOCUMENTO - PROCESSO EXTINTO, SEM JULGAMENTO DE
MÉRITO - CARÊNCIA DE AÇÃO - APELAÇÃO - PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO
- INOCORRÊNCIA - MÉRITO - DECISÃO CORRETA - AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR -
DOCUMENTO ACESSÍVEL A AUTORA, PORQUE ARQUIVADO PERANTE A JUNTA COMERCIAL,
TORNANDO-SE PÚBLICO - RESISTÊNCIA NÃO DEMONSTRADA QUANTO A NEGATIVA DE
APRESENTAÇÃO DO DOCUMENTO - AUSÊNCIA DE UTILIDADE DO PEDIDO DE PROVIMENTO
JUDICIAL - IMPROVIMENTO DO RECURSO. ( TJPR - 3ª CC - AP CÍVEL Nº. 90.578-0 Rel:
Nerio Spessato Ferreira - Julg: 02/09/2003).
No mesmo sentido:
EXTINÇÃO DO PROCESSO - CARÊNCIA DE AÇÃO - AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR - AÇÃO
CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS PREPARATÓRIA DE AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO
BANCÁRIO - A CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS PREPARATÓRIA DE REVISIONAL DE
CONTRATO BANCÁRIO DEVE VIR ACOMPANHADA DE PROVA CAPAZ DE COMPROVAR A RECUSA DO
RÉU EM APRESENTAR OS DOCUMENTOS SOLICITADOS, SOB PENA DE FALTA DE INTERESSE
PROCESSUAL DO AUTOR. O ENVIO DE CORRESPONDÊNCIA AO RÉU NO CURSO DA DEMANDA
SOLICITANDO A DOCUMENTAÇÃO OBJETO DA CAUTELAR, MESMO QUE NÃO ATENDIDA, NÃO SUPRE
A EXIGÊNCIA REFERIDA, VEZ QUE O INTERESSE DE AGIR DEVE ESTA PRESENTE QUANDO DA
PROPOSITURA DA AÇÃO. APELAÇÃO IMPROVIDA. (TJRS - AC 70004546552 - 16ª C. Cív. -
Rel. Des. Paulo Augusto Monte Lopes - J. 14.08.2002)
APELAÇÃO CÍVEL - CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO - EMENDA - INICIAL --
EXTINÇÃO DO FEITO SEM O JULGAMENTO DO MÉRITO - PARA A ADMISSIBILIDADE DA AÇÃO
CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO, HÁ NECESSIDADE, NO MÍNIMO, QUE O AUTOR
DEMONSTRE QUE NÃO CONSEGUIU OS DOCUMENTOS DIRETAMENTE COM O RÉU, COMPROVANDO
DIRETAMENTE COM O RÉU, COMPROVANDO, ASSIM, O INTERESSE DE AGIR. APELAÇÃO A QUE
SE NEGA SEGUIMENTO LIMINARMENTE. (TJRS - APC 70006241574 - 12ª C. Cív. Rel. Des.
Carlos Eduardo Zietlow Duro - j. 27.05.2003)
MEDIDA CAUTELAR PREPARATÓRIA DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS - CRT - FALTA DE
INTERESSE PROCESSUAL - NÃO TENDO AINDA DECORRIDO O PRAZO QUE O Requerente FIXARA
EM OFÍCIO DIRIGIDO À REQUERIDA PARA OBTER OS DOCUMENTOS SOLICITADOS, NÃO FICA
CARACTERIZADA A RESISTÊNCIA DESTA EM FORNECÊ-LOS, MORMENTE QUANDO CITADA TRAZ
AOS AUTOS OS QUE TÊM CONSIGO. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL CARÊNCIA DE AÇÃO
DECRETADA, COM A EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. (TJRS - AC
70004118253 - 11ª C. Cív. - Rel. Des. Voltaire de Lima Moraes - J. 29.05.2002).
AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS - INTERESSE DE AGIR - FALTA DO AUTOR
INTERESSE DE AGIR QUANDO NÃO DEMONSTRA A NEGATIVA DO RÉU EM FORNECER
EXTRAJUDICIALMENTE OS DOCUMENTOS PRETENDIDOS EXIBIR. EXTINÇÃO DA AÇÃO SEM
JULGAMENTO DE MÉRITO. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. NO CASO CONCRETO, INOBSTANTE TENHA A
RÉ APRESENTADO OS DOCUMENTOS, AINDA ASSIM PERSISTE A CONDENAÇÃO DO AUTOR AO
PAGAMENTO DA SUCUMBÊNCIA, EIS QUE DEU CAUSA AO AJUIZAMENTO DA DEMANDA EXIBITÓRIA
CUJA PRETENSÃO SEQUER RESULTOU RESISTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO IMPROVIDO. (TJRS -
APC 70004157228 - 16ª C. Cív. - Relª Desª Genacéia da Silva Alberton - DJRS
10.12.2002).
No presente caso, os Requerentes em nenhum momento notificaram os Requeridos
para fornecerem cópia do contrato. Desta forma, a presente ação é absolutamente
desnecessária, pois não existe pretensão resistida.
No presente caso, os Requerentes em nenhum momento notificaram os Requeridos
para fornecerem cópia do contrato. Desta forma, a presente ação é absolutamente
desnecessária, pois não existe pretensão resistida.
A Primeira Requerida em nenhum momento foi constituída em "mora" relativamente à
apresentação do referido documento, pois não recebeu notificação judicial ou
extrajudicial para este fim, o que seria imprescindível.
Diante do que foi exposto, resta clara a falta de interesse de agir dos
Requerentes no presente feito, razão pela qual deve ser extinto o processo, nos
termos do artigo 3º do Código De Processo Civil, que preceitua que "para propor
ou contestar a ação, é necessário ter interesse e legitimidade".
Leciona Humberto Theodoro Júnior, ao discorrer sobre as condições da ação:
"O interesse de agir, que é instrumental e secundário, surge da necessidade de
obter através do processo a proteção ao interesse substancial (LIEBMAN Enrico
Túlio. Manuale di Diritto Processuale Civile, ristampa da 2ª ed. 1968, v. I, nº
1, p. 3 in: THEDODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol.
01, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2001 pg. 50.) Entende-se dessa maneira que há
interesse processual se a parte sofre um prejuízo, não propondo a demanda, e daí
resulta que, para evitar esse prejuízo, necessita exatamente da intervenção dos
órgãos jurisdicionais.(BUZAID, Alfredo in: THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de
Direito Processual Civil. Vol. 01, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2001 pg. 50.)"
Assim , com os Requerentes em nenhum momento comprovaram a resistência da
Requerida em lhes fornecer a cópia do aludido contrato, o presente feito deve
ser extinto sem julgamento de mérito, nos termos do artigo 267, VI, do Código de
Processo Civil.
DO MÉRITO
DOS FATOS
Alegam os Requerentes, em síntese que:
a) em data de ..../...../......, celebraram com a Primeira Requerida
"INSTRUMENTO PARTICULAR de Compromisso de Compra e Venda e Princípio de
Pagamento", tendo por objeto o apartamento nº. ........... do Edifício
................., além de ........ vagas de garagem, pelo valor de R$
..................;
b) foram pactuadas ainda modificações e personalizações no imóvel;
c) já pagaram o valor total de R$ ......;
d) em virtude de discrepâncias quanto à correção monetária e divergências na
prestação de serviços adicionais, suspenderam os pagamentos do saldo devedor;
e) solicitaram à Primeira Requerida cópia do contrato celebrado, o qual jamais
lhes foi entregue;
f) em ...../....../....... foram notificados para pagamento do débito, sob pena
de rescisão contratual;
h) diante da desídia da Primeira Requerida "em lhes entregar a devida cópia do
instrumento contratual, preliminarmente ao ajuizamento da medida judicial
cabível é necessário o acesso aos AUTORES ao contrato", razão pela qual
interpõem a presente ação;
i) o negócio jurídico é regido pelo Código de Defesa do Consumidor, e, portanto,
"caso a PRIMEIRA RÉ se recuse a exibir aos AUTORES o referido Contrato, estes
serão forçados a exigir o que lhes for de direito inclusive contra os seus
administradores";
j) o documento que se requer a exibição é de interesse de ambas as partes,
aplicando-se o disposto no artigo 844, II, do Código de Processo Civil.;
k) deve ser invertido o ônus da prova, nos termos do artigo 6º, VIII, do CDC;
l) em caso de recusa da Primeira Requerida em apresentar o documento, impõem-se
reconhecer a veracidade do alegado na petição inicial.
