Procurador do Estado vem prestar informações, em sede
de mandado de segurança, acerca da cobrança de ICMS sobre transporte
rodoviário de cargas destinadas ao exterior.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA E AUTARQUIAS DA
COMARCA DE ....
O SUPERINTENDENTE REGIONAL DA FAZENDA DO ESTADO DE ..............., .........,
tendo sido apontado autoridade coatora nos autos de n.° ................, do
MANDADO DE SEGURANÇA, movido por ......, comparece à presença de V. Exa.,
através do procurador do Estado, abaixo subscrito, para, tempestivamente,
prestar as devidas informações, e o faz aduzindo o que se segue:
DOS FATOS
Cuida, o mandamus, de requerer a não-incidência do ICMS sobre prestação de
serviços de transporte rodoviário de cargas destinadas ao exterior.
Fundamenta seu pedido no texto constitucional (art. 155, § 2°, inc. X, alínea
a), Leis Complementares (87/96 e 65/91) e, por fim, Legislação Estadual (art.
7°,inc. II, Lei 6763/75).
Em conformidade com a melhor doutrina, que vê na prestação de informações da
autoridade coatora a natureza de contestação da pessoa jurídica de direito
público, mister se faz a argüição de preliminar de mérito, sob pena de
cerceamento do direito constitucional da ampla defesa.
O presente mandamus foi impetrado contra o Estado de ............... -
Secretaria da Fazenda. Pacificado está na doutrina e na jurisprudência que o
pólo passivo do mandado de segurança é a autoridade coatora e não a pessoa
jurídica de direito público em nome da qual ela agiu.
Em relação ao mérito, a impetrante questiona a exigência pela Fazenda Pública de
............. do ICMS sobre o serviço de transporte de mercadorias destinadas à
exportação.
DO DIREITO
"É caso de extinção do processo se o impetrante, ao invés de indicar a
autoridade coatora, move a ação contra a pessoa jurídica de direito público em
nome da qual ela agiu" (RJTJESP 111/182, in, Theotonio Negrão, Código de
Processo Civil)
"O impetrante deve eleger corretamente a autoridade dita coatora, No rito
sumaríssimo do mandado de segurança, não cabe ao juiz, substituindo-se ao
interessado, investigar quem deve ocupar o pólo ativo da relação processual"
(Bol. TRF-3ª Região 9/67)
No mérito, a cobrança do ICMS ora questionado encontra escopo no texto
constitucional e também nas normas infra-constitucionais.
A norma contida no art. 155, § 2°, inc. X, alínea "a", estabelece a não
incidência do ICMS sobre operações que destinem ao exterior produtos
industrializados, excluídos dos semi-elaborados definidos em Lei Complementar.
A impetrante, procurando esgarçar a regra da não- incidência do ICMS, interpreta
literalmente tal norma constitucional estendendo-a além de seus limites ditados
pela Carta Magna.
Quebra, destarte, o princípio informador do direito tributário no qual as normas
que de qualquer forma excluem a incidência da obrigação tributária
interpretam-se restritivamente. Através deste princípio, faz-se o contraponto no
sistema ao princípio da legalidade estrita. Se a instituição ou majoração de
tributos, em regra só pode ser feito através de lei, por outro lado, sua não
incidência deve vir ao mundo jurídico através de regra expressa, que não deixe
dúvida a cerca de sua existência, faz-se, deste modo, o equilíbrio da relação
jurídico-tributária.
A Constituição da República é clara ao estabelecer a não incidência do ICMS
sobre operações que destinem a o exterior produtos industrializados. A
impetrante é uma empresa prestadora de serviços de transporte de mercadorias.
Para a correta exegese da norma, mister se faz distinguir "operações" de
"serviços", uma vez que não é possível interpretá-los como sinônimos.
Operação, segundo o professor Aurélio Buarque "é o complexo de meios que se
combinam para a obtenção de certo resultado". Conceitua "serviço", em seu
aspecto econômico "como o produto da atividade humana, que sem assumir a forma
de um bem material, satisfaz uma necessidade".
