Contestação à ação de indenização, alegando-se falta
de comprovação acerca de erro médico.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO
DO .....
AUTOS Nº .....
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente à presença de Vossa Excelência apresentar
CONTESTAÇÃO
à Ação de indenização interposta por ....., brasileiro (a), (estado civil),
profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º
....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
PRELIMINARMENTE
1. CARÊNCIA DE AÇÃO
A presente ação indenizatória merece ser extinta sem julgamento do mérito, nos
termos dos arts. 267, VI, C.C., 295, I, parágrafo único, III, ambos do Código de
Processo Civil, tendo em vista ser a REQUERENTE carecedora da ação em face da
impossibilidade jurídica do pedido.
Inicialmente cumpre asseverar, que em sede de responsabilidade civil, o dano é
elemento inerente ao dever de indenizar, de forma que nosso ordenamento jurídico
acolheu o princípio basilar de que não existe o dever de reparação se não houver
prova da lesão.
Nota-se claramente que o dano a que se refere o legislador é o resultante do
prejuízo efetivo, ou seja, somente o dano consumado. Exclui-se portanto do
âmbito da incidência da responsabilidade civil o prejuízo futuro e o hipotético.
No caso em exame, verifica-se que a pretensão da REQUERENTE não encontra amparo
no direito objetivo, posto pretender indenizar-se por alegados prejuízos que não
existiam sequer ao tempo da propositura da ação, e ademais, pendentes de
condição (nascimento da criança com vida, lapso temporal da licença maternidade,
etc).
Com efeito, narra a inicial que a gravidez se deu em .... de ....., vindo a
REQUERENTE a postular indenização por esse fato em .... de ..... Narra ainda, a
ocorrência de .... meses de não exercício da atividade rurícola estando ela em
licença maternidade.
EXCELÊNCIA, data venia mas a "futurologia" não se aplica à responsabilidade
civil, haja que na data da propositura da ação não havia sequer ocorrido o
nascimento do filho esperado pela REQUERENTE, inexistindo notícia deste fato até
o presente momento.
"Para viabilizar a procedência da ação de ressarcimento de prejuízos, a prova da
existência do dano efetivamente configurado é pressuposto essencial e
indispensável. Ainda mesmo que se comprove a violação de um dever jurídico, e
que tenha existido culpa ou dolo por parte do infrator, nenhuma indenização será
devida, desde que, dela, não tenha decorrido prejuízo. A satisfação pela via
judicial, de prejuízo inexistente, implicaria, em relação à parte adversa, em
enriquecimento sem causa. O pressuposto da reparação civil está, não só na
configuração de conduta contra jus, mas, também, na prova efetiva dos ônus, já
que se não repõe dano hipotético" (STJ - 1a T - REsp. - Rel. Demócrito Reinaldo
- j. 23.05.94 - RSTJ 63/251).
A ausência do dano torna sem objeto a pretensão indenizatória. Destarte, a
REQUERENTE altera conscientemente a verdade dos fatos ao narrar a existência de
fato manifestamente incorrido ao tempo da propositura da ação, bem como pleitear
reparação por eles.
Assim, não encontrando amparo no ordenamento jurídico o dano futuro e
hipotético, a REQUERENTE é carecedora da ação por impossibilidade jurídica do
pedido, razão pela qual requer a extinção do processo sem julgamento no mérito,
nos termos do art. 267, VI, c.c. art. 295, I parágrafo único, III, ambos do
Código de Processo Civil, condenando-a no pagamento das custas, despesas
processuais e honorários advocatícios.
2. INÉPCIA DA INICIAL
Sem embargos da REQUERENTE ser carecedora da ação, ainda assim a presente ação
merece ser extinta sem julgamento do mérito, de conformidade com os arts. 295,
inciso I, e parágrafo único, inciso II, C.C. o art. 267, inciso I, todos do
Código do Processo Civil, tendo em vista a incompatibilidade de pedidos
elencados na inicial.
Ocorre que a REQUERENTE ao fazer a exposição da causa de pedir, tecendo
comentários acerca da alegada ocorrência dos danos morais e citando repertório
jurisprudencial, pede seja o REQUERIDO condenado a quantia líquida e certa (e
despropositado) correspondente a R$ ..... a esse título.
Contudo, ao finalizar a exordial, pede a REQUERENTE em manifesta ilogicidade
conclusiva e absoluta incompatibilidade de pedidos, a condenação do REQUERIDO no
pagamento por danos morais em uma quantia "a ser arbitrada por esse eminente
Magistrado" sem embargos da narrativa incerta a qual dá por uma quantia líquida
e certa por essa verba.
