Petição - Civil e processo civil - Contestação à cautelar que sustou o leilão de imóvel

EXMO. SR. DR. JUIZ DA ..... VARA DA FAZENDA FEDERAL DE .....

Autos n.º: .....

....., instituição financeira sob a forma de Empresa Pública, com sede na Rua....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01), vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência apresentar

CONTESTAÇÃO

à ação cautelar proposta por ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

DO MÉRITO

1. Dos Fatos

Alega o autor que firmou contrato de financiamento habitacional com a Instituição financeira, e que apesar de pagar pontualmente as prestações do financiamento, constatou que o Agente financeiro vinha corrigindo absurdamente o valor das prestações e que quer continuar pagando, mensalmente as prestações vincendas perante este r. Juízo.

Afirma que não houve notificação válida do requerente e de sua esposa, motivo pela qual o leilão extrajudicial não poderia se realizar.
Adiante invoca a aplicação da exceção de pré-executividade sob pretexto que os valores apresentados no título em execução não é liquido, certo e exigível.

Cita ainda, cerceamento de defesa, visto que o Decreto-lei 70/66 não lhe dá oportunidade para o contraditório e ampla defesa.

Finalmente cita que sendo o título nulo, o agente financeiro não pode inserir seus nomes nos cadastros de proteção de crédito.

Diante dos fatos narrados pelos autores o Juízo concedeu a liminar para suspender o leilão designado para o dia .....

2. Do Objeto da Cautelar

2.1. O fumus boni juris é pressuposto indispensável da ação cautelar, é a aparência do bom direito. E esta aparência, na lição de WILLARD DE CASTRO VILAR ("in" "Medida Cautelares", p. 59), é o "juízo de probabilidade e verossimilhança do direito cautelar a ser acertado..."
Sobre o fumus boni juris, acrescenta-se o entendimento do eminente processualista GALENO LACERDA:

"Consideremos acima o fumus boni juris, a aparência do bom direito, como o próprio mérito da ação cautelar. Em que consiste essa aparência? Diríamos que ele requer algo mais do que a simples possibilidade jurídica da ação principal, sem compreender-se, contudo, com um prejulgamento da existência do direito material. Não basta a simples verificação em tese de que a lei admite a pretensão principal. E, compreende-se o cuidado. É que a providência importa grave cerceamento ao poder de disposição do réu, nem sempre compensável em plenitude com a contra cautela do art. 804, ou com o ressarcimento do art. 811. Trata-se de medida violenta, fruto do enorme concentração do poder de império do juiz e que, por isso mesmo, exige idêntica dose de prudência e de critério na avaliação dos fatos, embora a exigüidade de tempo." ("IN" Comentários ao Código de Processo Civil", Vol. III, Tomo I, Ed. Forense, p. 306).

Ora o Autor não paga a prestação de habitacional desde a n.º .... vencido em ....., ou seja há mais de ..... meses, sendo que a Instituição financeira vem cumprindo o contrato rigorosamente, aplicando os reajustes da forma contratada, conforme será demonstrada e provada em contestação da ação ordinária.

Inicialmente os Autores alegam de forma superficial que as prestações foram reajustadas bem superior ao determinado pelo contrato, que era pelo ..... Nos autos não consta qualquer documento que prove as disparidade entre o contratado e o cobrado.

Desta forma onde estaria a aparência do bom direito a favor dos Autores???

O conceito da Plano de Equivalência Salarial tem sua base legal no Decreto-lei 2.164, de 19.09.84 (art. 9º), cujo dispositivo legal vem sendo preconizado pela jurisprudência pátria e se encontra de forma expressa estabelecido nos contratos habitacionais.

É portanto, manifesta a ausência do fumus boni juris, requisito essencial à concessão do liminar.

2.2. Também não existe o perigo na mora, a uma porque, como visto, as prestações dos Autores estão sendo reajustados de acordo com o pactuado; a duas porque o contrato de mútuo firmado com os Autores a muito encontra-se inadimplente, e que se observará que o valor das prestações será mantido.

Na realidade, o processo cautelar está sendo utilizado para legitimar inadimplência, com o que não pode pactuar o Poder Judiciário.

Portanto , inegável pela improcedência do presente pedido.