Assim, enquanto operação refere-se a um fato intrínseco, que integra o resultado
final desejado, o serviço é extrínseco a produção ocorrendo posteriormente ao
resultado final que independe da prestação ou não do serviço; enquanto a
operação é essencial para a consecução do fim almejado, o serviço, in casu o
serviço de transporte, é acessório da produção.
O próprio texto constitucional faz a diferença entre operações relativas à
circulação de mercadorias e prestação de serviços de transporte:
art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
I - ...............................
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de
serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda
que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
Neste artigo, o legislador constituinte estipula mais de um fato gerador do ICMS
aglutinando impostos diferentes debaixo do mesmo rótulo. A primeira parte do
inciso, trata do imposto sobre operações mercantis, derivado diretamente do
antigo ICM. Na parte final, está definido o imposto sobre serviços de transporte
interestadual e intermunicipal. Roque Antônio Carraza (in, ICMS, 4ª edição, pág.
30) enxerga a existência de "pelo menos cinco impostos diferentes" albergados
sobre o rótulo de ICMS, p. ex. o ICMS incidindo sobre a energia elétrica, sobre
serviços de transporte, etc.
Assim, exposta a diferença entre "operações relativas à circulação de
mercadorias" e "prestação de serviços de transporte", mister se faz interpretar
a norma constitucional sobre a não incidência do ICMS a luz do antes exposto.
"Art. 155.....
...
X - não incidirá:
a) sobre operações que destinem ao exterior produtos industrializados, excluídos
os semi-elaborados definidos em lei complementar;
Destoa a vontade do legislador constituinte em excluir da imunidade os serviços
de transporte, caso fosse intenção estender a não- incidência aos serviços, o
faria expressamente como por exemplo "não incidirá sobre operações e serviços
que destinem ao exterior produtos industrializados". É ilógico que o legislador
tenha diferenciado expressamente duas palavras se logo após fosse novamente
tratá-las como sinônimas, na alínea que trata da não-incidência.
Portanto, é inafastável a conclusão de que operações que destinem ao exterior
mercadorias não englobam a prestação de serviço de transporte de mercadorias,
como quer fazer parecer a impetrante.
Esta conclusão é albergada por Gladston Mamede, Doutorado em Filosofia do
Direito pela UFMG.
Mas nem mesmo para os serviços de transporte de produtos industrializados
destinados ao exterior serve o argumento, pois a norma constitucional excepciona
apenas "operações que destinem ao exterior produtos industrializados" e não o
"serviço de transporte de produtos industrializados destinados ao exterior". É
preciso observar que há uma distinção entre "operações" e "serviços" e que os
vocábulos, ao contrário do que se poderia obter de uma leitura desavisada, não
são sinônimos. As operações - e só elas - eram o núcleo do antigo Imposto de
Circulação de Mercadoria, tributo que a Constituição outorgada em 1988
transformou no vigente ICMS. Geraldo Ataliba, em parecer publicado em 1975, bem
o demonstrava, criticando os que pretendiam repousar o núcleo e o cerne da
hipótese tributária na circulação ou nas mercadorias, que para ele seriam meros
adjetivos das operações realizadas.
Em artigo publicado 20 anos depois, Geraldo Ataliba ratifica o entendimento
acima transcrito, complementando-o à luz do novo Texto Constitucional. "Operação
é sinônimo, nesse contexto, de negócio jurídico, no caso, mercantil." Esse
negócio, frisa o autor, apoiando em Baleeiro, necessita da "presença de duas
pessoas". Assim, "sempre que haja relação jurídica negocial, de um lado, e
mercadoria, de outro (como objeto daquela"- relação na qual um dos sujeitos (o
que detém mercadoria) é titular dos direitos de disposição sobre ela e os
transfere (operação) a outrem - haverá circulação."
