Impetração de mandado de segurança para impugnação de edital irregular de licitação.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO
DO .....
....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com
sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP
....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). .....,
brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do
CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., por intermédio de seu advogado (a) e bastante
procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito
à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe
notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa
Excelência impetrar
MANDADO DE SEGURANÇA
em face de
ato do Dr. Presidente da Comissão de Licitação .../... da Empresa Municipal de
............, inscrita no CNPJ sob o nº ........., sediada na Rua ........,
nº........º andar, nesta cidade, pelos motivos de fato e de direito a seguir
aduzidos.
DOS FATOS
Conforme publicação no diário oficial de ..... de ....... de ......., a
Impetrada remarcou para o dia .... de ...... de ...... a realização da
Concorrência Pública nº.../....
Ocorre que tal data, por ser um dia de sábado, contrária ao artigo 110 da lei
8666/93, foi remarcada para o dia ..... de ...... de .......
Inobstante tais datas, os fatos que realmente interessam a este mandamus foi a
impugnação que foi proposta pela Impetrante, licitante potencial e
desconsiderada pelo Impetrado, conforme documentos acostados aos autos.
Está inserido no edital em seu item ... e .... in verbis que:
"A metragem das áreas encontra-se delimitada nas respectivas plantas de
situação, podendo sofrer alterações, a critério da ......, em razão da
construção dos helipontos, sempre no interesse da comunidade e segurança dos
usuários."
"As áreas referidas em ..... poderão ser substituídas por outras, igualmente de
domínio público do município, bem como, ter a metragem modificada, em
atendimento às exigências das autoridades competentes e interesse da população,
conforme previsto no Decreto nº. 7582/97."(grifo nosso)
Ora, é de conhecimento corrente na área administrativa pública e no mundo
jurídico, que o edital de licitação deve definir o objeto, ou seja, para os fins
da lei 8666/93 isto significa indicar o bem ou a utilidade do objeto de uma
determinada licitação, de forma a permitir imediata apreensão do âmbito da
licitação, e só então a partir das informações existentes na descrição do objeto
é que o interessado formulará sua proposta.
Ocorre porém, que da forma em que o objeto está exposto, fica impossível ao
licitante potencial formular uma proposta e mantê-la se o edital prevê em seu
bojo (item ...), que as áreas poderão ser substituídas por outras e/ou sofrer
alterações e/ou ter a metragem modificada.
Ora excelência, evidentemente que o preço formulado para uma área será
completamente diferente do preço que deverá ser formulado para qualquer outra
área escolhida pela administração. O preço formulado levará em conta
características únicas e individuais de cada área, ou seja, topografia, tipo de
solo, distância, fluxo de público, perfil comercial da região, etc. Enfim, são
elementos exclusivos de cada área, logo, a possibilidade de mudança previsto no
edital (item ....) é ilegal por ser frontalmente contrário ao disposto na lei
8666/93 e até mesmo a Súmula 473 do STF.
Da forma que o objeto desta licitação está sendo tratado, está dificultando a
compreensão dos licitantes potenciais. A descrição do objeto deveria permitir
imediata apreensão do âmbito da licitação, porém, a possibilidade deste objeto
ser alterado inadvertidamente, provoca apreensão e insegurança dos eventuais
interessados. Ora, como deve-se comportar a Impetrante diante da possibilidade
de formular uma proposta para uma licitação com prazo de 20 anos, renováveis,
quando no bojo da descrição do objeto está inserido "que as áreas poderão ser
substituídas por outras"? Vale observar, que na conformidade da interpretação
mais atual sobre o objeto da licitação, é sabido que este não pode deixar margem
a dúvida nem admite complementação a posteriori.
De que adianta a Impetrada descrever as áreas no item ....., se logo a seguir a
autoridade, torna facultativo a entrega das mesmas ao vencedor? Se alguma dúvida
tem a Impetrada quanto a possibilidade de se levar adiante tal licitação,
deveria a mesma ter feito um estudo de viabilidade técnica, para só então
determinar quais as áreas que poderiam ser efetivamente licitadas, e não
licitá-las e após proceder a verificação, alegando suposta conveniência,
oportunidade e interesse público, ou seja, licitando objeto com caracterização
imperfeita.
