Agravo de instrumento ante concessão de liminar em
mandado de segurança, para obstar decisão interlocutória que deferiu a
compensação de valores de contribuição ao INSS.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL
FEDERAL DA .... REGIÃO
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, autarquia federal com sede na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., vem, mui
respeitosamente ante Vossa Excelência apresentar
AGRAVO DE INSTRUMENTO
da decisão do Exmo. Sr. Dr. ...., DD. Juiz de Direito em exercício na ....ª Vara
Cível da Comarca de ...., que deferiu liminar em mandado de segurança, nos autos
..... em que litiga com....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da
área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e
domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado
....., o que faz pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
PRELIMINARMENTE
DA PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL
O agravante espera a reforma da r. decisão agravada, pelo recolhimento da
impossibilidade de se deferir compensação liminarmente.
Entretanto, ad cautelam, na hipótese de ser mantido o direito à compensação,
ressalta-se que a r. decisão merece reforma na parte que acolheu a compensação
como requerida na inicial.
Isto porque a autora requer a compensação dos valores recolhidos a partir de
setembro/89. Todavia, tendo sido impetrado o mandado de segurança em .... de
...., as contribuições recolhidas antes de outubro de 1993 estão atingidas pela
prescrição e não podem ser objeto de compensação.
Portanto, é de ser reconhecida por esse E. Tribunal a ocorrência da prescrição,
reformando-se a decisão agravada.
DO MÉRITO
DOS FATOS
Trata-se de mandado de segurança que objetiva a compensação dos valores
recolhidos a título da contribuição incidente sobre a remuneração de autônomos e
administradores, prevista pelas Leis nºs 7.787/89 e 8.212/91, com base no artigo
66, da Lei nº 8.383/91 e sem as limitações impostas pela Orientação nº 8/97.
A MMª Juíza a quo deferiu a liminar, para assegurar à impetrante o direito de
efetuar a compensação dos valores pagos pela contribuição mencionada.
Merece reforma a r. decisão agravada, como se demonstrará a seguir:
DO DIREITO
1. DA IMPOSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DA LIMINAR NA HIPÓTESE DOS AUTOS
Nos termos do artigo 7º, II, da Lei nº 1.533/51, para que seja concedida a
liminar em mandado de segurança devem estar presentes dois pressupostos: a
relevância do fundamento e a possibilidade da ineficácia de eventual concessão
da segurança quando do julgamento da ação, caso a medida não seja concedida de
pronto (periculum in mora).
No caso dos autos, as impetrantes requererão a compensação dos valores
recolhidos a título da contribuição incidente sobre a remuneração de autônomos e
administradores, alegando a sua inconstitucionalidade.
O d. Juízo de 1º grau considerou presentes os pressupostos legais necessários à
concessão da liminar, deferindo o direito à compensação, como requerido na
inicial.
Não está configurado na espécie o periculum in mora.
Não se percebe como o deferimento da compensação somente a final poderia
resultar na sua ineficácia. Caso a segurança seja concedida, a compensação
poderá ser normalmente exercida pela impetrante. Além disso, não há fundado
receio de dano irreparável ou de difícil reparação para a agravada, que não está
na iminência de sofrer lesão irreparável a nenhum direito, ou de ser penalizada
pela autoridade impetrada, até porque o mandado de segurança não está atacando
nenhum ato de autoridade, mas objetiva possibilitar à impetrante a prática de
ato seu, qual seja, a compensação.
Também está ausente o outro requisito legalmente exigido para o deferimento da
liminar, qual seja, a relevância do fundamento.
A compensação, para ser deferida, exige, a demonstração da liquidez e certeza do
crédito, não bastante a apresentação unilateral de valores supostamente
recolhidos, sem qualquer manifestação deste Instituto. Não está cabalmente
demonstrado nos autos o direito da agravada de compensar os valores que
apresenta, pois tais valores não se revestem de liqüidez e certeza, pressupostos
necessários para a realização da compensação (art. 170 do CTN).
