Contestação à ação de cobrança sob alegação de ilegitimidade ativa e passiva, impossibilidade jurídica do pedido e cessão de direitos.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO
DO .....
AUTOS Nº .....
....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com
sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP
....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). .....,
brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do
CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., por intermédio de seu advogado (a) e bastante
procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito
à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe
notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa
Excelência apresentar
CONTESTAÇÃO
à ação de cobrança intentada por ....., pelos motivos de fato e de direito a
seguir aduzidos.
PRELIMINARMENTE
1. Legitimação para o processo (CPC - art. 267, IV)
Conforme se observa dos autos, o Autor deixou de providenciar a juntada de seus
atos constitutivos, no caso, a ata da respectiva Assembléia Geral devidamente
publicada em periódico, o que acarreta na ausência de capacidade para praticar
os atos do processo.
Este lapso impossibilita, inclusive, constatar se o outorgante da procuração de
fls. .... detém, efetivamente, poderes para praticar tal ato.
Portanto, nos termos do artigo 284 do Código de Processo Civil, é de se
assinalar prazo para a apresentação dos atos constitutivos do Autor, sob pena de
extinção do processo sem julgamento do mérito (CPC - art. 267, IV).
2. Impossibilidade jurídica do pedido
Como sabido, o artigo 13, § 4º da Lei n.º 5.474/68 é taxativo ao prescrever:
"O portador que não tirar o protesto da duplicata, em forma regular e dentro do
prazo de 30 (trinta) dias, contado da data de seu vencimento, perderá o direito
de regresso contra os endossantes e respectivos avalistas."
A se observar a duplicata acostada aos autos, verificar-se que a mesma ostenta
data de vencimento para ..../..../.... Pautado no comando legal acima
transcrito, deveria ter o Autor providenciado o protesto do título,
impreterivelmente, até o dia ..../..../.... Não o fazendo, perdeu o direito de
regresso contra a Requerida, endossante da cambial.
Acerca do tema, RUBENS REQUIÃO já advertia que "No caso de protesto obrigatório,
para assegurar o direito de regresso, do portador contra os endossantes e
respectivos avalistas, o protesto deverá ser tirado dentro do prazo de trinta
dias, contados da data do vencimento da duplicata, sem o que aqueles,
coobrigados, estarão liberados. O portador perderá, se não o fizer, o direito de
regresso contra os endossantes e respectivos avalistas." (in, Curso de direito
comercial. São Paulo: Ed. Saraiva, 19ª ed., 1993, p. 453 - grifos nossos).
Diferente não é o entendimento de nossos Tribunais Superiores, pois o STJ em
decisão publicada na RT 701/178 já assentou: "...o estabelecimento bancário,
endossatário de boa-fé do título frio, é obrigado a protestá-lo por falta de
aceite, a fim de poder exercer a pretensão regressiva contra o
emitente-endossante, pois assim o exige o art. 13, § 4º, da Lei 5.464/68...".
Se, como visto, há previsão legal vedando expressamente a cobrança ora
intentada, caracterizada está a impossibilidade jurídica do pedido. A propósito
do tema, EGAS DIRCEU MONIZ ARAGÃO assevera:
"A possibilidade jurídica do pedido, portanto, não deve ser conceituada, como se
tem feito, com vistas à existência de uma previsão no ordenamento jurídico, que
torne o pedido viável em tese, mas, isto sim, com vistas à inexistência, no
ordenamento jurídico, de uma previsão que o torne inviável. Se a lei contiver
tal veto, será caso de impossibilidade jurídica do pedido; faltará uma das
condições da ação." (in, Comentários ao código de processo civil. Rio de
Janeiro: Forense, vol. II, 8ª ed., 1995, p. 394 - sem grifos no original)
Desta sorte, outro desfecho não merece a presente lide senão a extinção do
processo sem julgamento do mérito, nos termos do artigo 267, VI do Código de
Processo Civil.
3. Ilegitimidade passiva ad causam da Requerida
Como já asseverado, a falta de protesto gerou a perda do direito do Autor de
demandar contra a Requerida o pagamento da importância constante do título
cambial.
Se assim é, o endosso aposto no verso da duplicata (fls. ...., verso) operou
verdadeira cessão civil dos direitos e obrigações a ela inerentes.
A propósito, para ATHOS GUSMÃO CARNEIRO "Consiste a legitimação para a causa na
coincidência entre a pessoa do autor e a pessoa a quem, em tese, a lei atribui a
titularidade da pretensão deduzida em juízo, e a coincidência entre a pessoa do
réu e a pessoa contra quem, em tese, pode ser oposta tal pretensão." (in,
Intervenção de terceiros. São Paulo: Editora Saraiva, 2ª ed., 1983, p. 25,
grifos nossos).
Pautado na lição acima, não há coincidência entre a pessoa da Requerida e aquela
contra a qual pode ser oposta a pretensão deduzida na inicial, pois ocorrendo a
cessão civil dos direitos alusivos à duplica, como acima dito, todo o complexo
orgânico da relação jurídica restou transferido ao Autor. Este somente poderá
exercer eventuais direitos creditícios em face da empresa sacada na duplicata,
vale dizer, a ......, posto que ambos são efetivamente os únicos integrantes da
relação jurídica de direito material em exame na lide.
JOSÉ FREDERICO MARQUES não destoa deste entendimento ao pontuar que relaciona-se
"a legitimação passiva, àquele em face do qual a pretensão levada a Juízo deverá
produzir seus efeitos, se acolhida." (in, Manual de direito processual civil.
