EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - EXECUÇÃO FISCAL
EXMA. SRª. DRª. MM. JUÍZA DE DIREITO DA ___ª VARA CÍVEL.
COMARCA DE ____________ - ___
Execução Fiscal nº
____________, brasileiro, casado, comerciante, inscrito no CPF sob nº
____________, inscrito no RG nº ____________, residente e domiciliado à Rua
____________, nº ____, B. ____________, ____________, representado por seu
procurador, instrumento de mandato incluso (Doc. 01), o qual recebe intimações
em seu endereço profissional, à Rua ____________, nº ____, sala ____, B.
____________, Fone/Fax: ____________, CEP ____________, ____________ - ___, vem,
respeitosamente, a presença de V. Exª, apresentar EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE,
nos autos da Execução Fiscal, feito nº ____________, promovida pelo ESTADO DO
RIO GRANDE DO SUL, pelos fatos e fundamentos a seguir aduzidos.
- DOS FATOS -
1. O exequente propôs ação de execução fiscal, forte na Lei nº 6.830/80,
contra a executada ____________ LTDA, visando a cobrança de créditos fiscais
representados pelas CDAs nºs. _______ e _______.
2. As tentativas de citação da empresa ____________ Ltda tiveram resultado
negativo.
3. Diante de tal fato, entendeu o exequente que estava configurada a
dissolução irregular da sociedade.
4. Porém, promoveu o redirecionamento da execução de forma equivocada. O
executado ____________, retirou-se da sociedade ainda no ano de 19__, sendo que
a mesma prosseguiu operando normalmente.
- DA ILEGITIMIDADE PASSIVA -
5. O Sr. ____________, realmente, foi sócio quotista da empresa _____________
Ltda, retirando-se da sociedade no mês de março do ano de 19__.
6. A empresa foi vendida, na sua totalidade, aos Srs. _____________ e
_____________, que deram seguimento às atividades.
7. Busca, agora, o Estado, responsabilizar o executado _____________,
inserindo sua conduta no disposto no art. 135, III do CTN. Ocorre que a
responsabilidade prevista neste dispositivo legal não é objetiva como quer fazer
crer o exequente e sim subjetiva, necessitando aferir-se o grau de culpa ou o
dolo do administrador.
8. Somente haverá responsabilização do administrador se este laborar
praticando atos com excesso de poderes ou infringir a lei ou o contrato social.
9. A doutrina é remansosa ao tratar da questão, entendendo que o simples
inadimplemento de tributo não configura infração à lei capaz de ensejar a
responsabilização prevista no art. 135 do CTN.
10. O mestre Hugo de Brito Machado, em sua obra Curso de Direito Tributário,
12ª edição, São Paulo : Malheiros, 1997, página 113, ao tratar da questão,
leciona:
"O art. 10 do Decreto n. 3.708, de 10.01.1919 (Lei das Sociedades por
Quotas), e também, o art. 158 da Lei n. 6.404, de 15.12.1976 (Lei das Sociedades
Anônimas), atribuem aos administradores responsabilidades pelos atos praticados
com violação da lei, do contrato, ou estatuto. E o próprio art. 135, inciso III,
do Código Tributário Nacional estabelece que os diretores, gerentes ou
representantes de pessoas jurídicas de direito privado respondem pessoalmente
pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos
praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou
estatutos.
De todos esses dispositivos legais se conclui que a regra é a de que os
diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado
não respondem pessoalmente pelos tributos devidos por tais pessoas jurídicas. E
a exceção é a de que existirá tal responsabilidade em se tratando de créditos
decorrentes de obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso
de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
Não se pode admitir que o não pagamento do tributo configure a infração de
lei capaz de ensejar tal responsabilidade, porque isto levaria a suprimir-se a
regra, fazendo prevalecer, em todos os casos, a exceção. O não cumprimento de um
obrigação qualquer, e não apenas de uma obrigação tributária, provocaria a
responsabilidade do diretor, gerente ou representante da pessoa jurídica de
direito privado inadimplente. Mas tal conclusão é evidente insustentável. O que
a lei estabelece como regra, isto é, a limitação da responsabilidade dos
diretores ou administradores dessas pessoas jurídicas, não pode ser anulado por
esse desmedido elastério dado à exceção.
É importante notar-se que a responsabilidade dos sócios-gerentes, diretores e
administradores de sociedades, nos termos do art. 135, III, do CTN, é por
obrigações resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração a
lei, contrato social ou estatutos. Poder-se-ia, assim, sustentar que a
obrigação, pela qual respondem, há de ser resultante de atos irregularmente
praticados. O próprio nascimento da obrigação tributária já teria de ser em
decorrência de atos irregulares.