Neste sentido é o entendimento da jurisprudência dominante, como demonstram os
seguintes acórdãos:
"MANDADO DE SEGURANÇA - COMPENSAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - LIMINAR -
DESCABIMENTO. A compensação entre créditos e débitos do contribuinte para com a
Previdência Social pressupõe a liqüidez e certeza destes, a fim de que
obrigações simétricas extingam-se mutuamente. Tal objetivo só é admissível em
regime probatório pleno e não em sede de liminar, seja em mandado de segurança,
seja em medida cautelar. Segurança denegada." (TRF 3ª Região - 1ª Seção, MS nº
94.03.081320-2-SP, Rel. Juiz Célio Benevides, j. 02.08.95, v.u., DJU 29.08.95,
p. 55.251).
"PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL - COMPENSAÇÃO DE
CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS - PRETENSÃO EM LIMINAR - DESCABIMENTO. O Instituto da
compensação em sede tributária pressupõe a existência de créditos tributários e
créditos líqüidos, certos, vencidos ou vincendos, do contribuinte contra a
Fazenda Pública (CTN, artigo 170). A extinção do crédito tributário por meio da
compensação é efetuada pela autoridade administrativa, no exercício de
competência vinculada, que não pode ser substituída pela atuação do Judiciário,
pois o direito de ação pressupõe resistência a um direito vindicado. Segurança
denegada." (TRF - 1ª Região, MS nº 123.989, Rel. Juiz Vicente Leal, DJU
08.08.94, p. 41.738).
A determinação de compensação de tributos em sede de liminar é repelida pela
própria conceituação do instituto, enquanto encontro de contas entre a Fazenda
Pública e o contribuinte, sendo necessário que haja a reciprocidade das
obrigações, a liquidez das dívidas, a exigibilidade das prestações e a
fungibilidade das coisas devidas, o que não pode ser apurado de forma
unilateral. É isto o que se infere dos dispositivos legais reguladores da
matéria, notadamente do artigo 170, do Código Tributário Nacional, a seguir
transcrito:
"Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja
estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a
compensação de créditos líquidos e certos, vencidos e vincendos, do sujeito
passivo contra a Fazenda Pública."
Em momento algum a impetrante demonstrou a certeza e liquidez de seu crédito, e
muito menos promoveu-se nos autos o encontro de contas e cálculos entre a autora
e o impetrado.
Conseqüentemente, o d. Juízo de 1º grau não poderia autorizar a compensação,
como requerido pela autora, admitindo como corretos os valores por ela
apresentados, sem a manifestação do Instituto (ressalte-se que a correção ou não
destes valores sequer poderá ser apurada na via do mandado de segurança, que não
comporta dilação probatória).
Cumpre salientar que este Instituto teria diversas questões a opor à
compensação, na forma em que requerida pela Impetrante. Primeiro, a necessidade
de observância da prescrição qüinqüenal - impetrado o mandamus em .... de ....,
não podem ser compensados valores recolhidos antes de outubro de 1993, já
atingidos pela prescrição; segundo, a inexistência de comprovação do não repasse
do valor da contribuição ao custo do bem ou serviço oferecido à sociedade,
impossibilitando a possibilidade de compensação (§ 1º do art. 89, da Lei nº
8.212/91); e terceiro, a limitação da compensação a 30% do valor a ser recolhido
em cada competência (§ 3º do art. 89, da Lei nº 8.212/91).
Como o Instituto não foi ouvido, o MM. Juízo a quo acabou por deferir a liminar,
autorizando a impetrante a exercer a compensação, como requerida, embora não
tenha direito ao seu exercício.
2. DA NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA: COMPROVAÇÃO DE NÃO REPASSE DOS CUSTOS
AO CONSUMIDOR
A compensação de contribuição previdenciária só pode ser feita se o contribuinte
comprovar não ter repassado seu valor para o preço final do produto colocado à
disposição da sociedade. É o que dispõe expressamente o § 1º do artigo 89 da lei
nº 8.212/91, conforme redação dada pela lei nº 9.129/95, assim como o artigo 166
do CTN (posto que a compensação é espécie de restituição):
"Art. 89. Somente poderá ser restituída ou compensada contribuição para a
Seguridade Social arrecadada pelo Instituto Nacional do Seguro Social na
hipótese de pagamento ou recolhimento indevido.
