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Petição - Civil e processo civil - Exceção de pré-executividade de execução fiscal


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EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - EXECUÇÃO FISCAL

EXMA. SRª. DRª. MM. JUÍZA DE DIREITO DA ___ª VARA CÍVEL.

COMARCA DE ____________ - ___

Execução Fiscal nº

____________, brasileiro, casado, comerciante, inscrito no CPF sob nº ____________, inscrito no RG nº ____________, residente e domiciliado à Rua ____________, nº ____, B. ____________, ____________, representado por seu procurador, instrumento de mandato incluso (Doc. 01), o qual recebe intimações em seu endereço profissional, à Rua ____________, nº ____, sala ____, B. ____________, Fone/Fax: ____________, CEP ____________, ____________ - ___, vem, respeitosamente, a presença de V. Exª, apresentar EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, nos autos da Execução Fiscal, feito nº ____________, promovida pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, pelos fatos e fundamentos a seguir aduzidos.

- DOS FATOS -

1. O exequente propôs ação de execução fiscal, forte na Lei nº 6.830/80, contra a executada ____________ LTDA, visando a cobrança de créditos fiscais representados pelas CDAs nºs. _______ e _______.

2. As tentativas de citação da empresa ____________ Ltda tiveram resultado negativo.

3. Diante de tal fato, entendeu o exequente que estava configurada a dissolução irregular da sociedade.

4. Porém, promoveu o redirecionamento da execução de forma equivocada. O executado ____________, retirou-se da sociedade ainda no ano de 19__, sendo que a mesma prosseguiu operando normalmente.

- DA ILEGITIMIDADE PASSIVA -

5. O Sr. ____________, realmente, foi sócio quotista da empresa _____________ Ltda, retirando-se da sociedade no mês de março do ano de 19__.

6. A empresa foi vendida, na sua totalidade, aos Srs. _____________ e _____________, que deram seguimento às atividades.

7. Busca, agora, o Estado, responsabilizar o executado _____________, inserindo sua conduta no disposto no art. 135, III do CTN. Ocorre que a responsabilidade prevista neste dispositivo legal não é objetiva como quer fazer crer o exequente e sim subjetiva, necessitando aferir-se o grau de culpa ou o dolo do administrador.

8. Somente haverá responsabilização do administrador se este laborar praticando atos com excesso de poderes ou infringir a lei ou o contrato social.

9. A doutrina é remansosa ao tratar da questão, entendendo que o simples inadimplemento de tributo não configura infração à lei capaz de ensejar a responsabilização prevista no art. 135 do CTN.

10. O mestre Hugo de Brito Machado, em sua obra Curso de Direito Tributário, 12ª edição, São Paulo : Malheiros, 1997, página 113, ao tratar da questão, leciona:

"O art. 10 do Decreto n. 3.708, de 10.01.1919 (Lei das Sociedades por Quotas), e também, o art. 158 da Lei n. 6.404, de 15.12.1976 (Lei das Sociedades Anônimas), atribuem aos administradores responsabilidades pelos atos praticados com violação da lei, do contrato, ou estatuto. E o próprio art. 135, inciso III, do Código Tributário Nacional estabelece que os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado respondem pessoalmente pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

De todos esses dispositivos legais se conclui que a regra é a de que os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado não respondem pessoalmente pelos tributos devidos por tais pessoas jurídicas. E a exceção é a de que existirá tal responsabilidade em se tratando de créditos decorrentes de obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

Não se pode admitir que o não pagamento do tributo configure a infração de lei capaz de ensejar tal responsabilidade, porque isto levaria a suprimir-se a regra, fazendo prevalecer, em todos os casos, a exceção. O não cumprimento de um obrigação qualquer, e não apenas de uma obrigação tributária, provocaria a responsabilidade do diretor, gerente ou representante da pessoa jurídica de direito privado inadimplente. Mas tal conclusão é evidente insustentável. O que a lei estabelece como regra, isto é, a limitação da responsabilidade dos diretores ou administradores dessas pessoas jurídicas, não pode ser anulado por esse desmedido elastério dado à exceção.

É importante notar-se que a responsabilidade dos sócios-gerentes, diretores e administradores de sociedades, nos termos do art. 135, III, do CTN, é por obrigações resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração a lei, contrato social ou estatutos. Poder-se-ia, assim, sustentar que a obrigação, pela qual respondem, há de ser resultante de atos irregularmente praticados. O próprio nascimento da obrigação tributária já teria de ser em decorrência de atos irregulares.