3. Da legalidade da Execução Extrajudicial pelo Rito do Dec. 70/66

Com efeito o DL 70/66 teve sua vigência ressalvada pela Lei 5.741 de 01.12.71, que em seu art. 1º, possibilitou aos agentes financeiros do ex-BNH a cobrança de seu crédito ou pela forma judicial que instituiu, ou pela via dos arts. 31 e 32 do decreto-lei n.º 70/66.

Cabe aqui um parênteses para mencionar que, ao contrário do que acham os autores, as execuções pelo DL 70/66 e Lei 5.741/71 trazem mais benefício ao mutuário do que a do CPC, pois neste último caso, quando o valor da avaliação do imóvel ficar aquém do saldo devedor, a execução deve prosseguir pelo saldo remanescente, trazendo-lhe mais ônus, o que já não ocorre naqueles procedimentos em que uma vez alienado o bem nenhuma dívida mais deve restar.

Pela forma extrajudicial do DL 70/66, cabe ao agente fiduciário promover e leilão do imóvel hipotecado e outorgar ao adquirente a correspondente carta de adjudicação. Tal dispositivo não foi revogado pelo CPC em vigor, consoante ensina o professor JOSÉ OLYMPIO DE CASTRO FILHO (Comentários ao CPC, vol. X/378, ed. Forense, 1976, 1ª ed., n.º205), pois, o art. 271, encarregou-se de ressalvar "vigência de leis especiais de processo".

Esse escólio harmoniza-se com a norma do § 2º do art. 2º da LICC, que dispõe a lei nova, que estabelece disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.

Não há incompatibilidade entre o DL 70/66 e a Constituição Federal anterior ou a vigente, eis que o referido diploma legal foi recepcionado pela Carta política atual, não se socorrendo o Autor a tese de inconstitucionalidade do DL 70/66.

A constitucionalidade do Decreto-lei 70/66, que disciplina a execução extrajudicial dos contratos hipotecários sempre foi pronunciada pelos Tribunais pátrios.

A nova Carta Constitucional nada trouxe de novo que possa marcar a existência de incompatibilidade vertical entre suas normas e as do diploma objurgado.

A Constituição Federal, portanto, recepcionou as normas do Decreto-lei 70/66.

A matéria mereceu apreciação por parte dos egrégios TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL da 2ª Região (Rio de Janeiro), confira-se:

"APELAÇÃO CÍVEL N.º 90.09.18380-1/RJ
RELATORA: DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA HEINE

EMENTA
ADMINISTRATIVO - LEILÃO EXTRAJUDICIAL
I - Inoportuno o questionamento do valor do percentual de reajuste da prestação para aquisição da casa própria, após alienação do imóvel em leilão extrajudicial.
II - Pacificada a constitucionalidade do DL N.º 70/66, e obedecidas as formalidades legais, não cabe a anulação do leilão.
III - Recurso provido" (Acórdão publicado no DJU de 13.11.90).

E, ainda, a decisão proferida pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA no Recurso Especial n.º 46.050-6, cuja ementa abaixo transcreve-se:

"RECURSO ESPECIAL N.º 46.050-6 - RIO DE JANEIRO
RELATOR: O Sr. MINISTRO GARCIA VIEIRA

EMENTA
AÇÃO ANULATÓRIA DE EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL DE IMÓVEL FINANCIADO PELO SFH - DECRETO-LEI N.º 70/66 - IRREGULARIDADE NÃO COMPROVADAS.
I - Não comprovadas as alegadas irregularidade no processo de alienação extrajudicial do imóvel, não há motivos para sua anulação.
II - Reconhecida a constitucionalidade do Decreto-lei n,º 70/66
III - Consumada a alienação do imóvel, em procedimento regular, torna-se impertinente a discussão sobre o critério de reajuste das prestações da casa própria.
IV - Recurso improvido." (publicação no DJ de 30/05/94 - pág. 13.460).

A melhor jurisprudência, portanto, não acolhe a tese defendida pelos Autores que ficaram inadimplentes.

Não há vulneração do art. 5º, inciso LIV, LV, XXXV: primeiro porque a execução extrajudicial estabelece um processo legal. (Decreto-lei 70/66); segundo, que o Decreto-lei 70/66 não impede a defesa por parte dos devedores, podendo a mesma ser efetuada quando lhe for movida ação para imissão na posse do imóvel pelo arrematante.

