Petição - Administrativo - Recurso interposto perante a Ordem dos Advogados do Brasil, em face de reprovação no exame da ordem

EXMO. SR. DR. PRESIDENTE DA COMISSÃO DE ESTÁGIO E EXAME DA ORDEM DA OAB, SECCIONAL DE .....

....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente, no prazo e com fundamento nos artigos "2.3.2" e "5.1." do Edital do Exame de Ordem ......, à presença de Vossa Senhoria propor:

RECURSO

em face de

resultado oficial divulgado pela Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional de ............., requerendo a V. Exa. que se digne recebê-lo para, no mérito, dar-lhe o devido provimento, com a finalidade de, nos termos das razões em anexo, rever a avaliação realizada, consignando a devida pontuação, possibilitando à Recorrente a aprovação na segunda fase e conseqüente habilitação para o exercício da nobre função de advogada.

EGRÉGIA COMISSÃO
COLENDOS REVISORES

DAS RAZÕES RECURSAIS

DOS FATOS

O presente recurso é relativo a segunda fase do exame de ordem de.........., na parte que corresponde à redação de ato profissional privativo de advogado, valendo 6 (seis) pontos, na área cível.

DO DIREITO

Diz a lei que "se aquele que se compromete a concluir um contrato não cumprir a obrigação, a outra parte, sendo isso possível e não excluído pelo título, poderá obter uma sentença que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado" (Código de Processo Civil, art. 639).

Cabe a adjudicação compulsória, que pode ser requerida ao juízo, por exemplo, nas vezes em que foram cumpridas as condições todas do compromisso de compra e venda (a quitação exaure o compromisso do comprador).

Pelas disposições do art. 639, pode-se executar o pré-contrato com a força da escritura definitiva, fazendo-o ocupar seu lugar, através de sentença, que fará as vezes da vontade negada. Em outras palavras, a sentença judicial determinará o registro do imóvel em nome do comprador.

Quando da instituição da adjudicação compulsória pelo Decreto-lei 58, de 10 de dezembro de 1937, o tema já não representava novidade.

A adjudicação compulsória decorre de um contrato de compromisso de venda e compra quitado, com a recusa injustificada do promitente vendedor em outorgar o domínio sobre o bem objeto da contratação. Esta recusa injustificada transfere-se ao espólio, quando o vendedor falece, cabendo ao representante do espólio responder pelo bem, cabendo, portanto a adjudicação compulsória como uma das possibilidades jurídicas de pleito judicial.

Houve acentuada evolução jurisprudencial e doutrinária, principalmente depois da instalação do novel Superior Tribunal de Justiça, dando dimensão maior a esse instituto, fazendo com que houvesse a admissão da adjudicação compulsória mesmo diante de imóveis não loteados, de bens móveis ou de semoventes e independentemente do registro em títulos e documentos.

Considerável foi o avanço desse instituto ao longo do tempo. A evolução doutrinária e jurisprudencial acabou dinamizando ainda mais o instituto da adjudicação compulsória, premiando, acima de tudo, a autoridade do contrato.

A ação de adjudicação compulsória decorre de uma obrigação juridicamente infungível e descumprida.

A rigor a adjudicação compulsória representa o nomen iuris da ação prevista no Decreto-lei 58, de 10/12/1937, art. 16, com a redação dada pela Lei 6.014, de 27/12/73. Compete ao promitente comprador que pagou o preço, mas teve a outorga de domínio recusada pelo promitente vendedor.

Frise-se que a recusa ocorre por qualquer motivo, inclusive omissão.

Na verdade, a ação do art. 639 do C.P.C. e a ação de adjudicação compulsória constituem a mesma ação. O que muda é o nomen iuris, o que, aliás, é irrelevante para o direito. O que importa é a presença dos elementos da ação (partes, pedido e objeto), afinal, o direito à obtenção do contrato definitivo pertence à órbita do direito material e, neste campo, deve ser investigado e avaliado. O remédio jurídico processual, que eventualmente o veiculo, à toda evidência não lhe altera a dimensão outorgada naquele âmbito, nem modifica sua natureza real ou obrigacional.