A ação é manifestamente improcedente. É o que será demonstrado.
DO DIREITO
1. INEXISTÊNCIA DO FUMUS BONI IURES E PERICULUM IN MORA.
Tendo em vista que o processo cautelar é meramente instrumental (Camelutti), o
mérito da presente ação está restrito à demonstração de que não estão presentes
os requisitos da ação cautelar. Quanto ao direito material a ser discutido no
processo principal, este deverá ser alegado e provado no momento oportuno, sendo
incabível e irrelevante na presente medida cautelar discutir-se os motivos da
rescisão contratual, a legalidade / ilegalidade das cláusulas do contrato,
valores pagos e devidos, dentre outros fatores estranhos à cautelar de exibição
de documentos, razão pela qual ora se impugna genericamente todos os argumentos
expostos na petição inicial.
Em verdade, na ação de exibição de documentos, a parte deve limitar-se a
comprovar as condições da ação, bem como os requisitos do fumus boni iuris e do
periculum in mora, sendo que eventual discussão sobre o direito material de
fundo deve se suceder apenas no processo principal.
Não se pode olvidar que a medida cautelar de exibição de documentos não dispensa
os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, os quais sequer foram
invocados pelos Requerentes. Neste sentido a jurisprudência:
MEDIDA CAUTELAR - AÇÃO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS - MEDIDA PREPARATÓRIA - AÇÃO
RESCISÓRIA - FUMUS BONI IURIS - PERICULUM IN MORA - REQUISITOS AUSENTES -
EXTINÇÃO DO PROCESSO. A AÇÃO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS É PROCEDIMENTO CAUTELAR E
NÃO DISPENSA O FUMUS BONI IURIS E O PERICULUM IN MORA. (TAPR - 1ª CC - Proc.
0182950-9 Rel. Costa Barros Julg: 4/4/2002 Publ.: DJ: 6105)
Do referido Acórdão, extrai-se que:
(...)
2. Trata-se de procedimento cautelar específico - Ação de Exibição de Documentos
- regulado nos artigos 844 e 845 do Código de Processo Civil, aplicando-se
subsidiariamente as disposições gerais sobre os procedimentos cautelares
elencados nos artigos 796 a 812 do referido código. (...)
Assim, malgrado a legitimidade passiva do Requerido, a doutrina e a
jurisprudência consagraram entendimento no sentido que são requisitos das
medidas cautelares o fumus boni iuris e o periculum in mora.
O fumu boni iuris é a fumaça do bom direito. Cabe ao Requerente de medida
cautelar provar que seu pedido está em consonância com o direito.
O periculum in mora, por outra lado, é o perigo da demora, o qual também incumbe
ao autor provar, os requisitos da medida cautelar aplicam-se incluso aos
procedimentos cautelares especiais.
Assim sendo, são requisitos da ação (cautelar) de exibição de documentos a prova
da fumaça do bom direito e do perigo da demora. Na anotação art. 796:2 do CPC -
Theotonio - 32ª edição - p. 811: "São requisitos da medida cautelar o "periculum
in mora" e o "fumus boni iuris" (RTFR 120/36, RT 592/87, 602/203, à p. 204.
RJTJESP 84/143, 90/237, 95/165, 106/175; TFR - 2ª turma, AC 92.685- SP, rel.
Min. Gueiros Leite, j. 9/11/84, deram provimento, v.u. DJU 19/12/84, p. 21.975).