11. Seguindo o raciocínio, o iminente professor João Luiz Coelho da Rocha, em
recente artigo publicado na Revista Dialética de Direito Tributário, nº 60,
página 87, aduz que:
"Aparentemente o "nó gordio" desse particular ponto de nossa ordem
tributária, e que então permite inflexões opostas de consequências, está na
expressão do CTN (art. 135) que afirma a responsabilidade de administradores de
pessoas jurídicas por débitos tributários da empresa quando agirem contra a lei
ou contra os estatutos ("excesso de poderes ou infração da lei").
É fácil concluir que, ao sonegar tributos, isto é, esconder receitas,
manipular documentos, forjar despesas, escamotar rendimentos, "auferir caixa
dois", o diretor ou o sócio gerente estarão agindo em afronta à lei. E aí a sua
responsabilização aparece tão lógica como justa, pois pelo seu agir pessoal (por
isso que a pessoa jurídica, ente abstrato, só "age" por meio de ação real de
seus "presentantes" pessoas físicas) subtraiu créditos fiscais que o ente
público teria perante a empresa.
O mesmo se fale da ação extra poderes, ou anti-estatutária, de um diretor ou
gerente que, desviando-se de seu curso normal e autorizado de atos em nome da
empresa, pratique vendas ou atos de comércio fora do objeto social, assuma
obrigações em excesso de sua capacidade, etc. Aí o chamamento do patrimônio
pessoal do agente leviano, negligente ou mal-intencionado é colorário natural.
(...) prossegue
Não se pode esquecer que o crédito tributário, ou previdenciário, tem, a par
de preferências hierárquicas no seu suprimento nos casos de quebra, o desfrute
de notórias vantagens na sua persecução processual, como se vê da legislação
específica a respeito. De outra parte, temos uma instituição jurídica projetada
no mundo e criada para agir como um ente em separado, uma universalidade
patrimonial destacada, e não se mostra razoável nem consistente, em termos
axiológicos, que se abalem tais estruturas medulares do direito para se conceder
uma responsabilização pessoal extra, justamente a favor daqueles credores aos
quais a ordem jurídica já concede preferência e maior carga protetora.
Imagine-se uma empresa com dificuldades conjunturais e que conduzam o seu
gestor, ou controlador, a evitar o pagamento de tributos regularmente
autolançados e reconhecidos, como o ICMS ou o Imposto de Renda. Considera-se
nesse quadro que sem gestão temerária nem retirada de lucros, a direção da
empresa não consiga reequilibrar as finanças e fique a sociedade prejudicada em
sua solvência normal.
Como se admitir em apurada matriz axiológica, que se apene gestor ou
controlador lançando-lhe responsabilização pessoal pelos tributos não pagos?
Onde o dolo, ou sequer a culpa, que justificariam - fora de uma
responsabilização objetiva não tipificada na lei - a contemplação de seu
patrimônio pessoal? Aí temos um caso emblemático, tão frequente, de risco
comercial, e não há porque só as Fazendas ou a Previdência Social não corram o
risco.
Em um cenário como esse, o que se segue, e se demanda, é que o credor estatal
ande alerta - tal como deve andar o credor privado - em logo cobrar seu
"quantum", até usando dos benefícios e asseguramentos processuais que a lei lhe
concede.
O que não se concebe, em bom e são direito, é que o patrimônio e nome de
diretores, gerentes e controladores sejam arrostados sem a afluência de sua
culpa ou dolo no ato gerencial que tenha conduzido à inadimplência tributária.
12. Nesse passo, o ilustre doutrinador Luciano Amaro, em recente obra Direito
Tributário Brasileiro, 2ª edição, São Paulo : Saraiva, 1998, página 420, que
recebeu o prêmio "Gilberto de Ulhôa Canto" (Melhor Livro do Ano) pela Academia
Brasileira de Direito Tributário, assevera que:
"Assim sendo, a intenção ardilosa de lesar o Fisco, geralmente, leva a um
maior rigor da lei contra o infrator. Em contrapartida, diante da inexistência
de intenção dolosa, a escusabilidade do erro, a inevitabilidade da conduta
infratora, a ausência de culpa, são fatores que podem levar à exclusão de
penalidade. Na dúvida, prestigia-se a presunção de inocência (art. 112)".