Contudo, no caso do direito do promitente comprador à adjudicação compulsória, as recentes decisões judiciais atinentes à matéria adotam a posição oriunda do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Isso porque a jurisprudência adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, consubstanciada na Súmula nº 239 ("O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis") é cristalina quanto a inexigibilidade de registro, abrindo espaço para o instrumento particular. A boa-fé e a segurança jurídica, in casu, estão sendo perfeitamente observados.

Ricardo Arcoverde Credie (Adjudicação compulsória, São Paulo, Ed. Malheiros) e Mário de Aguiar Moura (Promessa de Compra e Venda, Rio de Janeiro, Ed. Aide, p. 160) entendem que não há necessidade de registro para que o promissário se valha da ação de adjudicação compulsória. De fato, é a interpretação mais coerente com o espírito da própria Lei que busca a proteção do promissário comprador. Pensar diferente seria impor uma injustificada sanção em detrimento da obrigação do promitente vendedor outorgar a escritura.

Ora, tal obrigação do promitente vendedor decorre do próprio contrato, tenha ele sido ou não sido registrado. É uma obrigação de fazer que, inadimplida, pode perfeitamente ser substituída por decisão judicial nos termos dos artigos 461, 639 e 641 do Código de Processo Civil (execução de obrigação de fazer - pelo rito ordinário ou sumário) ou, facultativamente, pelo disposto nos artigos 16 e 22 do decreto-lei 58/37 (adjudicação compulsória, pelo rito sumário).

O registro seria, apenas, mais uma garantia ao promissário comprador, que teria assegurada a propriedade contra futura alienação do promitente vendedor para terceiros em face do direito real oponível erga omnes.

O compromisso não registrado em Cartório, embora não tenha eficácia erga omnes, é plenamente válido em face do promitente vendedor. Assim, o compromissário comprador tem um direito pessoal contra o vendedor, posto que este se obrigou a lhe vender o imóvel. Na questão, o dever pessoal do vendedor transfere-se para seu espólio, na pessoa de seu representante. A questão prática não se refere a venda ou embaraço dos imóveis objeto de compromisso de compra e venda, de sorte que a questão é puramente de direito pessoal, o que reafirma a possibilidade jurídica da adjudicação compulsória.

A grande discussão se dá na hipótese do compromisso de compra e venda não ter sido devidamente registrado. Terá o compromissário comprador direito à adjudicação compulsória?

Supondo que o compromitente vendedor continue sendo o proprietário do imóvel prometido à venda (o registro continua em seu nome), caso se recuse a outorgar a escritura definitiva ao compromissário comprador, que não registrou o contrato, mas que já pagou todo o preço, haverá possibilidade da ação de adjudicação compulsória?

A tendência atual dos Tribunais é no sentido de conceder a esse compromissário o direito à adjudicação compulsória. Mas essa posição não é unânime (assim como a maioria das questões jurídicas no país). Entretanto, a posição majoritária é de que é possível haver adjudicação compulsória, mesmo nos casos onde não há registro.

Convém salientar que tal tem sido o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria, e, como se sabe, sob a égide da novel Constituição, o STJ é o órgão que decide em última instância as questões referentes à interpretação da lei federal. Eis o teor de ementas de alguns arestos da referida Corte sobre o tema:

"A promessa de venda gera pretensões de direito pessoal, não dependendo, para a sua eficácia e validade, de ser formalizada em instrumento público. A obligatio faciendi, assumida pelo promitente-vendedor, pode dar ensejo à adjudicação compulsória. O registro imobiliário somente é necessário para a produção de efeitos relativamente a terceiros." (Recurso Especial nº 9.945-SP, 4ª Turma, rel. Min. Athos Carneiro, in LEX 31/235).

"A circunstância do compromisso de compra e venda ter sido celebrado através de instrumento particular não registrado não inviabiliza, por si só, a adjudicação compulsória, apresentado-se hábil a sentença a produzir os efeitos da declaração de vontade." (Rec. Esp. nº 643-RS, 4ª turma, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, in LEX 29/ 156).