Quanto ao controle judicial a Carta de 1988 não trouxe qualquer novidade, sendo o inciso XXXV, do art. 5º, uma réplica, com redação melhorado, do § 4º, do art. 153 da carta anterior. É facultado a defesa do devedor antes de ser destituído do imóvel.

A venda de coisas em hasta pública fora do Poder Judiciário não é nova e nem princípio com o Decreto-lei 70/66. O código Civil Brasileiro, ao disciplinar o contrato de penhor, também possibilitou esta faculdade.

Resta, pois, comprovada a constitucionalidade do Decreto-lei 70/66, que não vulnera os direito e garantias do devedor.

Patente, portanto, que o rito preconizado pelo DL 70/66 não fere a dispositivos constitucionais.

4. DAS IRREGULARIDADES ALEGADAS NA EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL

O procedimento optado pela ..... foi regularmente obedecido, tendo-se por insubsistentes as alegações do autor, conforme se demonstra a seguir.

Por encontrarem-se o autor, solteiro quando da assinatura do contrato, a sua esposa não foi notificada, no entanto o mutuário foi devidamente intimado de todos os atos.

Estando em atraso no pagamento, a instituição financeira expediu quatro notificações ..... (docs. em anexo).

Regularmente notificados e não tendo purgado o débito no prazo estabelecido legalmente, o Agente Fiduciário efetuou a Contratação da Leiloeira para venda no imóvel através de leilão público.(doc.....)

Designados os leilões para os dias ....., a Leiloeira providenciou a Notificação dos Autores, através do Cartório de Títulos e Documentos, de .....

Nos dias ......, foram publicados os Editais dos Públicos Leilões e Notificações (cópia das publicações - docs......).

O primeiro leilão resultou negativo, ou seja, sem licitantes (doc. n.º....).

Como foi cumprida todas as fases previstas no DL 70/66, não motivos para seu cancelamento ou suspensão devendo o autor purgar a mora ou a Instituição financeira de ter o direito de adjudicar o bem por falta de pagamento.

Descabida, portando, a assertiva do autor de que não foi obedecido o rito estabelecido do DL 70/66, uma vez que todos as fases
processuais foram regularmente cumpridas, tendo a instituição financeira demonstrado e comprovado que remeteu os Avisos de Cobrança previsto no DL 70/66, bem como que o autor rebeu tais Avisos, e, ainda, que os mesmos foram devidamente notificados pessoalmente, através do Cartório de Títulos e Documentos, para a purgação da mora, conforme exige o art. 31, § 1º do DL 70/66.

Para provar o alegado, remete-se aos documentos supra referidos, reservando-se no direito de produzir outras provas, caso assim, seja o entendimento desse r. Juízo.

Ficou demonstrado pelo disposto acima que o autor recebeu todas as notificações previstas em Lei.

Vê-se, portanto, que tanto a ..... quanto o Agente Fiduciário cumpriram rigorosamente o disposto no Decreto-lei 70/66 e nas Resoluções do Ex-BNH que tratam do assunto.

Resta, assim amplamente demonstrado que as alegações do autor no tocante à execução extrajudicial procedida pelo CEF são totalmente infundadas e inverídicas, sendo o intuito do autor meramente procrastinatório, devendo o mesmo ser condenado nas penas de litigância de má-fé, nos termos dos arts. 16 a 18 do CPC.

5. QUANTO A INCLUSÃO DO NOME DO AUTOR NOS CADASTROS DE INADIMPLENTES

A parte autora pretende seja impedida a INSTITUIÇÃO FINANCEIRA de incluir seu nome no Sistema de Proteção ao Crédito como SERASA, CADIM, SEPROC e outros. Tal pretensão não encontra respaldo legal.

A inclusão do nome de inadimplente em cadastro restritivo é uma medida que visa conferir segurança à sociedade, informando ao comércio em geral quem são os maus pagadores, de modo a evitar maus negócios e premiar os bons pagadores. Nada tem de ilegal e visa um bem jurídico maior, qual seja, a segurança das relações jurídicas comerciais.

Especificamente quanto à inclusão no SPC e assemelhados temos o seguinte Acórdão proferido pela 4ª Turma do Egrégio Tribunal Federal da 4ª Região:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 19998.04.01.045493-0/PR
RELATOR: JUIZ AMAURY CHAVES DE ATHAYDE
AGRAVANTE:

EMENTA
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CABIMENTO DO REGISTRO DO NOME DO MUTUÁRIO INADIMPLENTE DO SFH NO SPC. AUSÊNCIA DE CLÁUSULA CONTRATUAL PREVENDO A HIPÓTESE. INDEFERIMENTO DE TUTELA ANTECIPADA. 1. Não se reveste de abusividade ou de desnecessidade a conduta do agente financeiro do SFH que aponta o nome de mutuário inadimplente aos arquivos de consumo, sendo esses legítimos alçados à qualidade de serviço público (Lei 8.078/90, art. 43, § 4º). O mesmo apontamento não é impedido pela ausência de cláusula contratual que o preveja, inaplicável, no caso o art. 54, § 4º do Código de Defesa do Consumidor. 2. Mantém-se a decisão recorrida, indeferitória da tutela antecipada pedida em ação pública, com vista ao cancelamento dos registros feitos ou ao impedimentos de novas inserções, reservado ao interessado pessoal pleitear em ação individual, sob as cautelas devidas, demonstrando o acerto de sua resistência contra a exigência que lhe é feita." (Acórdão proferido em 09 de fevereiro de 1998)

E não se entenda com este argumento apresentado que estamos ameaçando o autor, apenas mostrando o quão equivocada é sua argumentação e impossível o seu pedido.

6. Da falta de Purgação da Mora

O autor somente após 16 meses da sua inadimplência é que alega a existência de irregularidade no financiamento habitacional, deixaram para buscar o Poder Judiciário nos últimos minutos antes do leilão do imóvel pelo agente financeiro, sob apelo da necessidade da habitação, com isso conseguindo liminar favoráveis com nítida intenção de procrastinar a desocupação do imóvel em que residem ilicitamente, pois há muito o contrato encontra-se rescindido pela inadimplência das prestações perante a Instituição financeira.

Não se dão ao menos o luxo de purgar a mora ou ao menos de consignar o valor devido.

Em recentes julgados as Turmas Recursais têm negado a concessão de liminar para efeitos de suspender o leilão sem que haja a purgação do débito, ou o depósito em juízo das prestações vencidas e vincendas, senão vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - 1999.01.00.106814-6/DF;
RELATOR: JUIZ HILTON QUEIROZ
ORGÃO JULGADOR: QUARTA TURMA
PUBLICAÇÃO DJ 04/08/2000, P.371

EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE NEGOU LIMINAR EM CAUTELAR. EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL.
1- A decisão que denegou o pedido de liminar está suficientemente fundamentada, encontrando-se em sintonia com a jurisprudência desta Corte.
2- A Simples propositura de ação discutindo o critério das prestações da casa própria não tem o condão de impedir a execução extrajudicial pelo agente financeiro sem a purgação do débito, ou o depósito em juízo das prestações vencidas e vincendas.
3- Indemonstrada a plausibilidade do direito material, impõe-se a manutenção da decisão agravada, denegatória de liminar.
4- Agravo improvido. Prejudicado o regimental.
Data da decisão: 09/05/2000

Decisão: À unanimidade, negou provimento ao agravo e julgou prejudicado o regimental. Participaram do Julgamento os (as) Exmos(as) Sr. (as) Juízes I'talo Mendes e Carlos Olavo.

7. Da Litigância de Má-fé.

O autor de forma maliciosa ajuizou a Ação Cautelar nos últimos minutos do Leilão sem que ao menos junta-se o Contrato de Mútuo e a planilha de evolução do financiamento para provar suas alegações.

Por essas razões, é inegável a reforma da liminar, bem como pela condenação do autor nas penas de litigância de má-fé.

DOS PEDIDOS

Diante do exposto e por tudo mais que com certeza será suprido com a inteligência de Vossa Excelência, a ré requer que seja reconsiderado o pedido de liminar e consequentemente, indeferido, e, ao final, seja julgada improcedente a presente ação cautelar, condenando os Autores no ônus de sucumbência e despesas processuais.

Requer pela produção de todas as provas em direito admitidas, notadamente, a pericial, testemunhal, documental, inspeção, depoimento pessoal dos Autores, sob pena de confesso.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]