São Paulo: Ed. Saraiva, vol. I, 13ª ed., 1990, p. 177). E, o terceiro
Embargante, como já demonstrado, não está sujeito à pretensão dos Embargados.
Em razão do exposto, requer seja acolhida a preliminar levantada para julgar
extinto o processo, sem julgamento do mérito (CPC - art. 267, VI).
DO MÉRITO
Ultrapassadas as preliminares acima, o que se admite somente para argumentar,
passa a Requerida a deduzir suas razões de mérito, com vistas a demonstrar a
improcedência da ação.
1. Ônus da prova
Na tentativa de calçar a pretensão de cobrança, o Banco acostou aos autos
simples proposta (fls. ....). Entretanto, referido documento, por si só, é
insuficiente para autorizar qualquer decreto condenatório, pois se encontra
desacompanhado de:
a) contrato escrito que estipule o pagamento pela Requerida do valor pretendido,
b) prova do repasse deste numerário para a empresa, de modo a ensejar cobrança e
c) extrato de conta corrente da Requerida que aponte o crédito desta quantia em
seu favor.
Data venia, sem a juntada destes documentos os quais, ao lado da proposta de
fls. ..., efetivamente proporcionariam o êxito desejado à cobrança em exame,
melhor sorte não resta ao Autor. Máxime se considerar que, nos termos do artigo
401 do Código de Processo Civil, "A prova exclusivamente testemunhal só se
admite nos contratos cujo valor não exceda o décuplo do maior salário mínimo
vigente no país, ao tempo em que foram celebrados.".
Considerando que o valor cobrado é substancialmente maior do que o limite legal,
deveria ter o Autor acostado contrato escrito que atestasse o débito alegado.
E, com efeito, compete ao mesmo o ônus de provar os fatos constitutivos de seu
direito (CPC - art. 333, I). Não se desincumbindo da tarefa cumpre seja
decretada, s.m.j., a improcedência do pleito. Esta a orientação jurisprudencial,
verbis:
"APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA - DUPLICATA MERCANTIL - [...] ÔNUS
PROBATÓRIO DO FATO CONSTITUTIVO DO PRETENSO DIREITO DE RESPONSABILIDADE
PROCESSUAL DO AUTOR - AUSÊNCIA DE ELEMENTOS DE CONVICÇÃO CAPAZES DE EMBASAR
PROVIMENTO JURISDICIONAL FAVORÁVEL À PRETENSÃO DEDUZIDA EM INICIAL - ARTIGO 331,
INCISO I DO CPC - [...] APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
I - Incumbe ao autor o ônus probatório, na ação de cobrança, do fato
constitutivo de seu pretenso direito (art. 333, I), visto que quem quer fazer
valer um direito em juízo, deve provar os fatos que constituem seu fundamento,
por isso, é absolutamente indispensável que o credor comprove a existência do
crédito e de seu inadimplemento por parte do devedor, para que o pedido possa
ter sucesso, sem o que a pretensão não procede.
II - Meras alegações, destituídas de provas ou mínimas evidências, não podem
embasar um provimento jurisdicional favorável.
III - omissis" (Apel. Cív. n.º 118.133-1 - Ac. 9947 - Rel. Juiz conv. Abraham
Lincoln Calixto - 3ª CC - DJ 15.05.98 - grifos nossos).
Portanto, Excelência, cumpre repisar no fato de que o Autor não comprovou
satisfatoriamente o alegado crédito. Mera proposta de desconto, desacompanhada
de documentos que atestem a efetiva concretização do negócio e o recebimento do
numerário pela Requerida, através de extratos de conta corrente, ou outro meio,
não tem o condão de caracterizar o pretenso débito.
2. Cessão dos direitos relativos à duplicata
Não fosse isso, como destacado no item , o endosso operou verdadeira cessão
civil dos direitos e obrigações inerentes à duplicata, tendo em vista que o
Autor não providenciou o protesto da cambial no prazo fixado em lei.
Para WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO a cessão do contrato "compreende
indiscriminada transferência de todos os direitos e obrigações. Implica esta a
transferência de toda a relação jurídica, no seu complexo orgânico." (in, Curso
de direito civil: direito das obrigações. São Paulo: Ed. Saraiva, 1ª parte, 25ª
ed., 1991, p. 343).
Assim sendo, todo o complexo orgânico alusivo à esta relação jurídica restou
transferido da Requerida para o Banco autor, o qual em face da perda do direito
de regresso contra aquela, somente poderá deduzir sua pretensão de cobrança
contra a empresa sacada, como seja, a .........
Por fim, ainda que se entenda que o Banco repassou o numerário constante do
título para a Requerida, o que não se admite, tal procedimento deve ser
entendido como pagamento pela aludida cessão, diante da mencionada perda do
direito de regresso contra o endossante.
DOS PEDIDOS
Diante de todo o exposto, requer-se:
a) seja assinalado prazo para o Autor providenciar a regularização de sua
legitimação para o processo, sob pena de extinção do feito sem julgamento do
mérito;
b) sucessivamente, a extinção do mesmo desde logo, em decorrência da
impossibilidade jurídica do pedido e da ilegitimidade passiva ad causam da
Requerida;
c) provar o alegado através de todos os meios de prova em direito admitidos, em
especial o depoimento pessoal do representante legal do Autor;
d) a juntada posterior de documentos, nos termos do artigo 397 do CPC;
e) no mérito, a improcedência da pretensão deduzida na inicial, com a condenação
do Autor no pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]