Como é possível abstrair da copiosa jurisprudência a seguir, isto não tem sido unânime, havendo hoje decisões que comportam esse fato, mesmo sem o registro em quase a totalidade dos tribunais do país, vejamos:

"A falta de registro prévio do compromisso de compra e venda no álbum imobiliário não inviabiliza a ação de ajudicação compulsória, por ser esta de caráter pessoal, restrita aos contratantes. Não se pode confundir o direito pessoal à transferência do domínio, com direito real decorrente do registro no álbum imobiliário, sendo oponível erga omnes, quanto a alienação ou oneração posterior do bem, nos termos da lei vigente. (TA-RS - Ac. unân. da 7ª Câm. Cív., de 26-3-97 - Ap.196.236.160 " (grifos nossos)

Tribunal de Justiça de São Paulo

"Adjudicação Compulsória - Necessidade de registro do compromisso de compra e venda - Inadmissibilidade - Eficácia e validade não condicionadas a formalidade do instrumento público - Obligatio faciendi assumida pelo promitente-vendedor que possui o condão de dar ensejo a adjudicação - Inaplicabilidade da Súmula 167 do Supremo Tribunal Federal - Extinção do processo afastada - Recurso provido. A promessa de venda gera pretensões de direito pessoal, não dependendo, para sua eficácia e validade, de ser formalizada em instrumento público. A obligatio faciendi, assumida pelo promitente vendedor, pode dar ensejo à adjudicação compulsória. O registro imobiliário somente é necessário para produção de efeitos relativamente a terceiros". (Apelação Cível n. 000.747-4 - São Paulo - 8ª Câmara de Férias de Direito Privado - Relator: Cesar Lacerda - 31.01.96 - V. U.) (grifos nossos)

- Promessa de compra e venda de imóvel, mesmo celebrada por instrumento particular e não registrada autoriza sentença de condenação do devedor a outorgar a escritura definitiva. Tal sentença produz todos os efeitos da declaração de vontade omitida. Aplicação dos Arts. 639 e 641 do CPC". (Ap. 190.052.274, 19.6.90, 1ª CC TARS, Rel. Juiz JOSÉ MARIA ROSA TESHEINER, in JTARS 75-213.) (grifos nossos)

- Não há necessidade de inscrição de compromisso de compra e venda no Registro de Imóveis para gerar efeitos entre as partes e, portanto, para o comprador invocar a tutela da adjudicação compulsória. Perfeito o ajuste em seu aspecto formal, a adjudicação é o suprimento judicial de manifestação de vontade dos vendedores. Execução direta, de cunho pessoal, entre os signatários da obrigação originária, independentemente de qualquer formalidade. (Ap. 422.014-6, 25.4.90, 2ª C lº TACSP, Rel. Juiz SENA REBOUÇAS, in RT 659-108.) (grifos nossos)

- Ausente o requisito da inscrição do compromisso de compra e venda no Registro de Imóveis para a propositura da ação de adjudicação compulsória não fica o juiz impedido de condenar o promitente vendedor a outorgar escritura definitiva sem eficácia de adjudicação compulsória. (Ap. 107.298-2, 18.6.86, 16ª CC TJSP, Rel. Des. MARIZ DE OLIVEIRA, in RT 610-100.) (grifos nossos)

- A circunstância do compromisso de compra e venda ter sido celebrado através de instrumento particular não registrado não inviabiliza, por si só, a adjudicação compulsória, apresentando-se hábil a sentença a produzir os efeitos da declaração de vontade omitida. (Resp. 5.643, 7.5.91, 4ª T STJ, Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO, in JNTJ-TRF 29-156.) (grifos nossos)

"Para executar coativamente em forma específica uma promessa irretratável de venda, não é preciso registrá-la.
A ação de adjudicação compulsória independe de registro." (Apelação Civ. nº 48.689 do RTJ SP, in RT 495/195).

Relator: Juiz Araken Mariz
"PROCESSUAL CIVIL E CIVIL - ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA - PROMESSA DE COMPRA E VENDA
EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL. ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA. PROMESSA DE COMPRA E VENDA POR INSTRUMENTO PARTICULAR NÃO REGISTRADO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. LIBERDADE DE FORMA.
QUITAÇÃO DO PREÇO AVENÇADO. DIREITO À ADJUDICAÇÃO.
- O contrato particular de promessa de compra e venda origina essencialmente uma obrigação de fazer - a de contrair o contrato definitivo, aplicando-se à sua formação a regra geral de liberdade de forma prevista no art. 129 do Código Civil.
- Tratando-se de contrato preliminar sem cláusula de arrependimento, cujo preço já tenha sido devidamente quitado, ainda que não registrado, tem o promitente comprador o direito à adjudicação compulsória, nos termos do artigo 16, do Decreto-Lei nº 58/37, c/c os artigos 640 e 641, do Código de Processo Civil. O registro imobiliário apenas lhe atribui direito real oponível a terceiros".