Da exposição dos fatos e fundamentos do direito da REQUERENTE, há que se
encontrar consonância lógica e conclusiva com o bem juridicamente pleiteado, sob
pena da inicial ser indeferida. Ademais, vedado ao juiz pelo dispositivo do art.
2º do CPC prestar a tutela jurisdicional senão quando a parte o requerer e
levando em conta o princípio da adstrição ao pedido, segue-se que se o pleito
não apresenta coerência de pedidos, não há como o magistrado prestar com
segurança a função jurisdicional.
Acerca do tema, afere-se que a inicial poderá ser indeferida mesmo após a
apresentação da contestação, conforme leciona o eminente processualista Moacyr
Amaral Santos, in Primeiras linha de Direito Processual Civil, pág. 144, edit.
Saraiva, 15a edição:
"O fato de o juiz deferir a petição inicial, apesar de suas omissões, de seus
vícios, defeitos ou irregularidades, e, pois, quando devera tê-la indeferido,
não torna preclusa a possibilidade de ser ela posteriormente indeferida, por
provocação do réu, através de sua contestação (Cód. Cit., art. 301), ou mesmo de
ofício"
Posto isso, diante da comprovada incoerência entre os pedidos constantes da
inicial, requer a extinção do processo sem julgamento do mérito nos termos dos
arts. 295, inciso I, e parágrafo único, inciso IV, C.C. o art. 267, inciso I,
todos do Código de Processo Civil, condenando a REQUERENTE no pagamento das
custas, despesas processuais e honorários advocatícios.
DO MÉRITO
Sob o prisma da inicial, sem contudo reconhecê-la, e na (remota) hipótese se não
serem acolhidas as preliminares levantadas, os pedidos condenatórios não merecem
ser acolhidos, porquanto lastreados em valores aleatórios e subjetivos a ensejar
o enriquecimento sem causa, bem como incondizentes dada a ausência de prova
pertinente aos pressupostos da responsabilidade civil.
1. DA RESPONSABILIDADE CIVIL DOS MÉDICOS
Para que surja a responsabilidade civil, mister a ocorrência concomitante de
seus pressupostos ordinários consistentes em uma ação ou emissão humana, que
decorrente de dolo ou culpa cause um dano, que por sua vez encontre relação
(nexo casual) com a conduta. Não provada a ocorrência de qualquer uma destas
causas impõe-se afastar o dever de reparar.
Concernente à responsabilidade civil dos médicos, há que se levar em conta
certas peculiaridades, haja vista que ao homem não foi dado o dom supremo da
cura, nem o pleno conhecimento da ciência médica, sendo que seu trabalho
encontra-se eminentemente limitado ao avanço da medicina.
Vê-se no caso uma obrigação tipicamente de meio, em oposição à obrigação de
resultado, cujo contrato somente se considera cumprido com a ocorrência deste.
Naquelas, acentua Tereza Anaconda Lopes, citada por Rui Stoco "... o que se
exige do devedor é pura e simplesmente o emprego de determinados meios sem ter
em vista o resultado. É a própria atividade, do devedor que está sendo objeto do
contrato", in Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial, Rui
Stoco, pag. 190, 3a edição, Editora Saraiva, 1997.
Assim é também a posição de nossos tribunais:
"Não há obrigação por risco profissional, pois os serviços médicos são de meio e
não de resultado" (TJSP - 2a C. - Einfrs. - j. 30.12.80. - RJTJSP 68/227).
"A responsabilidade civil dos médicos não é idêntica a dos outros profissionais,
já que sua obrigação é de meio e não de resultado, exceção feita à cirurgia
plástica. A vida e saúde humanas são ditadas por conceitos não exatos" (TJSP -
7a C. - AP. - Rel. Sousa Lima - j. 11.11.92 - JTJ - LEX 142/117).
A atividade do REQUERIDO não pode ser vista de outra forma senão como obrigação
de meio. Decorre daí que a imputação à reparação dos danos está condicionada à
ocorrência da culpa aferível somente no caso concreto, conforme expressa menção
do parág. 4º do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor.
Sem prova da culpa na concorrência do evento, não há como imputar qualquer
responsabilidade quando o profissional médico emprega todos os meios de que
dispõe, pois incidente na espécie as regras do Código Civil e não como quer
fazer crer a REQUERENTE pelo Código de Defesa do Consumidor.
Nesse sentido, pacífica a jurisprudência:
"CIVIL - INDENIZAÇÃO. I - A responsabilidade civil repousa, substancialmente, no
elemento subjetivo culpa, lato sensu. Indemonstrada a sua ocorrência, não há
como impor o dever de indenizar à vítima, ao pretenso responsável pelo prejuízo
que lhe foi causado pelo evento danoso. II - Apelação conhecida, mas improvida,
nos termos do voto-condutor." (Ac. Unân. Da 3a Turma do Tribunal Regional
Federal da Segunda Região, na Apel. N.º 89.02.01737-0 RJ, j. 16.12.91, in Lex -
JSTJ E TRF - 51/422).