§ 1º. Admitir-se-á apenas a restituição ou a compensação de contribuição a cargo
da empresa, recolhida ao INSS, que, por sua natureza, não tenha sido transferida
ao custo de bem ou serviço oferecido à sociedade."
"Art. 166. A restituição de tributos que competem, por sua natureza,
transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove
haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro,
estar por este expressamente autorizado a recebê-la."
Note-se, portanto, que compete à parte ativa a comprovação de ter ela assumido o
encargo financeiro e não ter transferido o mesmo a terceiro, a fim de
evidenciarmos se existe um crédito líquido e certo contra o réu, permitindo a
compensação ou a restituição.
"Destarte, em caso concreto, o contribuinte de jure provará por seu livros e
arquivos etc. que não agregou o tributo ao preço, ou se agregou está autorizado
a receber a restituição pelo contribuinte de fato..." (Aliomar Baleeiro,
"Direito Tributário Brasileiro", pg. 565, Ed. Forense, 10º ed.).
Portanto, é necessária a elaboração de perícia sobre os livros contábeis e
obrigatórios (fiscais, comerciais), bem como os demais registros que a empresa
vier a ter, a fim de se evidenciar se quem assumiu o encargo financeiro foi ou
não o autor. Tudo isso Demanda Dilação Probatória Incompatível com a Via
Estreita do "Writ of Mandamus".
3. DO LIMITE À COMPENSAÇÃO IMPOSTO PELO ARTIGO 89, § 3º, DA LEI Nº 8.212/91, COM
A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 9.129/95
Nos termos do artigo 170 do Código Tributário Nacional, supra transcrito, a
compensação só é permitida com a observância dos procedimentos fixados em lei ou
nos regulamentos da Administração, com base em autorização legal.
No presente caso, o direito à compensação foi conferido ao contribuinte pela Lei
nº 8.383/91, que em seu parágrafo 4º atribuiu à autarquia previdenciária, assim
como ao Departamento da Receita Federal, a competência para regular a
compensação, tomando a norma exeqüível.
Posteriormente, foi editada a Lei nº 9.032/95, que, tanto quanto a Lei nº
8.383/91, regulou o exercício da compensação.
Estes diplomas devem ser aplicados porque, segundo as normas de caráter geral
que regulam o direito à compensação, existentes no nosso ordenamento jurídico,
ele só é possível nas condições e sob as garantias que a lei estipular, ou
atribuir à autoridade administrativa. Tais condições e garantias são as vigentes
à época em que se efetivar a compensação.
DOS PEDIDOS
De todo o exposto, restou demonstrado que a hipótese dos autos não autoriza o
deferimento da liminar, sendo oportuno ressaltar que o cumprimento da decisão
poderá trazer lesão grave e de difícil reparação aos cofres previdenciários,
pois, ainda que ao final seja denegada a segurança, a impetrante já terá operado
a compensação requerida, não havendo retorno ao status quo ante, e aí o prejuízo
será irreparável.
Assim, requer este Instituto a esse E. Tribunal:
a) o recolhimento do presente recurso nos termos do artigo 527, II, do CPC,
conferindo-lhe efeito suspensivo e comunicando-se ao d. Juízo de 1º grau para os
devidos fins;
b) o provimento, a final, do presente recurso, para revogar a liminar concedida
em sua totalidade, diante da impossibilidade de deferimento da compensação em
sede de liminar em mandado de segurança, homenageando-se a Súmula 212 do Egrégio
Superior Tribunal de Justiça, que enuncia:
"A compensação de créditos tributários não pode ser deferida por medida
liminar";
c) alternativamente, na hipótese de ser mantida a compensação deferida em
liminar, que a mesma seja limitada a 30% (trinta por cento) do valor a ser
recolhido em cada competência, obedecida a prescrição qüinqüenal.
Tudo por ser medida da mais lídima JUSTIÇA!
Em anexo, indica o nome dos advogados das partes e seus respectivos endereços
bem como junta as peças obrigatórias em cumprimento aos artigos 524 e 525, do
Código de Processo Civil.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura]