Petição - Administrativo - Informações em mandado de segurança, sob alegação de ilegitimidade passiva

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA .... VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE .... ESTADO DO ....

AUTOS Nº .....

O Estado do ...., pessoa jurídica de direito público interno, dando atendimento aos termos do Ofício nº ..../...., expedido nos autos de Mandado de Segurança sob nº ..../..., impetrado por ...., vem à presença de Vossa Excelência, prestar informações e oferecer razões em defesa de seus interesses.

PRELIMINARMENTE

DA AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE AUTORIDADE COATORA - DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DO .... NO PRESENTE MANDAMUS

A .... (....), insurge-se contra sanção administrativa que lhe foi aplicada em virtude de atraso na entrega de mercadorias, objeto das licitações modalidade Cartas Convites nºs ..../...., ..../...., ..../.... e ..../....

Porém, impetrou o presente mandamus contra o Estado do ...., pessoa jurídica de direito público interno, e não contra a autoridade que lhe aplicou a sanção administrativa contra a qual se insurge.

Conforme leciona Hely Lopes Meirelles, a parte legítima para figurar no pólo passivo da relação processual, na qualidade de Impetrado, é:

"(...) é a autoridade coatora, e NÃO A PESSOA JURÍDICA OU ÓRGÃO A QUE PERTENCE e ao qual o seu ato é imputado em razão do ofício. Equivocadamente alguns autores e julgados têm considerado a pessoa jurídica, a que pertence o coator, como a impetrada no mandado e parte na ação. A entidade pode ingressar no processo, a seu pedido, ao lado do coator, MAS NÃO O SUBSTITUI NEM O EXCLUI DA LIDE." (in Mandado de Segurança, Ação Popular e Ação Civil Pública, Malheiros Editores, 20º ed., 1998, pág. 53).(g.n.)

"Autoridade coatora é aquela que, ao executar o ato, materializa-o." (RTFR 152/271). No mesmo sentido: TFR - Pleno, MS 105.867-DF, Rel. Min. Geraldo Sobral, j. 23.04.91, v.u., DJU 8.04.91, p. 3.869, 2ª col. em.).

Isto porque o mandado de segurança tem por objeto o ataque ao ato da autoridade que eventualmente tenha, por ilegalidade, violado o direito líquido e certo da Impetrante, não podendo ser impetrado contra a entidade de direito público à qual a autoridade pertence.

Assim, a autoridade coatora, no caso em tela, é o Sr. ...., Diretor do Departamento .... - ...., responsável pelo despacho que manteve a penalidade aplicada (doc. .... - fls. ....), que sequer foi notificado.

Ocorrendo equívoco desta natureza, a jurisprudência pátria é unânime ao prever que deve ocorrer a extinção do mandamus, senão vejamos:

"É caso de extinção do processo se o impetrante, ao invés de indicar a autoridade coatora, move a ação contra a pessoa jurídica de direito público em nome da qual agiu." (RJTJESP 111/182).

"O impetrante deve eleger corretamente a autoridade dita coatora. No rito sumaríssimo do mandado de segurança, não cabe ao juiz, substituindo-se ao interessado, investigar quem deve ocupar o pólo passivo da relação processual." (Bol. TFR - 3ª Região 9/67).

"Se a impetração for mal endereçada, vale dizer, se apontar como autoridade coatora quem não tem a responsabilidade funcional de defender o ato impugnado, o processo deve ser extinto sem julgamento do mérito." (STJ - 2ª Turma RMS 4.987-6-SP, Rel. Min. Ari Pargendler, j. em 21.08.95, negaram provimento, v.u., DJU 09.10.95, P. 33.536 1ª col., em). No mesmo sentido: RTJ 123/475, 145/186, STF-RT 691/227; RSTJ 4/1.283.

Diante do exposto, o Estado do .... requer a extinção do feito, sem o julgamento do mérito, nos termos do art. 267, VI, do Código de Processo Civil, por não ter sido a impetração dirigida contra a pessoa que praticou o ato ora impugnado.

DO MÉRITO

Afastada a preliminar acima argüida, hipótese que se levanta apenas para argumentar, uma vez que tanto a doutrina como a jurisprudência pátria são unânimes em reconhecer que, nestes casos, a extinção do processo é medida que se impõe, no mérito a pretensão da Impetrante não encontra melhor sorte, conforme se verá abaixo.

A Constituição Federal em vigor, ao alencar os "Direitos e Deveres Individuais e Coletivos", no artigo 5º, inciso LXIX, define a hipótese de concessão do mandado de segurança:

"Conceder-se-á mandato de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por 'habeas corpus' ou 'habeas data', quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público."