A tal hipótese tributária, o vigente Texto Constitucional, como visto, adicionou
outra: "prestação de serviços de transporte", cuja extensão já foi, aqui, objeto
de análise. Patente que este outro núcleo tributário não se confunde com o
primeiro, vale dizer: não se confundem operação e serviço, tornando-se
inequívoco que a isenção tratada pelo art. 155, § 2°, X, alcança apenas as
primeiras.
O Desembargador Xavier Ferreira, da Segunda Câmara cível, do Tribunal de Justiça
de Minas Gerais, destacou, quando examinava a Apelação Cível 84.262.2, a letra
do inciso XII, "e", do mesmo art. 155, que estabelece: "Cabe à lei complementar
excluir da incidência do imposto, nas exportações para o exterior, serviços e
outros produtos além dos mencionados no inciso X, "a"". Assim, também esposando
entendimento de que o serviço de transporte internacional, mesmo quando de
produtos industrializados destinados à exportação constitui fato gerador do
ICMS, ressalta que, se assim não fosse, "estaríamos sendo conduzidos ao absurdo
de se aplicar, por lei complementar, isenção a prestações de serviços que já
estavam imunes pela lei hierarquicamente maior, que é a Constituição".
Demonstrado está a consonância da exação do Estado de ................ perante a
Constituição Federal.
Alega a impetrante o descumprimento do fisco estadual à Lei Complementar 87/96.
Art. 3° - O imposto (ICMS) não incide sobre :
......
II - operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive
produtos primários e produtos industrializados semi elaborados, ou serviços;
Mais uma vez, quer a impetrante levar ao Judiciário a uma conclusão errônea
baseada em uma premissa falsa. O texto truncado deste inciso, pode trazer alguma
dúvida a primeira vista, porém a leitura atenta do dispositivo é capaz de
afastar qualquer dúvida à cerca do espírito da lei. Tal inciso, sem nenhum
prejuízo ao seu conteúdo e sentido poderia ser reescrito da seguinte forma: Não
incide ICMS sobre as operações e prestações que tenham como finalidade a
exportação de mercadorias (inclusive produtos primários, semi-elaborados e
produtos industrializados) ou serviços. A não incidência abarca as mercadorias e
os serviços destinados ao exterior.
Os serviços, neste caso isentos de ICMS, não são aqueles destinados ao
transporte do produto do estabelecimento do produtor ou exportador para o
entreposto aduaneiro, pois estes não são imunes ao ICMS conforme demonstrado
anteriormente. Os objetos da não-incidência neste caso são os serviços
destinados à exportação, tal qual os serviços de telecomunicação.
A não-incidência instituída através da Lei complementar 87/96 tem como objeto os
serviços destinados à exportação.
Por fim, alega em seu favor, a impetrante, o art. 7° da Lei Estadual de
.........., n.° ............
Art. 7° - O imposto (ICMS) não incide sobre:
......
II - a partir de 16 de setembro de 1996, a operação que destine ao exterior
mercadoria, inclusive produto primário e produto industrializado semi-elaborado,
bem como sobre prestação de serviço para o exterior;
Embora a Lei .............. repita a não-incidência prevista na Constituição
Federal e na Lei Complementar 87/96, sua melhor redação permite vislumbrar
claramente o que foi exposto anteriormente. A redação do art. 7° demonstra pela
sua clareza o real objeto da não-incidência: "a prestação de serviço para o
exterior".
Para exemplificar, citamos o inciso quinto do artigo acima mencionado, onde a
lei faz a distinção entre "operação" e "serviço" de forma clara.
Art. 7° - O imposto (ICMS) não incide sobre:
.....
V - operação com livros, jornais, periódicos e papel destinado à sua impressão,
inclusive o serviço de transporte com ela relacionado;
Interpretando sistematicamente a lei, pode-se observar que quando esta quis
estender a não-incidência ao serviço de transporte, o fez expressamente, através
da expressão "inclusive o serviço de transporte com ela relacionado", não
deixando margens a dúvidas, ou questionamentos.
CONCLUSÕES
Portanto, através de uma interpretação errônea das normas tributárias, quer a
impetrante a instituição de nova modalidade de não incidência do ICMS.
Era o que tinha a informar.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]