Petição - Tributário - Mandado de segurança de compensação de crédito tributário

MANDADO DE SEGURANÇA - COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - REMUNERAÇÃO DE AUTÔNOMO - LIMINAR


EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA ....ª REGIÃO


INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

PROCURADORIA ESTADUAL EM ....


Proc. origem MS nº .... - ....ª Vara Cível Federal da Capital de ....

Agravante: ....

Agravado: .... e outro


MINUTA DO AGRAVO DE INSTRUMENTO

Exmo. Desembargador Relator,

Colenda Turma!


Trata-se de mandado de segurança que objetiva a compensação dos valores recolhidos a título da contribuição incidente sobre a remuneração de autônomos e administradores, prevista pelas Leis nºs 7.787/89 e 8.212/91, com base no artigo 66, da Lei nº 8.383/91 e sem as limitações impostas pela Orientação nº 8/97.


A MMª Juíza a quo deferiu a liminar, para assegurar à impetrante o direito de efetuar a compensação dos valores pagos pela contribuição mencionada.


Merece reforma a r. decisão agravada, como se demonstrará a seguir:


DA COMPROVAÇÃO DA TEMPESTIVIDADE

Preliminarmente, importante frisar que o ora agravante foi intimado da decisão agravada, que concedeu a liminar pleiteada, através do Ofício nº ..../...., recebido no Instituto em ..../..../.... e juntado aos autos em ..../..../.... (fls. .... verso e .... dos autos do mandamus, cópia anexas), razão pela qual, nos exatos termos dos arts. 188 e 522 do CPC, mostra-se tempestivo o presente agravo.


DA IMPOSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DA LIMINAR NA HIPÓTESE DOS AUTOS

Nos termos do artigo 7º, II, da Lei nº 1.533/51, para que seja concedida a liminar em mandado de segurança devem estar presentes dois pressupostos: a relevância do fundamento e a possibilidade da ineficácia de eventual concessão da segurança quando do julgamento da ação, caso a medida não seja concedida de pronto (periculum in mora).


No caso dos autos, as impetrantes requererão a compensação dos valores recolhidos a título da contribuição incidente sobre a remuneração de autônomos e administradores, alegando a sua inconstitucionalidade.


O d. Juízo de 1º grau considerou presentes os pressupostos legais necessários à concessão da liminar, deferindo o direito à compensação, como requerido na inicial.


Não está configurado na espécie o periculum in mora.


Não se percebe como o deferimento da compensação somente a final poderia resultar na sua ineficácia. Caso a segurança seja concedida, a compensação poderá ser normalmente exercida pela impetrante. Além disso, não há fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação para a agravada, que não está na iminência de sofrer lesão irreparável a nenhum direito, ou de ser penalizada pela autoridade impetrada, até porque o mandado de segurança não está atacando nenhum ato de autoridade, mas objetiva possibilitar à impetrante a prática de ato seu, qual seja, a compensação.


Também está ausente o outro requisito legalmente exigido para o deferimento da liminar, qual seja, a relevância do fundamento.


A compensação, para ser deferida, exige, a demonstração da liquidez e certeza do crédito, não bastante a apresentação unilateral de valores supostamente recolhidos, sem qualquer manifestação deste Instituto. Não está cabalmente demonstrado nos autos o direito da agravada de compensar os valores que apresenta, pois tais valores não se revestem de liqüidez e certeza, pressupostos necessários para a realização da compensação (arts. 170 do CTN e 1.010 e 1.017 do Código Civil).


Neste sentido é o entendimento da jurisprudência dominante, como demonstram os seguintes acórdãos:


"MANDADO DE SEGURANÇA - COMPENSAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - LIMINAR - DESCABIMENTO.


A compensação entre créditos e débitos do contribuinte para com a Previdência Social pressupõe a liqüidez e certeza destes, a fim de que obrigações simétricas extingam-se mutuamente. Tal objetivo só é admissível em regime probatório pleno e não em sede de liminar, seja em mandado de segurança, seja em medida cautelar.


Segurança denegada."


(TRF 3ª Região - 1ª Seção, MS nº 94.03.081320-2-SP, Rel. Juiz Célio Benevides, j. 02.08.95, v.u., DJU 29.08.95, p. 55.251).


"PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL - COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS - PRETENSÃO EM LIMINAR - DESCABIMENTO.


O Instituto da compensação em sede tributária pressupõe a existência de créditos tributários e créditos líqüidos, certos, vencidos ou vincendos, do contribuinte contra a Fazenda Pública (CTN, artigo 170). A extinção do crédito tributário por meio da compensação é efetuada pela autoridade administrativa, no exercício de competência vinculada, que não pode ser substituída pela atuação do Judiciário, pois o direito de ação pressupõe resistência a um direito vindicado.


Segurança denegada."


(TRF - 1ª Região, MS nº 123.989, Rel. Juiz Vicente Leal, DJU 08.08.94, p. 41.738).


A determinação de compensação de tributos em sede de liminar é repelida pela própria conceituação do instituto, enquanto encontro de contas entre a Fazenda Pública e o contribuinte, sendo necessário que haja a reciprocidade das obrigações, a liquidez das dívidas, a exigibilidade das prestações e a fungibilidade das coisas devidas, o que não pode ser apurado de forma unilateral. É isto o que se infere dos dispositivos legais reguladores da matéria, notadamente dos artigos 1.017, do Código Civil, e 170, do Código Tributário Nacional, a seguir transcritos:


"Art. 1017. As dívidas fiscais da União, dos Estados e dos Municípios, também não podem ser objeto de compensação, exceto nos casos de encontro entre a administração e o devedor autorizados nas leis e regulamentos da Fazenda."


"Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos líquidos e certos, vencidos e vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública."


Em momento algum a impetrante demonstrou a certeza e liquidez de seu crédito, e muito menos promoveu-se nos autos o encontro de contas e cálculos entre a autora e o impetrado.


Conseqüentemente, o d. Juízo de 1º grau não poderia autorizar a compensação, como requerido pela autora, admitindo como corretos os valores por ela apresentados, sem a manifestação do Instituto (ressalte-se que a correção ou não destes valores sequer poderá ser apurada na via do mandado de segurança, que não comporta dilação probatória).


Cumpre salientar que este Instituto teria diversas questões a opor à compensação, na forma em que requerida pela Impetrante. Primeiro, a necessidade de observância da prescrição qüinqüenal - impetrado o mandamus em .... de ...., não podem ser compensados valores recolhidos antes de outubro de 1993, já atingidos pela prescrição; segundo, a inexistência de comprovação do não repasse do valor da contribuição ao custo do bem ou serviço oferecido à sociedade, impossibilitando a possibilidade de compensação (§ 1º do art. 89, da Lei nº 8.212/91); e terceiro, a limitação da compensação a 30% do valor a ser recolhido em cada competência (§ 3º do art. 89, da Lei nº 8.212/91).


Como o Instituto não foi ouvido, o MM. Juízo a quo acabou por deferir a liminar, autorizando a impetrante a exercer a compensação, como requerida, embora não tenha direito ao seu exercício.


DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

O agravante espera a reforma da r. decisão agravada, pelo recolhimento da impossibilidade de se deferir compensação liminarmente.


Entretanto, ad cautelam, na hipótese de ser mantido o direito à compensação, ressalta-se que a r. decisão merece reforma na parte que acolheu a compensação como requerida na inicial.


Isto porque a autora requer a compensação dos valores recolhidos a partir de setembro/89. Todavia, tendo sido impetrado o mandado de segurança em .... de ...., as contribuições recolhidas antes de outubro de 1993 estão atingidas pela prescrição e não podem ser objeto de compensação.


Portanto, é de ser reconhecida por esse E. Tribunal a ocorrência da prescrição, reformando-se a decisão agravada.


DA NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA: COMPROVAÇÃO DE NÃO REPASSE DOS CUSTOS AO CONSUMIDOR


A compensação de contribuição previdenciária só pode ser feita se o contribuinte comprovar não ter repassado seu valor para o preço final do produto colocado à disposição da sociedade. É o que dispõe expressamente o § 1º do artigo 89 da lei nº 8.212/91, conforme redação dada pela lei nº 9.129/95, assim como o artigo 166 do CTN (posto que a compensação é espécie de restituição):


"Art. 89. Somente poderá ser restituída ou compensada contribuição para a Seguridade Social arrecadada pelo Instituto Nacional do Seguro Social na hipótese de pagamento ou recolhimento indevido.