A letra constitucional estabelece os parâmetros de adequação do mandado de segurança: visa a proteção de direito líquido e certo contra a ilegalidade praticada por autoridade.

Cabe, aqui, a lição de Hely Lopes Meirelles, para quem:

"Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por Mandado de Segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante." (in Mandado de Segurança e Ação Popular, 20ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 1998, p. 34).

No caso em análise, se revela a absoluta inexistência de direito líquido e certo da Impetrante, senão vejamos.

A Impetrante foi vencedora das licitações modalidade Cartas Convite nºs ..../...., ..../...., ..../.... e ..../...., todas realizadas pelo Departamento .... - ....

Os respectivos editais (juntados aos autos pela Impetrada) previam expressamente no item ...., o prazo de fornecimento dos materiais objeto da licitação, que seria de "até .... (....) dias após a emissão da ordem de compra". Previram, ainda, no item 11, as penalidades que seriam aplicadas ao licitante adjudicado, nos seguintes termos:

"11. Penalidades:
11.1. Se o licitante adjudicado, recusar a cumprir os termos definidos nesta licitação da qual foi vencedor atrasar a encomenda dentro dos prazos da Ordem de Compra ou ainda deixar de entregar os materiais cotados por qualquer motivo ou o fizer fora das especificações e condições pré-determinadas, ser-lhe-ão aplicadas as penalidades seguintes, facultada defesa prévia do interessado, independente de outras previstas em lei;
11.1.1. Advertência;
11.1.2. No caso de inadimplemento total ou parcial do contrato em qualquer de suas cláusulas por ação ou omissão da Contratada, Multa de Mora de ....% (....) ao dia sobre o valor do contrato;
11.1.3. Multa Compensatória de ....% (....) sobre o valor do contrato, de acordo com o artigo 87, inciso II da Lei nº 8.666/93, com as alterações posteriores;
11.1.4. Após o .... dia do inadimplemento total ou parcial do contrato, independente da aplicação das multas previstas nos itens acima, 11.1.2 e 11.1.3 será rescindido o contrato com o fornecedor adjudicado, independentemente de notificação;
11.1.5. Os valores respectivos correspondentes a aplicação dos itens 11.1.2 e 11.1.3, que serão cumulativos, serão retidos do crédito decorrente do contrato objeto desta licitação, garantindo-se o direito a recurso na forma do artigo 109 da Lei Federal nº 8.666/93, com as alterações posteriores;
11.1.6. Suspensão do direito de licitar, junto ao ...., pelo prazo que o Diretor do órgão determinar, segundo a natureza da falta e o prejuízo causado à Administração Pública, de acordo com o inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/93, com as alterações posteriores;
11.1.7. Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública de acordo com o inciso IV e Parágrafo 3º do art. 87 da Lei nº 8.666/93, com as alterações posteriores;
11.1.8. As sanções previstas nos dois últimos itens acima mencionados, admitem a defesa prévia do interessado no respectivo Processo, no prazo de .... (....) dias úteis, com exceção da pena de declaração de inidoneidade, hipótese em que é facultada a defesa no prazo de .... (....) dias da abertura de vista."

Por sua vez, a Lei nº 8.666/93, (Licitações e Contratos Administrativos), alterada pela Lei nº 8.883/94, prevê que:

"Art. 87 - Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I - Advertência;
II - Multa na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III - Suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos."

Assim, mesmo ciente das penalidades que poderiam lhe ser aplicadas, a empresa deixou de entregar as mercadorias objeto das Cartas Convite nºs ..../...., ..../...., ..../.... e ..../...., no prazo devido, atrasando em mais de .... (....) dias, como ela própria confessa na exordial, ao afirmar que "pelas Cartas Convite" nºs ..../...., ..../...., ..../.... e ..../...., houve um atraso na entrega, nunca superior a .... (....) dias, empenhos estes não superiores a R$ .... (....). (fls. ....).

Tal fato motivou o encaminhamento de notificações a empresa, emitidas pelas Divisões do .... (para que entregasse a mercadoria em .... (....) horas ou apresentasse suas razões) e .... (para o recolhimento de multa de mora ou apresentasse razões), comunicados estes que não obtiveram êxito.

Em razão disso, a empresa foi notificada do cancelamento de .... (....) ordens de compra, bem como lhe foi aplicada a sanção de Suspensão por .... Anos, na forma da Lei nº 8.883/94 e do instrumento editalício. Na mesma ocasião, foi-lhe dado a oportunidade de apresentar defesa prévia, no prazo de .... (....) dias (doc. .... - fls. ....).
No prazo estipulado, a Impetrante apresentou defesa prévia, onde requereu a reconsideração da decisão, quanto à suspensão de futuras concorrências (doc. .... - fls. ....).