13. Não bastasse a doutrina, a jurisprudência dominante tem entendido que a
responsabilidade é subjetiva, devendo ser comprovada cabalmente a
intencionalidade do agente. Os arestos abaixo demonstram tal afirmação:
"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL CONTRA DECISÃO QUE DEU
PROVIMENTO A RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE DE
SÓCIO-GERENTE. LIMITES. ART. 135, III, DO CTN. PRECEDENTES.
1. Agravo Regimental interposto contra decisão que, com base na
jurisprudência remansosa desta Casa, deu provimento ao recurso especial
intentado pela parte ora agravada.
2. Cuida o presente caso de se buscar definição acerca da possibilidade de se
cobrar integralmente de ex-sócio de uma empresa tributo por ela não recolhido,
quando o mesmo já não exercia mais atos de administração da mesma, reclamando-se
ofensa ao art. 135, do CTN.
3. Os bens do sócio de uma pessoa jurídica comercial não respondem, em
caráter solidário, por dívidas fiscais assumidas pela sociedade.
4. A responsabilidade tributária imposta por sócio-gerente, administrador,
diretor ou equivalente só se caracteriza quando há dissolução irregular da
sociedade ou se comprova infração à lei praticada pelo dirigente.
5. Em qualquer espécie de sociedade comercial, é o patrimônio social que
responde sempre e integralmente pelas dívidas sociais. Os diretores não
respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, mas
respondem para com esta e para com terceiros solidária e ilimitadamente pelo
excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do estatuto ou lei (art.
158, I e II, da Lei nº 6.404/76).
6. De acordo com o nosso ordenamento jurídico-tributário, os sócios
(diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica) são responsáveis, por
substituição, pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias
resultantes da prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou com
infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do art. 135, III, do
CTN.
7. O simples inadimplemento não caracteriza infração legal.
8. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou
infração de contrato social ou estatutos, não há falar-se em responsabilidade
tributária do ex-sócio a esse título ou a título de infração legal. Inexistência
de responsabilidade tributária do ex-sócio.
9. Precedentes desta Corte Superior.
10. Agravo regimental improvido.
(Agravo Regimental no Recurso Especial nº 247862/SP (200000122173), 1ª Turma
do STJ, Rel. Min. José Delgado. j. 18.05.2000, DJU 19.06.2000).
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Exmos. Srs. Ministros
da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar
provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Exmo. Sr. Ministro
Relator.
Votaram de acordo com o Exmo. Sr. Ministro Relator os Exmos. Srs. Ministros
Francisco Falcão e Milton Luiz Pereira.
Ausentes, justificadamente, o Exmo. Sr. Ministro Garcia Vieira, e
ocasionalmente, o Exmo. Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros.
TRIBUTÁRIO - RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS - SOCIEDADE POR COTAS DE
RESPONSABILIDADE LIMITADA - ART. 135, III, CTN
- EXCEÇÃO. - Como regra, é a sociedade por cotas de responsabilidade limitada
que responde pelos seus débitos tributários, e não os seus sócios, mesmo que
diretores ou gerentes. - Não se deve admitir que o simples não-pagamento do
tributo devido pela sociedade configure a infração de lei capaz de ensejar a
responsabilidade tributária do seu administrador, porque isso levaria a
suprimir-se a regra, responsabilidade limitada, fazendo prevalecer, em quaisquer
casos, a exceção, ou a responsabilidade pessoal e ilimitada do sócio-gerente (CTN,
art. 135, III).
APELAÇÃO CÍVEL Nº 136.929/7 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE(S) -
RICARDO LUIZ OLIVEIRA DE SOUZA E OUTRA - APELADO(A)(S) - FAZENDA PÚBLICA ESTADO
MINAS GERAIS - RELATOR - EXMO. SR. DES. CARREIRA MACHADO
Tributário. Dívida ativa inscrita. Certidão negativa de débito. Pessoa
física. Sócios. CTN, art. 135, III.
1. A pessoa jurídica, com personalidade própria, não se confunde com a pessoa
de seus sócios. Constitui, pois, delírio fiscal, à troca de substituição
tributária, atribuir-se a responsabilidade substitutiva (art. 135, caput, CTN)
para sócios diretores ou gerentes antes de apurado o ato ilícito.
2. Recurso improvido.
(Resp 139.872/CE, rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJ 10.08.1998)
Tributário. Sócio Gerente e/ou Diretor de Pessoa Jurídica de Direito Privado.
Responsabilidade Pessoa pelo Não-Pagamento de Tributo, art. 135, III, do CTN.