O compromisso de compra e venda é um contrato pelo qual as partes comprometem a efetuar um contrato de venda, por isso também e chamado de pré-contrato, em que o comissário comprador se compromete a comprar um determinado bem, e a outra parte, na prática, surge quando as partes não querem ou não podem celebrar desde logo, por escritura pública, o contrato definitivo.

De regra, o Compromisso de Compra e Venda de Imóveis e irretratável. Assim, na hipótese do compromitente vendedor recusar-se a outorgar a escritura definitiva, após o compromissário comprador ter ultimado o pagamento integral do preço, e estando quite com os impostos e taxas, este poderá propor, para cumprimento da obrigação, ação de adjudicação compulsória, cuja sentença será registrada e terá os mesmos efeitos da escritura definitiva (art. 15 e 16 do Decreto -lei nº 58/57; art.639 do CPC).

O cabimento da ação de embargos de terceiro ou adjudicação compulsória não é pacífico, esta questão do registro divide a doutrina e a jurisprudência, de modo que o mais justo seria acatar as duas ações como corretas para a questão prática (peça processual). O princípio jura novit cúria não se exige precisão, nem de articulação legal do pedido, nem de denominação da ação, para que o Juiz possa apreciá-lo, quanto mais quando há tanta controvérsia a respeito do assunto. Há de se citar também o princípio da fungibilidade das ações, recentemente reafirmado pela lei 10.444/2002 (§ 7º, art 273 do CPC).

A questão não informa se houve posse, razão pela qual não é possível inovar ou criar hipóteses em cima do dito expressamente na questão. Se a questão omite-se sobre a posse ou não do imóvel pelo comprador, não há que se falar em reintegração ou manutenção de posso por meio de embargos de terceiro, como manter ou reintegrar posse que não existe? Diante desta lacuna, ganha corpo a ação de adjudicação compulsória como meio idôneo para resguardar os direitos oriundos do compromisso de compra e venda quitado.

A função do operador do direito, em especial os advogados, é buscar a melhor solução jurídica para seu cliente, sem se prender às amarras do formalismo exacerbado, duramente combatido por toda a tendência processual (visão instrumentalista de processo) e jurisprudência dos mais ventilados tribunais do país. De modo que resta imperioso que seja aceita como resposta ao quesito da prova prática a ação de adjudicação compulsória. Se há caminho aberto pela jurisprudência, posição doutrinária assentada e até entendimentos dos tribunais superiores em sentido de acatar da adjudicação compulsória fica caracterizada a existência da resposta formulada pela Recorrente como correta, devendo a peça ser reavaliada.

No item "2.3.2" do Edital do Exame de ordem está consignado "na avaliação da prova prático-profissional serão levados em conta o raciocínio jurídico, a fundamentação e sua consistência, a capacidade de interpretação e exposição, a correção gramatical e a técnica profissional demonstrada". Deste modo, urge que seja reavaliada a questão, de modo a observar todas as possibilidades de resposta, inclusive do ponto de vista do mais vantajoso jurídica e concretamente para o cliente. Se há mais de uma forma de satisfazer interesses do cliente, hão de ser consideradas corretas as duas ou mais formas.

Para reforçar as razões do recurso, junto decisão muito recente do Tribunal de Justiça de Sergipe (acórdão 350/2004) com relação à questão, exprimindo que é comum ser acatado a adjudicação compulsória (resenha em anexo) mesmo sem o registro.

DOS PEDIDOS

Diante do exposto, aguarda que seja recebido e provido o presente recurso, para o fim de rever a questão prática, admitindo como correta a resposta da Recorrente haja vista a segunda interpretação possível.

Assim decidindo, estará V. Exa., por meio dos Eméritos Revisores, aplicando o princípio norteador da existência do Exame de Ordem, que é possibilitar aos bacharéis que demonstrem conhecimento jurídico básico, o ingresso nos quadros dessa Casa.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]