Através do Parecer nº .... a Assessoria Jurídica do .... opinou pelo conhecimento do recurso e seu indeferimento, mantendo-se a penalidade aplicada, fundamentação esta que foi acatada pelo Sr. ...., Diretor do Departamento .... - ...., através do seguinte despacho:

"1. Acato o parecer retro:
2. Dê-se prosseguimento ao procedimento da punição, conforme notificação."

Resulta claro, Excelência, que o ato impugnado, ao manter a sanção administrativa, observou estritamente os termos dos respectivos Editais e da Lei nº 8.666/93, alterada pela Lei nº 8.883/94.

É importante frisar, também, que a Administração, ao facultar à empresa o direito de apresentar defesa prévia (o que, aliás, foi feito - doc. .... - fls. ....), além de agir em consonância com os preceitos legais, observou o princípio do contraditório e da ampla defesa.

Não há, portanto, no caso em tela, ato ilegal de autoridade, mas sim, submissão a diplomas legais, o que leva, via de conseqüência, à conclusão de que não há direito líquido e certo a ser amparado pela via mandamental.

Com efeito, o Tribunal de Justiça do Paraná já decidiu que:

"PROCESSO LICITATÓRIO - INEXECUÇÃO PARCIAL DO CONTRATO - SANÇÃO ADMINISTRATIVA - APLICAÇÃO DE SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DE PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÃO - DIREITO A PRÉVIA DEFESA ASSEGURADO - LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO NÃO PROVIDA.
Se a sanção administrativa foi aplicada com observância da norma legal pertinente, respeitando-se o direito a prévia defesa, lícito e válido o ato administrativo." (Apelação Cível nº 40.643-7 - Ac. 360 de 03/10/95 - 5º C.C. - TJPR - Relator Des. Carlos Hoffmann).

Da mesma forma, não assiste razão a Impetrante quando pretende a exclusão da sanção administrativa de suspensão temporária de licitação junto ao .... a impedimento de contratar com a Administração, sob a alegação de que:

a) Houve abuso de direito por ser a sanção aplicada rígida demais, tendo em vista que a Impetrante vem fornecendo materiais ao Estado do .... há muitos anos;

b) Ofensa ao princípio da isonomia, uma vez que o Estado do .... também atrasou no pagamento dos empenhos e nenhum dos contraentes pode exigir o implemento da obrigação do outro antes de cumprir a sua (art. 476/CC).

Isto porque, é princípio basilar de que a Administração Pública está adstrita ao Princípio da Legalidade. Assim, constatada a irregularidade, ela tem o poder-dever de agir de acordo com os ditames legais que regulamentam o caso concreto. Portanto, ainda que pareça rígida demais, a sanção aplicada a Impetrante está em consonância com a legislação aplicável à espécie.

Não se aplica ao contrato administrativo a execução de contrato não cumprido, segundo a opinião de HELY LOPES MEIRELLES na obra "Direito Administrativo Brasileiro", 21ª Ed., Malheiros Editores,1996:

"Execução de contratos não cumprido:
A execução de contrato não cumprido - exceptio non adimplenti contractus -, usualmente invocada nos ajustes de Direito Privado, não se aplica, em princípio, aos contratos administrativos quando a falta é da Administração. Esta, todavia, pode sempre argüir a exceção em seu favor, diante da inadimplência do particular contratado.
Com efeito, enquanto nos contratos entre particulares é lícito a qualquer das partes cessar a execução do avençado quando a outra não cumpre a sua obrigação, nos ajustes de Direito Público o particular não pode usar dessa faculdade contra a Administração. Impede-o o princípio maior da continuidade do serviço público, que veda a paralisação da execução do contrato mesmo diante da omissão ou atraso da Administração. Nos contratos administrativos a execução é substituída pela subseqüente indenização dos prejuízos suportados pelo particular ou, ainda, pela rescisão por culpa da Administração. O que não se admite á a paralisação sumária da execução, pena de inadimplência do particular contratado, ensejadora da rescisão unilateral." (obra citada, pág. 200).

Portanto, mesmo que tenha ocorrido inadimplência da Administração, este fato não autoriza a execução do contrato por parte da empresa contratada, face ao princípio maior da continuidade do serviço público que deve ser observado.

Conclui-se, desta forma, que também sob estes aspectos não há direito líquido e certo da Impetrante a ser amparado pela via mandamental nem tampouco ato ilegal de autoridade a macular o ato administrativo.

DOS PEDIDOS

Pelo exposto, o Estado do .... requer:

a) O acolhimento da preliminar apontada, com a extinção do processo, sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, VI, do Código de Processo Civil;

b) No mérito, a denegação da segurança pela absoluta falta dos pressupostos necessários para a sua concessão.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]