"Médico - Responsabilidade Civil - Quando ocorre - Ação improcedente - "A
responsabilidade civil dos médicos somente decorre de culpa provada,
constituindo espécie particular de culpa. Não resultando provadas a imprudência,
imperícia ou negligência, nem o erro grosseiro, fica afastada a responsabilidade
dos doutrinadores em Medicina em virtude, mesmo, da presunção de capacidade
constituída pelo diploma obtido após as provas regulamentares" (TJRJ - 2a C. -
Ap. - Rel Felisberto Ribeiro - j.20.8.81 - RT 558/178).
Quando ao método contraceptivo realizado na REQUERENTE, cediço na literatura
médica que a Laqueadura Tubária, consistente na obstrução do lúmem tubário
através da qual é impedindo o transporte e a união de gametas, seja sob a forma
de Uchida, Pomerov, Madlener, Eletrocoagulação Bipolar, Anéis de Silastico (Yoon)
ou Clipes Tubários, sem qualquer exceção, possuem todas elas falhas. É o próprio
desenvolvimento da ciência médica que impõe limitações à total eficácia deste
método de evitar filhos.
Oportuno salientar ainda, que o REQUERIDO é profissional habilitado há ...
(....) anos, especialista na realização de cirurgias iguais a realizada junto à
REQUERENTE, colecionando em seu curriculum mais de .... (.....) operações dessa
natureza por ano, sempre procedidas de sucesso. Portanto, não há que se falar em
falha humana, mais sim causa natural para ocorrência do evento a excluir o nexo
causal e o dever de indenizar.
Chama atenção o fato, de forma a isentar o REQUERIDO de qualquer
responsabilidade civil, que a gravidez da REQUERENTE ocorreu em ............. de
.............., ou seja, há mais de ............. meses após a realização da
cirurgia. Se tivesse havido falha médica, o que se admite apenas para
argumentar, esta teria sido evidenciada a menos tempo. Nesse contexto, a
devolução da quantia paga se deu sem o reconhecimento do insucesso na
intervenção cirúrgica. Também, ao reclamar e aceitar a quantia versada na
inicial, a REQUERENTE deu-se por ressarcida.
Destarte, conforme será demonstrado no decorrer da instrução probatória, a
intervenção cirúrgica realizada pelo REQUERIDO ocorreu dentro da mais completa
normalidade, com todas as peculiaridades do caso e sobretudo mediante a sempre e
necessária acuidade e o completo zelo profissional, de modo que se resultou a
gravidez da REQUERENTE, esta não pode ser imputada ao REQUERIDO por falha.
Ante o exposto, requer sejam julgados improcedentes o pedidos indenizatórios
materiais e morais, condenando a REQUERENTE no pagamento das custas, despesas
processuais e honorários advocatícios.
Colocada em termos a questão da falibilidade da Laqueadura Tubária como método
contraceptivo e a inexistência da culpa do REQUERIDO, e levando-se em conta o
disposto no art. 300 do Código de Processo Civil, bem como o princípio da
eventualidade, cabe nesta oportunidade manifestar-se precisamente acerca de
todos os fatos narrados na inicial, sem contudo com eles aquiescer. Vejamos:
2. DOS DANOS MATERIAIS
Conforme exposto, alega a REQUERENTE ter sofrido danos materiais na ordem de R$
........, quantia esta que pretende lhe seja ressarcida. Data Venia, o pleito
nos moldes como está narrado não merece sucesso.
Concernente ao mês de ............., período alegado pela REQUERENTE como o
termo inicial em que interrompeu suas atividades devido à gravidez, se
observados os documento de fls. ... a ...., nota-se claramente o desempenho da
função e obtenção de rendimentos. Indevido portanto qualquer ressarcimento, pois
nossa legislação não se compadece com o bis in idem e o enriquecimento sem
causa.
Por outro lado, há que se asseverar que a ação foi proposta no mês de
............. de ..........., quando a REQUERENTE se encontrava no ....
(................) mês de gestação, sendo da narrativa que ficou .....
(.........) meses sem que pudesse desempenhar seu trabalho como rurícula, dos
quais .... (.........) por licença maternidade.
Senão vejamos:
Quando da propositura da ação, conforme narrativa alhures, não havia sequer
ocorrido o nascimento do filho esperado pela REQUERENTE. Não se justifica que
ela possa prever o porvir no sentido de que ficará o período de ... (.......)
meses em licença maternidade.
Para reparação dos danos materiais mister sua ocorrência efetiva. Segue-se que
sua indenização, principalmente em sede de lucros cessantes, está condicionada à
prova da ocorrência no caso concreto, pois não há reparação por dano hipotético.
Somente o dano certo é indenizável e não o pendente de condição futuro.
"Indenização - Perdas e Danos - Ausência de comprovação cabal de prejuízos
aferíveis economicamente - Dano hipotético que não se justifica a reparação -
Ação improcedente - Recurso não provido" (TJSP - 13a C. - Ap. Rel. Ney Almada -
j. 27.4.89 - RJTJSP 120/175).
Salienta-se que - a) aos trabalhadores a licença maternidade é de quatro meses,
conforme norma constitucional, b) a gestação da REQUERENTE não é de risco,
podendo ela trabalhar por lapso temporal superior ao primeiro mês da gravidez.
Não pode assim, pretender ela o ressarcimento por lapso temporal superior ao
mencionado. Impõe-se a exclusão do mês de ............... de ......., bem como o
período posterior a propositura da ação, da licença maternidade e demais meses
de gestação nos quais a REQUERENTE não comprovar sua inatividade.
3. DOS DANOS MORAIS
Por derradeiro, cabe a análise da questão referente aos danos de natureza
extrapatrimonial, consignando-se improcedência do pedido, diante da não
configuração de qualquer inconforme psíquico.
Tem-se que o nascimento de um filho, sem qualquer sombra de dúvida, até mesmo
para os casos da chamada "gravidez indesejada" representa no seio da família uma
satisfação, um prazer, e como prova maior pode ser verificado pelo incessante e
diuturno caminhar da ciência médica em busca de novas técnicas de fertilização e
pelo zelo em que os pais têm para com os filhos.
Assim é que contrariamente ao exposto pela autora, o nascimento do filho, como
da própria natureza humana representa uma satisfação não somente à sua pessoa,
como também ao seu esposo e aos demais filhos. Quanta satisfação um filho dá aos
pais no seu nascimento, da primeira fala ao primeiro caminhar, do primeiro dia
na escola até a conclusão do curso e diplomação, sem contar na vinda dos
netos...
Excelência, data venia, mas viola o senso de justiça comum, o direito natural e
até mesmo o normativo querer a REQUERENTE indenização por danos morais pelo
nascimento de um filho.
Não há dor psíquica pelo nascimento de uma criança, pois se assim o fosse seria
esperado da REQUERENTE deixar à mercê da sorte o nascituro, o que não se
acredita, pois já é mãe de outros quatro filhos. A dor moral ocorre quando há
inversão da ordem natural das coisas, na qual os filhos sucumbem antes dos pais.
A cada dia que passa cresce o número de casais nas filas de espera em busca de
crianças para serem adotadas. Como gostariam de serem agraciados com a situação
vivida pela REQUERENTE.
Por outro lado, em sede de responsabilidade civil, o dano moral somente é
indenizável se advir da vontade livre e manifesta do profissional em causar o
dano. Ausente esse requisito, e no caso em exame a culpa do REQUERIDO impõe-se a
exclusão da verba. Daí o seguinte julgado do Egrégio Tribunal de Justiça de São
Paulo:
"Dano moral - Indenização - Erro médico - Fato não comprovado - Verba, ademais,
que se justifica quando o ilícito resulte de ato doloso e não culposo -
Improcedência da ação decretada - Declaração de voto - "é imperioso lembrar que
o dano moral só se justifica quando o ilícito resulte de ato doloso, em que a
carga de repercussão ou perturbação nas relações psíquicas, na tranqüilidade,
nos sentidos e nos afetos de uma pessoa, se reflita como decorrência da repulsa
ao ato intencional do autor do crime. Tal carga, à evidência, não pode ser
encontrado num delito culposo, especialmente como no caso, sem demonstração de
culpa, em qualquer de suas modalidades e ressalte-se, duvidosa até a prova da
ocorrência do apontado erro médico" - TJSP - 4a C. - Ap. Rel. Olavo Silveira -
j. 11.2.93 - RT 704/98"
De sorte que não concorrendo o REQUERIDO para o resultado e sendo o nascimento
de um filho fato insuscetível da causar dano moral, a exclusão desta verba é
medida que se coaduna com ditames da Justiça.
DOS PEDIDOS
Em face do exposto, impugnados todos os termos da inicial, por um, por outro, ou
por todos os motivos expostos, requer sejam julgados improcedentes os pedidos,
condenando a REQUERENTE no pagamento das custas, despesas processuais e
honorários advocatícios.
Proverá o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos,
especialmente o depoimento pessoal da REQUERENTE, sob pena de confissão, oitiva
de testemunhas oportunamente arroladas, juntada de documentos, perícias, etc.
Protesta por outras provas.
Requer sejam as intimações feitas em nomes de ambos os advogados constantes da
procuração anexa.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]