V. Tb. Art. 801, nota 1".
Nos referidos autos verificamos que o autor em nenhum momento manifestou-se
sofre os requisitos da medida cautelar. O autor alega que o documento a ser
produzido irá instruir eventual ação rescisória a ser dirigida contra a mãe da
vítima e que saiu vencedora em pleito anterior - "Reparação de Danos", intentada
contra o mesmo Requerente. (...)
As circunstâncias acima noticiadas propiciam à conclusão de que ausente o
requisito do fumus boni iuris.
De outro lado, também não se encontra presente o requisito do periculum in mora,
uma vez que a parte em momento algum conseguiu demonstrar o risco da produção da
referida prova. Neste sentido decidiu este Tribunal:
"MEDIDA CAUTELAR - PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA - AUSÊNCIA DO PERICULUM IN MORA
- DESCABIMENTO SE A PROVA REQUERIDA PODE SER PRODUZIDA NA ANUNCIADA AÇÃO
PRINCIPAL - PROCEDIMENTO, ADEMAIS, QUE NÃO SE PRESTA A EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS,
COM REGRAMENTO PRÓPRIO NA LEI ADJETIVA - PROVA PERICIAL - RECUSA DO REQUERENTE
DA MEDIDA EM EMENTAR A INICIAL, PRECISANDO O OBJETIVO DA PERÍCIA PRETENDIDA -
EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO - DECISÃO LEGÍTIMA - APELO
IMPROVIDO, CONFIRMANDO-SE A SENTENÇA." (TAPR - Apelação Cível nº 0091178400, Ac:
6744, 1ª Ronald Schulman. J. 04.06.1996, Pub. 02.08.1996).
no mesmo diapasão:
"TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL - CHEQUE - MEDIDA CAUTELAR - PRODUÇÃO ANTECIPADA
DE PROVA - EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO - EXTINÇÃO DO PROCESSO.
Não se verificando o periculum in mora e nem o fumus boni iuris na ação cautelar
de produção antecipada de prova pericial e de exibição de documentos, ajuizada
em caráter incidental na ação de execução, fundada em cheque, há que se
extinguir o processo por ausência de interesse processual." (Apelação (C.v.) nº.
0247193-4 - 1997, 4ª Câmara Cível do TAMG, Belo Horizonte / Siscon, Rel. Maria
Elza, j. 10.12.1997, Unânime).
(...)
Diante do exposto, acolho a preliminar suscitada de carência de ação e voto no
sentido de declarar a extinção do processo, com fundamento no artigo 267, inc.
VI, do CPC.
(...)
Diante disto, não estão presentes os requisitos da ação cautelar no presente
caso.
Efetivamente. É comum buscar a demonstração do fumus boni iuris, quando da
elaboração da petição inicial de medida cautelar, através de invocação do
direito material subjetivo que a parte diz ter, e que será objeto de regramento
no processo principal.
Será, porém, que o chamado fumus boni iuris é o juízo de verossimilhança do
direito a ser discutido no processo principal? A doutrina processual têm
mostrado com clareza que não.
Camelutti observa que o fim do processo cautelar é ... evitar, no limite do
possível, qualquer alteração no equilíbrio inicial das partes, que possa
resultar da duração do processo. (Direito e Processo, ed. De 1958, p. 356).
Assim a aparência do bom direito é a probalidade de que se altere o equilíbrio
inicial das partes.
Na demonstração, análise e configuração do conteúdo do fumus boni iuris, não se
lança luzes sobre o direito material que a parte alega ter. Volta-se, isto sim,
para o direito da parte no processo.
Não fosse assim, ... a cautela estaria antecipado o provimento objeto da ação
principal, porque tal, seria necessário um prejulgamento da lide, além de ser
estar confundido o objeto da ação cautelar com o da ação principal. (Rodolfo de
Camargo Mancusuo, Processo Cautelar: A Tutela Judicial na Segurança, p. 32).
No mesmo sentido Ronaldo Cunha Campos:
... se é ao processo que se visa a garantir, necessita-se verificar não a
existência ou probalidade do Direito subjetivo material, mas o direito da parte
ao processo. Deve-se apurar a existência de um fato que ameace não um provável
Direito subjetivo material, mas a ocorrência da possibilidade de torna-se
ineficaz o processo. (Estudos de Direito Processual, Uberaba, 1974, p. 128 e
129, apud Theodoro Júnior, Processo Cautelar, 1983, p. 75 e 76).
Willard de Castro Villar, no mesmo sentido, doutrina que ao acertar o fumus boni
iuris, o juiz acerta apenas a probabilidade e verossimilhança do pedido cautelar
e não do pedido de fundo. (Medidas Cautelares, 1971, p. 61).
No presente caso, os Requerentes alegam que têm direito de acesso ao contrato,
eis que se trata de documento comum nos termos do artigo 844, II, do Código de
Processo Civil.
Entretanto, conforme já demonstrado, a Primeira Requerida jamais se negou a
apresentar o contrato aos Requeridos, e apenas não os forneceu anteriormente
porque não foi instada a tanto.
Desta forma, para a caracterização do fumus boni iuris, os Requerentes deveriam
comprovar: a) que não tiveram acesso ao contrato; b) que a Requerida se recusou
a fornecer-lhes o contrato, o que em nenhum momento fizeram.
Por sua vez, o interesse processual que arremata em seu conteúdo a soma da
necessidade e utilidade do provimento jurisdicional (Egas Dirceu Munir de
Aragão, Comentários do Código de Processo Civil, Forense, V. II, 4. Ed., p.
530), no processo cautelar situa-se na fórmula conhecida do periculum in mora,
que não foi sequer alegado pelos Requerentes!
O periculum in mora assenta que é ônus do autor provar que necessita do
provimento jurisdicional de forma urgente, diante de certo fato grave e
incontornável, havendo o risco objetivo e atual de que a lesão temida se
converta em dano efetivo.
É isto que se extrai do artigo 798 do Código de Processo Civil, quando fala em
fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito
da outra lesão grave e de difícil reparação. Na Exposição de Motivo do referido
código, Buzaid doutrina:
... processo cautelar (é) um tertium genus, que contém a um tempo as funções do
processo de conhecimento e de execução. O seu elemento específico é a prevenção.
Emerge do comando legal que o perigo da demora é qualificado pela segurança e
prevenção. Terá interesse processual, aquele que demonstrar o perigo da demora
no provimento jurisdicional futuro (no processo de conhecimento) e que o não
provimento cautelar redundará em insegurança e dilaceração do processo futuro.
Ainda, o perigo da demora têm que ser: objetivo e real, ou seja, aquele ancorado
em fundado receio. Não é bastante a possibilidade. Necessário se faz a
probabilidade da lesão acaso o provimento cautelar não for deferido. E é assim
porque como doutrinava o histórico Lopes da Costa:
.. o possível abrange, assim, até mesmo o que rarissimamente acontece. Dentro
dele cabem as mais abstratas e longínquas. Hipóteses. (Medidas Preventivas, 2.
Ed., Belo Horizonte, 1958, p. 43).
Por fim, o perigo da demora têm que ser iminente. Não se admite o perigo
existente ao tempo em que se constituiu a pretensão. A propósito, a lição sempre
precisa de Ovídio Baptista da Silva:
O perigo de perda de interesse ou de graves danos que o mesmo fique sujeito,
deve ocorrer de uma situação posterior ao nascimento do próprio direito: ou deve
corresponder, pelo menos, a um agravamento da situação perigosa pré-existente;
ou finalmente, sendo anterior à constituição da pretensão, era de tal natureza
que o pretendente à segurança não o poderia razoavelmente conhecer. (As Ações e
o Novo Processo Civil, 2. Ed., 1974, nº 8, p. 35 e 36).
Transportando-se, data venia, tudo o que foi acima dito com a realidade
demonstrada na presente petição, verifica-se que não pode prosperar o pedido
cautelar.
No presente caso, os Requerentes não lograram êxito em demonstrar os requisitos
do fumus boni iuris e do periculum in mora, pelo que requer a improcedência da
ação.
2. DA PRETENSA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. IMPROCEDÊNCIA.
Alega o autor que o Contrato de Compra e Venda em comento está protegido pelo
Código de Defesa do Consumidor, e pleiteia a inversão do ônus da prova.
Entretanto, a inversão do ônus da prova é medida extrema, somente do ônus da
prova, leciona:
O Eminente Jurista Antônio Gidi (Aspectos da inversão do ônus da prova no código
do consumidor. Revista de Direito Consumidor, nº 13) ao discorrer sobre a
inversão do ônus da prova, leciona:
"O primeiro passo na aproximação do tema proposto é reconhecer que, ao contrário
do que comumente se vem afirmando, a inversão do ônus da prova não é um "direito
básico do consumidor:. (...) É imperativo, pois, que, para facilitar a defesa do
consumidor, seja necessária ou, pelo menos, extremamente útil a inversão. O
objetivo é tão-só e exclusivamente, a facilitação da defesa de seu direito, e
não privilegiá-lo para vencer mais facilmente uma demanda, em detrimento das
garantias processuais do fornecedor - Embargado".
O artigo 6º, inciso VIII, da Lei 8.078/90, não deve ser aplicado de maneira
compulsória, pois devem ser observados todos os requisitos exigidos na Lei.
Dispõe o artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor:
Art. 6º São direitos do consumidor:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do
ônus da prova a seu favor, no processo civil, quando, a critério do Juiz for
verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras
ordinárias da experiência.
Ora, a Lei 8078/90 estabelece que somente em alguns casos será determinada a
inversão do ônus, sendo necessário para tanto, que estejam presentes os
requisitos de verossimilhança da alegação e a hipossuficiência do consumidor.
Corrobando tal entendimento, cite-se José Geraldo Britto Filomeno (Código
Brasileiro de Defesa do Consumidor - comentado pelos Embargantes do anteprojeto
- 7ª edição rev. E atual. Rio de janeiro, Forense Universitária, 2001) ao
manifestar-se acerca do inciso VIII do artigo 6º:
"É evidente, entretanto, que não será em qualquer caso que tal se dará,
advertindo o mencionado dispositivo, como se verifica de seu teor, que isso
dependerá, a critério do juiz, da verossimilhança da alegação da vítima e
segundo as regras ordinárias da experiências".
A hipossuficiência somente se caracteriza quando uma das partes encontra-se em
patamar inferior em relação à outra no que se refere a conhecimentos ou
informações, o que não ocorre no presente caso, conforme se percebe da exordial
e documentos acostados.
Por outro lado, para que constate a verossimilhança da alegação não basta a mera
exposição de fatos. É imprescindível que se possa aferir a existência do direito
alegado, bem como a real necessidade da adoção da inversão do ônus da prova
conforme preconiza a Lei.
Pelo exposto, respeitosamente, requer o indeferimento do pedido de inversão do
ônus da prova.
DOS PEDIDOS
Pelo exposto, e sem prejuízo dos demais pedidos formulados ao longo da presente,
respeitosamente, requer:
a) a extinção do processo, sem julgamento de mérito, em relação à Primeira
Requerente, nos termos do artigo 267, VI, do Código de Processo Civil, tendo em
vista a sua ilegitimidade ativa;
b) a extinção do processo, sem julgamento de mérito, em relação ao Terceiro
Requerido, nos termos do artigo 267, VI, do Código de Processo Civil, tendo em
vista que os sócios da Primeira Requerida são partes manifestamente ilegítimas
para figurar no pólo passivo da presente demanda, eis que ausentes os requisitos
da desconsideração da personalidade jurídica;
c) a extinção do processo, sem julgamento de mérito, nos termos do artigo 267,
VI, do Código de Processo Civil, tendo em vista a manifesta falta de interesse
de agir dos Requerentes;
d) superadas as preliminares, o que se admite apenas para fins de argumentação,
e sem prejuízo dos recursos cabíveis, a improcedência da ação em todos os seus
termos, nos termos, nos termos acima expostos;
e) o indeferimento do pedido de inversão do ônus da prova, por ausentes os
pressupostos legais;
f) a produção de todas as provas em direito admitidas, em especial depoimento
pessoal do autor, oitiva de testemunhas, pericial, caso necessário seja, e
juntada de novos documentos.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]