11. Seguindo o raciocínio, o iminente professor João Luiz Coelho da Rocha, em recente artigo publicado na Revista Dialética de Direito Tributário, nº 60, página 87, aduz que:

"Aparentemente o "nó gordio" desse particular ponto de nossa ordem tributária, e que então permite inflexões opostas de consequências, está na expressão do CTN (art. 135) que afirma a responsabilidade de administradores de pessoas jurídicas por débitos tributários da empresa quando agirem contra a lei ou contra os estatutos ("excesso de poderes ou infração da lei").

É fácil concluir que, ao sonegar tributos, isto é, esconder receitas, manipular documentos, forjar despesas, escamotar rendimentos, "auferir caixa dois", o diretor ou o sócio gerente estarão agindo em afronta à lei. E aí a sua responsabilização aparece tão lógica como justa, pois pelo seu agir pessoal (por isso que a pessoa jurídica, ente abstrato, só "age" por meio de ação real de seus "presentantes" pessoas físicas) subtraiu créditos fiscais que o ente público teria perante a empresa.

O mesmo se fale da ação extra poderes, ou anti-estatutária, de um diretor ou gerente que, desviando-se de seu curso normal e autorizado de atos em nome da empresa, pratique vendas ou atos de comércio fora do objeto social, assuma obrigações em excesso de sua capacidade, etc. Aí o chamamento do patrimônio pessoal do agente leviano, negligente ou mal-intencionado é colorário natural.

(...) prossegue

Não se pode esquecer que o crédito tributário, ou previdenciário, tem, a par de preferências hierárquicas no seu suprimento nos casos de quebra, o desfrute de notórias vantagens na sua persecução processual, como se vê da legislação específica a respeito. De outra parte, temos uma instituição jurídica projetada no mundo e criada para agir como um ente em separado, uma universalidade patrimonial destacada, e não se mostra razoável nem consistente, em termos axiológicos, que se abalem tais estruturas medulares do direito para se conceder uma responsabilização pessoal extra, justamente a favor daqueles credores aos quais a ordem jurídica já concede preferência e maior carga protetora.

Imagine-se uma empresa com dificuldades conjunturais e que conduzam o seu gestor, ou controlador, a evitar o pagamento de tributos regularmente autolançados e reconhecidos, como o ICMS ou o Imposto de Renda. Considera-se nesse quadro que sem gestão temerária nem retirada de lucros, a direção da empresa não consiga reequilibrar as finanças e fique a sociedade prejudicada em sua solvência normal.

Como se admitir em apurada matriz axiológica, que se apene gestor ou controlador lançando-lhe responsabilização pessoal pelos tributos não pagos? Onde o dolo, ou sequer a culpa, que justificariam - fora de uma responsabilização objetiva não tipificada na lei - a contemplação de seu patrimônio pessoal? Aí temos um caso emblemático, tão frequente, de risco comercial, e não há porque só as Fazendas ou a Previdência Social não corram o risco.

Em um cenário como esse, o que se segue, e se demanda, é que o credor estatal ande alerta - tal como deve andar o credor privado - em logo cobrar seu "quantum", até usando dos benefícios e asseguramentos processuais que a lei lhe concede.

O que não se concebe, em bom e são direito, é que o patrimônio e nome de diretores, gerentes e controladores sejam arrostados sem a afluência de sua culpa ou dolo no ato gerencial que tenha conduzido à inadimplência tributária.

12. Nesse passo, o ilustre doutrinador Luciano Amaro, em recente obra Direito Tributário Brasileiro, 2ª edição, São Paulo : Saraiva, 1998, página 420, que recebeu o prêmio "Gilberto de Ulhôa Canto" (Melhor Livro do Ano) pela Academia Brasileira de Direito Tributário, assevera que:

"Assim sendo, a intenção ardilosa de lesar o Fisco, geralmente, leva a um maior rigor da lei contra o infrator. Em contrapartida, diante da inexistência de intenção dolosa, a escusabilidade do erro, a inevitabilidade da conduta infratora, a ausência de culpa, são fatores que podem levar à exclusão de penalidade. Na dúvida, prestigia-se a presunção de inocência (art. 112)".