DO DIREITO
A propósito, vale citar o saudoso mestre Hely Lopes Meirelles, administrativista,
ex-professor e magistrado em São Paulo, comentando sobre o assunto, in Direito
Administrativo Brasileiro, 17ª ed; Editora Malheiros, pg. 251, in verbis:
"...a finalidade precípua da licitação será sempre a obtenção de seu objeto nas
melhores condições para a administração, e, para tanto, esse objeto deverá ser
convenientemente definido no edital ou no convite, a fim de que os licitantes
possam atender fielmente ao desejo do Poder Público. Licitação sem
caracterização de seu objeto é nula, porque dificulta a apresentação das
propostas e compromete a lisura do julgamento e a execução do contrato
subsequente." (grifo nosso)
Por sua vez, J.C. Mariense Escobar - in Licitação teoria e Prática, Ed. Livraria
do advogado, pg. 26, apud Celso Antônio Bandeira de Mello, in Revista dos
Tribunais, 1985, Licitação, in verbis:
"ou os interessados não saberão exatamente o que propor ou as propostas não
serão formuladas com o mínimo de objetividade capaz de garantir tratamento
isonômico aos concorrentes"
Ainda sobre o assunto J. C. Mariense Escobar, assim se pronuncia in verbis, in
Licitação:
"A indicação confusa ou imprecisa do objeto aumenta o teor de subjetivismo do
julgamento e, por isso mesmo, vicia o edital de modo a provocar sua invalidação"
pg. 26 (grifo nosso)
"Na verdade, sem uma caracterização do objeto da licitação, torna-se inviável a
formulação de propostas sérias, formais e concretas, e o edital, omisso ou
imperfeito nessa parte será imprestável, porque juridicamente viciado"
O objeto da forma que está inserido, resvala ainda na finalidade da licitação.
Como é de conhecimento, a finalidade da licitação é dupla. Visa a obtenção do
contrato mais vantajoso e ao mesmo tempo resguardo dos direitos de possíveis
licitantes potenciais. É preocupação que vem desde a Idade Média e leva os
Estados modernos a aprimorarem cada vez mais o procedimento licitatório.
Ora, enquanto a doutrina e a legislação de todo o mundo marcha na direção da
certeza e precisão do objeto, para que se tenha o resguardo dos motivos acima
expostos, este edital, este Impetrado, está na contramão, está a margem da
legislação ao afirmar no edital "que as áreas poderão ser substituídas por
outras e/ou ter a metragem modificada e/ou sofrer alterações". Como a Impetrante
poderá ver resguardado seu direito como possível contratante, se no próprio
edital há a previsão de mudança do objeto. Quais serão as dimensões destas
mudanças?
Como é de amplo conhecimento, a Lei que estabelece normas gerais sobre
licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive
de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios além, evidentemente das
empresas públicas, é a Lei 8666/93 e suas alterações.
Na Lei, existe a Seção IV dedicada aos procedimentos da execução da própria
norma. Neste dispositivo legal, está inserido no artigo 40, in verbis:
"O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome ... e
indicará obrigatoriamente, o seguinte:
I - objeto da licitação, em descrição sucinta e clara;
É evidente que pela leitura do edital conclui-se que o motivo da licitação, é a
escolha da melhor proposta para a CONCESSÃO DE USO DE ÁREAS DO DOMÍNIO DO
MUNICÍPIO COM IMPOSIÇÃO DE ENCARGOS para a concessionária de CONSTRUÇÃO DE
HELIPONTOS. Porém, a leitura dos itens subsequentes (.... e ...) não nos deixa
certeza alguma se a concessão será sobre a totalidade das áreas descritas no
edital, em parte delas ou em outras, afinal está inserido que "As áreas
referidas em .... poderão ser substituídas por outras, igualmente de domínio
público do município, bem como, ter a metragem modificada, em atendimento às
exigências das autoridades competentes e interesse da população, conforme
previsto no Decreto nº. 7582/97." (grifo nosso).
Logo, conclui-se, sem medo de incidir em erro, que falta ao objeto do edital a
citada clareza, isto porque, não poderá o objeto deixar margem a qualquer dúvida
nem admitir complementação a posteriori.
Da forma como o objeto está inserido, a Impetrante não poderá fazer uma proposta
corretamente, pois falta ao este objeto a certeza e clareza que se faz
necessária para qualquer negócio. Comercialmente não se pode fazer uma proposta
de pagamento mensal, a título de percentual de outorga, no valor correspondente
a cada área (item .....), se qualquer destas áreas podem ser suprimidas ou
alteradas.