§ 1º. Admitir-se-á apenas a restituição ou a compensação de contribuição a cargo da empresa, recolhida ao INSS, que, por sua natureza, não tenha sido transferida ao custo de bem ou serviço oferecido à sociedade."


"Art. 166. A restituição de tributos que competem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la."


Note-se, portanto, que compete à parte ativa a comprovação de ter ela assumido o encargo financeiro e não ter transferido o mesmo a terceiro, a fim de evidenciarmos se existe um crédito líquido e certo contra o réu, permitindo a compensação ou a restituição.


"Destarte, em caso concreto, o contribuinte de jure provará por seu livros e arquivos etc. que não agregou o tributo ao preço, ou se agregou está autorizado a receber a restituição pelo contribuinte de facto..."


(Aliomar Baleeiro, "Direito Tributário Brasileiro", pg. 565, Ed. Forense, 10º ed.).


Portanto, é necessária a elaboração de perícia sobre os livros contábeis e obrigatórios (fiscais, comerciais), bem como os demais registros que a empresa vier a ter, a fim de se evidenciar se quem assumiu o encargo financeiro foi ou não o autor. Tudo isso Demanda Dilação Probatória Incompatível com a Via Estreita do "Writ of Mandamus".


DO LIMITE À COMPENSAÇÃO IMPOSTO PELO ARTIGO 89, § 3º, DA LEI Nº 8.212/91, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 9.129/95


Nos termos dos artigos 1.017 do Código Civil e 170 do Código Tributário Nacional, supra transcritos, a compensação só é permitida com a observância dos procedimentos fixados em lei ou nos regulamentos da Administração, com base em autorização legal.


No presente caso, o direito à compensação foi conferido ao contribuinte pela Lei nº 8.383/91, que em seu parágrafo 4º atribuiu à autarquia previdenciária, assim como ao Departamento da Receita Federal, a competência para regular a compensação, tomando a norma exeqüível.


Posteriormente, foi editada a Lei nº 9.032/95, que, tanto quanto a Lei nº 8.383/91, regulou o exercício da compensação, estabelecendo que esta não poderá ser afastadas pelo Poder Judiciário, vez que não foram atacados pelo Impetrante.


Estes diplomas devem ser aplicados porque, segundo as normas de caráter geral que regulam o direito à compensação, existentes no nosso ordenamento jurídico, ele só é possível nas condições e sob as garantias que a lei estipular, ou atribuir à autoridade administrativa. Tais condições e garantias são as vigentes à época em que se efetivar a compensação.


DO PEDIDO

De todo o exposto, restou demonstrado que a hipótese dos autos não autoriza o deferimento da liminar, sendo oportuno ressaltar que o cumprimento da decisão poderá trazer lesão grave e de difícil reparação aos cofres previdenciários, pois, ainda que ao final seja denegada a segurança, a impetrante já terá operado a compensação requerida, não havendo retorno ao status quo ante, e aí o prejuízo será irreparável.


Assim, requer este Instituto a esse E. Tribunal:


a) o recolhimento do presente recurso nos termos do artigo 527, II, do CPC, conferindo-lhe efeito suspensivo e comunicando-se ao d. Juízo de 1º grau para os devidos fins;

b) o provimento, a final, do presente recurso, para revogar a liminar concedida em sua totalidade, diante da impossibilidade de deferimento da compensação em sede de liminar em mandado de segurança, homenageando-se a Súmula 212 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que enuncia:


"A compensação de créditos tributários não pode ser deferida por medida liminar";


c) alternativamente, na hipótese de ser mantida a compensação deferida em liminar, que a mesma seja limitada a 30% (trinta por cento) do valor a ser recolhido em cada competência, obedecida a prescrição qüinqüenal.


Tudo por ser medida da mais lídima JUSTIÇA!


Em anexo, indica o nome dos advogados das partes e seus respectivos endereços bem como junta as peças obrigatórias em cumprimento aos artigos 524 e 525, do Código de Processo Civil.


...., .... de .... de ....


....................................

Procurador Autárquico

Matrícula: ....

OAB/....: ....