13. Não bastasse a doutrina, a jurisprudência dominante tem entendido que a responsabilidade é subjetiva, devendo ser comprovada cabalmente a intencionalidade do agente. Os arestos abaixo demonstram tal afirmação:

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL CONTRA DECISÃO QUE DEU PROVIMENTO A RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE DE SÓCIO-GERENTE. LIMITES. ART. 135, III, DO CTN. PRECEDENTES.

1. Agravo Regimental interposto contra decisão que, com base na jurisprudência remansosa desta Casa, deu provimento ao recurso especial intentado pela parte ora agravada.

2. Cuida o presente caso de se buscar definição acerca da possibilidade de se cobrar integralmente de ex-sócio de uma empresa tributo por ela não recolhido, quando o mesmo já não exercia mais atos de administração da mesma, reclamando-se ofensa ao art. 135, do CTN.

3. Os bens do sócio de uma pessoa jurídica comercial não respondem, em caráter solidário, por dívidas fiscais assumidas pela sociedade.

4. A responsabilidade tributária imposta por sócio-gerente, administrador, diretor ou equivalente só se caracteriza quando há dissolução irregular da sociedade ou se comprova infração à lei praticada pelo dirigente.

5. Em qualquer espécie de sociedade comercial, é o patrimônio social que responde sempre e integralmente pelas dívidas sociais. Os diretores não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros solidária e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do estatuto ou lei (art. 158, I e II, da Lei nº 6.404/76).

6. De acordo com o nosso ordenamento jurídico-tributário, os sócios (diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica) são responsáveis, por substituição, pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes da prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou com infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do art. 135, III, do CTN.

7. O simples inadimplemento não caracteriza infração legal.

8. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infração de contrato social ou estatutos, não há falar-se em responsabilidade tributária do ex-sócio a esse título ou a título de infração legal. Inexistência de responsabilidade tributária do ex-sócio.

9. Precedentes desta Corte Superior.

10. Agravo regimental improvido.

(Agravo Regimental no Recurso Especial nº 247862/SP (200000122173), 1ª Turma do STJ, Rel. Min. José Delgado. j. 18.05.2000, DJU 19.06.2000).

Decisão:

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Exmos. Srs. Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Exmo. Sr. Ministro Relator.

Votaram de acordo com o Exmo. Sr. Ministro Relator os Exmos. Srs. Ministros Francisco Falcão e Milton Luiz Pereira.

Ausentes, justificadamente, o Exmo. Sr. Ministro Garcia Vieira, e ocasionalmente, o Exmo. Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros.

TRIBUTÁRIO - RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS - SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA - ART. 135, III, CTN

- EXCEÇÃO. - Como regra, é a sociedade por cotas de responsabilidade limitada que responde pelos seus débitos tributários, e não os seus sócios, mesmo que diretores ou gerentes. - Não se deve admitir que o simples não-pagamento do tributo devido pela sociedade configure a infração de lei capaz de ensejar a responsabilidade tributária do seu administrador, porque isso levaria a suprimir-se a regra, responsabilidade limitada, fazendo prevalecer, em quaisquer casos, a exceção, ou a responsabilidade pessoal e ilimitada do sócio-gerente (CTN, art. 135, III).

APELAÇÃO CÍVEL Nº 136.929/7 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE(S) - RICARDO LUIZ OLIVEIRA DE SOUZA E OUTRA - APELADO(A)(S) - FAZENDA PÚBLICA ESTADO MINAS GERAIS - RELATOR - EXMO. SR. DES. CARREIRA MACHADO

Tributário. Dívida ativa inscrita. Certidão negativa de débito. Pessoa física. Sócios. CTN, art. 135, III.

1. A pessoa jurídica, com personalidade própria, não se confunde com a pessoa de seus sócios. Constitui, pois, delírio fiscal, à troca de substituição tributária, atribuir-se a responsabilidade substitutiva (art. 135, caput, CTN) para sócios diretores ou gerentes antes de apurado o ato ilícito.

2. Recurso improvido.

(Resp 139.872/CE, rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJ 10.08.1998)

Tributário. Sócio Gerente e/ou Diretor de Pessoa Jurídica de Direito Privado. Responsabilidade Pessoa pelo Não-Pagamento de Tributo, art. 135, III, do CTN. Dolo. Comprovação. Imprescindível.