Esta proposta comercial é feita levando-se em consideração vários padrões que
são particulares de cada área. Repita-se: o fluxo de público (clientes) de uma
área descrita no edital não será o mesmo de uma outra; da mesma forma, não será
a mesma, a topografia, tipo de solo para construção, distância etc.
A Constituição Federal preceitua como princípio básico para a Administração
Pública, no seu art. 37, caput, in verbis:
"A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá
aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também,
ao seguinte: ..." (grifei).
A positivação dos direitos individuais constitui elemento fundamental para a sua
obrigatoriedade e imperatividade. Essa consagração jurídico-positiva dos
direitos do homem é uma garantia de que se reconhece, na Carta Magna, uma
relação jurídica entre governo (sujeito ativo) e o Estado e suas autoridades
(sujeitos passivos). Esses direitos são os instrumentos, procedimentos e
instituições destinados a assegurar o respeito, a efetividade do gozo e a
exigibilidade dos direitos individuais.
Cretella Júnior visualiza a liminar no mandado de segurança de uma forma
interessante. Observa ele: "Se o mandado de segurança é o remédio heróico que se
contrapõe à auto-executoriedade, para cortar-lhes os efeitos, a medida liminar é
o pronto socorro que prepara o terreno para a segunda intervenção, enérgica
(como é evidente), porém, mais cuidadosa do que a primeira". (Comentários às
leis do mandado de segurança, cit., pág. 188)
Para a concessão da liminar devem concorrer dois requisitos legais, ou seja, a
relevância dos motivos em que se assenta o pedido da inicial - fumu bonis juris
- aqui consubstanciado nas disposições legais supra citadas, e a possibilidade
da ocorrência de lesão irreparável ao direito do impetrante (periculum in mora).
O periculum in mora, está consubstanciado por sua vez na tentativa do Impetrante
em participar do certame, porém está sendo cerceado diante da imutabilidade dos
itens anteriormente impugnados e agora questionados judicialmente. Assim,
considerando que, da forma em que está disposto o objeto não é possível ao
Impetrante ter a certeza de que este objeto será entregue para a concessão, ou
se entregue, será o mesmo oferecido no edital; considerando que é direito da
Impetrante participar da licitação respeitado o princípio da legalidade;
considerando que já está marcado pela Impetrada o dia ... de ................
para o início da licitação, logo não mais restando qualquer tempo hábil para
outras medidas e finalmente considerando que a impugnação oferecida pela
Impetrante não foi acatada, fica evidente, data venia, o periculum in mora, pois
se a liminar não for deferida, e a licitação nº. 03/97 for iniciada, tornar-se-á
ineficaz a medida, pois a Impetrante não poderá participar do certame nas atuais
condições, por não haver viabilidade técnica de se preparar uma proposta, não
restando outra alternativa que não seja a suspensão do certame até que seja
feito melhor juízo sobre o objeto, conforme a lei 8666/93, artigo 40 e ao
princípio da legalidade, artigo 37 da Constituição Federal.
DOS PEDIDOS
Ex positis, após apreciação de V.Ex.ª., exímio julgador, é que requer que ponha
um basta nesta situação abusiva, criada contra legis, pelo Dr. Presidente da
Comissão de Licitação .../... da Empresa Municipal de Urbanização e Saneamento,
que vem mantendo ilegalmente os itens .... e ..... da licitação, mesmo estes
sendo contrários a lei, determinando meritoriamente a anulação definitiva da
licitação nº .../...
Requer outrossim, com fulcro no art. 7. Inciso II, da Lei 1533 de 1951, a
concessão da MEDIDA LIMINAR, como resguardo do meridiano direito de ser suspenso
o certame licitatório (concorrência nº.../...) até o julgamento do mérito, haja
vista, a relevância do pedido e a possibilidade de dano irreparável conforme
linhas acima traçadas. Em tempo, se V.Ex.ª., entender correto conceder a Medida
Liminar, requer na conformidade do art. 4º da Lei 1533/51 seja notificada
imediatamente a autoridade coatora via telegrama ou radiograma ou fax e oficiado
a douta Comissão Permanente de Licitação.
Ainda requer, intimação da autoridade coatora para que, querendo ofereça
informações bem assim o douto representante do Parquet Estadual, na forma da
legislação em vigor, prosseguindo-se como de direito.
Dá-se à causa o valor de R$ ......
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]