Dolo. Comprovação. Imprescindível.
1. A responsabilidade do gerente ou diretor de pessoa jurídica de direito
privado, pelo não-pagamento de tributo no prazo estipulado, decorre de atuação
dolosa que deve ser cabalmente provada.
2. Recurso especial conhecido, improvido.
(Resp 174.532/PR, rel. Min. Francisco Peçanha Martins, D.J.U. 1-E de
21.8.2000, p. 156).
14. É de se ressaltar o r. despacho da lavra da eminente Desembargadora
Federal Vera Lúcia Lima da Silva do TRF da 2ª Região, em agravo de instrumento
nº 1999.02.01.060274-7/RJ, publicado no D.J.U. 2 de 15.02.2000, p. 390, que ora
se transcreve:
"Parece-me que o CTN, art. 135, III, que prevê a responsabilidade dos
diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas, tem como elementar o
dolo, não bastando o simples não recolhimento do tributo. Não havendo a
agravante juntado nenhuma documentação que dê lastro à convicção, mesmo que
superficial, da existência de dolo do sócio gerente, não vejo como deferir, por
meio de efeito suspensivo no agravo, a citação e penhora de seus bens.
É certo que a responsabilidade substitutiva do sócio requer infração à lei.
Todavia, em juízo deliberatório, entendo que o simples inadimplemento não
acarreta responsabilização. O Supremo Tribunal Federal já entendeu que "a
infração à lei diz com a economia societária; a admitir-se o contrário, os
sócios seriam sempre responsáveis pelas dívidas da sociedade" (RTJ 85/946).
E o Superior Tribunal Federal, muito recentemente, decidiu:
"Tributário. Dívida Ativa Inscrita. Certidão Negativa de Débito. Pessoa
Física. Sócios. CTN, art. 135, III.
1. A pessoa jurídica, com personalidade própria, não se confunde com a pessoa
de seus sócios. Constitui, pois, delírio fiscal, à matroca de substituição
tributária, atribuir-se a responsabilidade substitutiva (art. 135 - "caput" -
CTN) para sócios diretores ou gerentes antes de apurado o ato ilícito.
2. Recurso improvido.
(STJ, Primeira Turma, Resp 139.872/CE, j. em 12.5.1998, Min. Milton Luiz
Pereira, DJ 10.08.98).
Por essas razões, deixo de atribuir o efeito suspensivo ao agravo.
Solicitem-se informações ao MM. Juiz da causa, inclusive com relação ao
cumprimento do disposto no CPC, art. 526. Após, ao MPF. PI. Rio de Janeiro, 16
de dezembro de 1999. Desembargadora Federal Vera Lúcia Lima da Silva."
15. Merece igual destaque o r. despacho da lavra do eminente Desembargador
Federal Andrade Martins do TRF da 3ª Região, em agravo de instrumento nº
1999.03.00.016262-5/SP, publicado no D.J.U. 2 de 8.6.2000, p. 674/5, que ora se
transcreve, em parte:
"(...)
Partilho do entendimento esposado pelo MM. Juízo a quo pois a simples
inadimplência não é suficiente para a caracterização de infração à lei aludida
no art. 135, caput, do CTN, cabendo à exequente o ônus de demonstrar a
ocorrência das circunstâncias outras que configuram tal infração.
Tome-se por exemplo a hipótese do sócio-gerente que, dissipando efetivamente
todo o patrimônio da empresa e não tendo quitado seus débitos fiscais, em
princípio, comete infração à lei, podendo ser incluído no pólo passivo do
processo de execução.
(...)
Assim, in casu, fica evidente a precipitação da exequente ao requerer a
inclusão dos sócios, vez que não restou suficientemente demonstrado que os
responsáveis pela executada agiram de má-fé dissipando o patrimônio da empresa,
com o escopo de fraudar a execução ou qualquer outro motivo que justifique tal
providência.
Por estes fundamentos, indefiro o chamado efeito suspensivo ativo pleiteado.
Intime-se, a agravada, nos termos do inc. III do art. 527 do CPC.
Comunique-se ao Juízo a quo.
São Paulo, 23 de maio de 2000.
Andrade Martins
Desembargador Federal Relator".
16. Claramente expostos os argumentos acima citados, que convergem para o
entendimento de que o simples inadimplemento não preenche tipo descrito no art.
135, III do CTN, concluem que, de plano, o sócio _____________ de ser excluído
da execução.
- DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR -
17. O Sr. _____________ sempre primou, em sua administração, pela quitação de
todas as obrigações de sua empresa. Prova se faz, juntando o termo de
parcelamento firmado de próprio punho (Doc. 02) no dia ___ de _____________ de
____, no qual lhe é concedido parcelamento da integralidade do débito.
18. Como condição imposta pelo Estado, para o deferimento do parcelamento,
efetuou o recolhimento de parte do débito à vista, num total de R$ ______
(_____________ reais) (Doc. 03), e o restante foi divido em cinco (05) parcelas.
19. Porém, o Sr. _____________ em virtude da assunção de outras atividades,
juntamente com o seu sócio _____________, alienaram a empresa aos Srs.
_____________ e _____________.
20. A empresa seguiu seu curso normalmente, continuando em pleno
funcionamento, estranhando-se, que, agora, não se consiga localizá-la.
21. A jurisprudência dominante tem entendido que quando o gerente abandona a
sociedade, sem honrar-lhe o débito fiscal é responsável, não pelo simples atraso
de pagamento. A ilicitude que o torna solidário é a dissolução irregular da
sociedade.
22. Se a causa da responsabilização do gerente é a dissolução irregular da
sociedade, o único responsável é o Sr. _____________, que, conforme contrato
social de fls. ____, ainda, permanece a testa da empresa.
23. O próprio exequente em petição a fls. ___, cita arestos confirmando a
tese do executado, bem como, no estuário de sua peça, no item "1", requer a
citação do Sr. _____________, aduzindo: "...que responderá por todos os débitos
já que no momento da dissolução exercia a gerência da empresa e a ele cabia
efetuar o pagamento do tributo ou requerer auto-falência, respeitando o prazo
legal (fl. __);".
24. Configurada a dissolução irregular da sociedade a responsabilidade é
integral dos sócios da época, ou seja, respondem pela integralidade da dívida
quem deu causa, que são os Srs. ____________ e ____________.
25. Tese que é confirmada pela jurisprudência dominante. Os arestos abaixo,
comprovam o aludido:
TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE PESSOAL DO SÓCIO-GERENTE. DISSOLUÇÃO IRREGULAR
DA SOCIEDADE.
A jurisprudência tem identificação como ato contrário à lei, caracterizador
da responsabilidade pessoal do sócio-gerente, a dissolução irregular da
sociedade, aquela em que, não obstante os débitos tributários, os respectivos
bens são liquidados sem o processo próprio, a presunção aí é a de que os bens
foram distraídos em benefício dos sócios ou dos credores privados, numa ou
noutra hipótese com detrimento da Fazenda Pública. Recurso especial não
conhecido.
(Recurso Especial nº 915022-9/SP, STJ, Rel. Min. Ari Pargendler, j. 18.09.95,
un., DJU 16.10.95, p. 34.632).
EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. SÓCIO DA EMPRESA EXECUTADA. RESPONSABILIDADE. ART.
135, III, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL.
I - O sócio-gerente é responsável pelos débitos tributários da empresa,
independentemente de constar o seu nome da certidão de dívida. A
responsabilidade decorre da dissolução irregular, sem o pagamento dos tributos
devidos.
II - Não se demonstrando, entretanto, a condição de sócio-gerente da
embargante e nem que ela contribui para a dissolução, pois já havia se retirado
da sociedade, nenhuma violação ocorreu ao dispositivo do Código Tributário.
(Recurso Especial nº 930034974-0/SP, STJ, Rel. Min. Hélio Mosimann, j.
14.11.96, un., DJU 09.12.96, p. 49.238).
26. Por todo o exposto, verifica-se que o executado ____________ não é
responsável pelo débito tributário oriundo da pessoa jurídica ____________ Ltda,
pois não obrou com excesso de poderes nem infringiu a lei ou o contrato social.
27. O único responsável pela integralidade do débito é o sócio ____________
que, ao que tudo indica, praticou ato contrário a lei, que por si só, justifica
a responsabilidade.
DIANTE DO EXPOSTO, requer:
a) o recebimento e o processamento desta Exceção de Pré-Executividade, e ao
final julgamento, reconhecendo-se a ilegitimidade passiva, determinando-se a
exclusão da lide do executado ____________, por evidente falta de
responsabilidade para com o débito ora exequendo;
b) a condenação do Estado aos ônus de sucumbência, aferindo-se os honorários
advocatícios nos termos do disposto no art. 20, § 3º do CPC, sob pena de
negativa de vigência deste dispositivo legal.
N. T.
P. E. Deferimento.
____________, ___ de ____________ de 20__.
Pp. ____________
OAB/