1. A responsabilidade do gerente ou diretor de pessoa jurídica de direito privado, pelo não-pagamento de tributo no prazo estipulado, decorre de atuação dolosa que deve ser cabalmente provada.

2. Recurso especial conhecido, improvido.

(Resp 174.532/PR, rel. Min. Francisco Peçanha Martins, D.J.U. 1-E de 21.8.2000, p. 156).

14. É de se ressaltar o r. despacho da lavra da eminente Desembargadora Federal Vera Lúcia Lima da Silva do TRF da 2ª Região, em agravo de instrumento nº 1999.02.01.060274-7/RJ, publicado no D.J.U. 2 de 15.02.2000, p. 390, que ora se transcreve:

"Parece-me que o CTN, art. 135, III, que prevê a responsabilidade dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas, tem como elementar o dolo, não bastando o simples não recolhimento do tributo. Não havendo a agravante juntado nenhuma documentação que dê lastro à convicção, mesmo que superficial, da existência de dolo do sócio gerente, não vejo como deferir, por meio de efeito suspensivo no agravo, a citação e penhora de seus bens.

É certo que a responsabilidade substitutiva do sócio requer infração à lei.

Todavia, em juízo deliberatório, entendo que o simples inadimplemento não acarreta responsabilização. O Supremo Tribunal Federal já entendeu que "a infração à lei diz com a economia societária; a admitir-se o contrário, os sócios seriam sempre responsáveis pelas dívidas da sociedade" (RTJ 85/946).

E o Superior Tribunal Federal, muito recentemente, decidiu:

"Tributário. Dívida Ativa Inscrita. Certidão Negativa de Débito. Pessoa Física. Sócios. CTN, art. 135, III.

1. A pessoa jurídica, com personalidade própria, não se confunde com a pessoa de seus sócios. Constitui, pois, delírio fiscal, à matroca de substituição tributária, atribuir-se a responsabilidade substitutiva (art. 135 - "caput" - CTN) para sócios diretores ou gerentes antes de apurado o ato ilícito.

2. Recurso improvido.

(STJ, Primeira Turma, Resp 139.872/CE, j. em 12.5.1998, Min. Milton Luiz Pereira, DJ 10.08.98).

Por essas razões, deixo de atribuir o efeito suspensivo ao agravo.

Solicitem-se informações ao MM. Juiz da causa, inclusive com relação ao cumprimento do disposto no CPC, art. 526. Após, ao MPF. PI. Rio de Janeiro, 16 de dezembro de 1999. Desembargadora Federal Vera Lúcia Lima da Silva."

15. Merece igual destaque o r. despacho da lavra do eminente Desembargador Federal Andrade Martins do TRF da 3ª Região, em agravo de instrumento nº 1999.03.00.016262-5/SP, publicado no D.J.U. 2 de 8.6.2000, p. 674/5, que ora se transcreve, em parte:

"(...)

Partilho do entendimento esposado pelo MM. Juízo a quo pois a simples inadimplência não é suficiente para a caracterização de infração à lei aludida no art. 135, caput, do CTN, cabendo à exequente o ônus de demonstrar a ocorrência das circunstâncias outras que configuram tal infração.

Tome-se por exemplo a hipótese do sócio-gerente que, dissipando efetivamente todo o patrimônio da empresa e não tendo quitado seus débitos fiscais, em princípio, comete infração à lei, podendo ser incluído no pólo passivo do processo de execução.

(...)

Assim, in casu, fica evidente a precipitação da exequente ao requerer a inclusão dos sócios, vez que não restou suficientemente demonstrado que os responsáveis pela executada agiram de má-fé dissipando o patrimônio da empresa, com o escopo de fraudar a execução ou qualquer outro motivo que justifique tal providência.

Por estes fundamentos, indefiro o chamado efeito suspensivo ativo pleiteado.

Intime-se, a agravada, nos termos do inc. III do art. 527 do CPC.

Comunique-se ao Juízo a quo.

São Paulo, 23 de maio de 2000.

Andrade Martins

Desembargador Federal Relator".

16. Claramente expostos os argumentos acima citados, que convergem para o entendimento de que o simples inadimplemento não preenche tipo descrito no art. 135, III do CTN, concluem que, de plano, o sócio _____________ de ser excluído da execução.

- DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR -

17. O Sr. _____________ sempre primou, em sua administração, pela quitação de todas as obrigações de sua empresa. Prova se faz, juntando o termo de parcelamento firmado de próprio punho (Doc. 02) no dia ___ de _____________ de ____, no qual lhe é concedido parcelamento da integralidade do débito.

18. Como condição imposta pelo Estado, para o deferimento do parcelamento, efetuou o recolhimento de parte do débito à vista, num total de R$ ______ (_____________ reais) (Doc. 03), e o restante foi divido em cinco (05) parcelas.

19. Porém, o Sr. _____________ em virtude da assunção de outras atividades, juntamente com o seu sócio _____________, alienaram a empresa aos Srs. _____________ e _____________.

20. A empresa seguiu seu curso normalmente, continuando em pleno funcionamento, estranhando-se, que, agora, não se consiga localizá-la.

21. A jurisprudência dominante tem entendido que quando o gerente abandona a sociedade, sem honrar-lhe o débito fiscal é responsável, não pelo simples atraso de pagamento. A ilicitude que o torna solidário é a dissolução irregular da sociedade.

22. Se a causa da responsabilização do gerente é a dissolução irregular da sociedade, o único responsável é o Sr. _____________, que, conforme contrato social de fls. ____, ainda, permanece a testa da empresa.

23. O próprio exequente em petição a fls. ___, cita arestos confirmando a tese do executado, bem como, no estuário de sua peça, no item "1", requer a citação do Sr. _____________, aduzindo: "...que responderá por todos os débitos já que no momento da dissolução exercia a gerência da empresa e a ele cabia efetuar o pagamento do tributo ou requerer auto-falência, respeitando o prazo legal (fl. __);".

24. Configurada a dissolução irregular da sociedade a responsabilidade é integral dos sócios da época, ou seja, respondem pela integralidade da dívida quem deu causa, que são os Srs. ____________ e ____________.

25. Tese que é confirmada pela jurisprudência dominante. Os arestos abaixo, comprovam o aludido:

TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE PESSOAL DO SÓCIO-GERENTE. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE.

A jurisprudência tem identificação como ato contrário à lei, caracterizador da responsabilidade pessoal do sócio-gerente, a dissolução irregular da sociedade, aquela em que, não obstante os débitos tributários, os respectivos bens são liquidados sem o processo próprio, a presunção aí é a de que os bens foram distraídos em benefício dos sócios ou dos credores privados, numa ou noutra hipótese com detrimento da Fazenda Pública. Recurso especial não conhecido.

(Recurso Especial nº 915022-9/SP, STJ, Rel. Min. Ari Pargendler, j. 18.09.95, un., DJU 16.10.95, p. 34.632).

EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. SÓCIO DA EMPRESA EXECUTADA. RESPONSABILIDADE. ART. 135, III, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL.

I - O sócio-gerente é responsável pelos débitos tributários da empresa, independentemente de constar o seu nome da certidão de dívida. A responsabilidade decorre da dissolução irregular, sem o pagamento dos tributos devidos.

II - Não se demonstrando, entretanto, a condição de sócio-gerente da embargante e nem que ela contribui para a dissolução, pois já havia se retirado da sociedade, nenhuma violação ocorreu ao dispositivo do Código Tributário.

(Recurso Especial nº 930034974-0/SP, STJ, Rel. Min. Hélio Mosimann, j. 14.11.96, un., DJU 09.12.96, p. 49.238).

26. Por todo o exposto, verifica-se que o executado ____________ não é responsável pelo débito tributário oriundo da pessoa jurídica ____________ Ltda, pois não obrou com excesso de poderes nem infringiu a lei ou o contrato social.

27. O único responsável pela integralidade do débito é o sócio ____________ que, ao que tudo indica, praticou ato contrário a lei, que por si só, justifica a responsabilidade.

DIANTE DO EXPOSTO, requer:

a) o recebimento e o processamento desta Exceção de Pré-Executividade, e ao final julgamento, reconhecendo-se a ilegitimidade passiva, determinando-se a exclusão da lide do executado ____________, por evidente falta de responsabilidade para com o débito ora exequendo;

b) a condenação do Estado aos ônus de sucumbência, aferindo-se os honorários advocatícios nos termos do disposto no art. 20, § 3º do CPC, sob pena de negativa de vigência deste dispositivo legal.

N. T.

P. E. Deferimento.

____________, ___ de ____________ de 20__.

Pp. ____________

OAB/


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