DL 406 68 - ICMS ISS - CONCORRÊNCIA DE IMPOSTOS - EXECUÇÃO FISCAL - DL 834
69 - ART 24 CF
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL N.º ....
...., pessoa jurídica de direito privado, estabelecida na Rua .... nº ....,
nesta Capital, inscrita no CGC sob o n.º ...., por seu advogado (instrumento
anexo), inscrito na OAB, Seção do .... sob o n.º ...., estabelecido com
escritório profissional na Rua .... nº ...., onde recebe intimações e
notificações, vem à presença de V. Exa., respeitosamente, nos autos de Execução
Fiscal n.º ...., que lhe move a FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, apresentar os inclusos
embargos à execução, para serem devidamente processados e, outrossim, requer,
nos termos do artigo 741 e segs., do Código de Processo Civil, a suspensão do
curso da execução, pelos motivos ali expostos.
Termos em que, pede e espera deferimento.
...., .... de .... de ....
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Advogado
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL N º ....
PRELIMINARMENTE:
É inexigível o débito fiscal consubstanciado na certidão da dívida que
acompanha a inicial, tendo em vista que a Embargante deve exclusivamente
obrigação tributária à Prefeitura Municipal, pelo Imposto sobre Serviços - ISS.
A Embargante é empresa constituída com objetivo de preparar, executar peças
gráficas, com o emprego da composição gráfica, da litografia e da fotolitografia,
no exato sentido do que prevê o item n.º 53, da lista de serviços anexa ao DLF
n.º 834/69, que alterou o DLF n.º 406/68.
Conforme o artigo 24 da Carta Magna, é de competência dos Municípios, "in
verbis", instituir imposto sobre:
"1 - Omissis.
2 - Serviços de qualquer natureza não compreendidos na competência tributária
da União ou dos Estados, definidos em Lei Complementar."
A referida Lei Complementar que disciplina a competência tributária dos
Municípios, é o Dec. Lei n.º 834/69 que dita:
"Art. 8º - O imposto de competência dos municípios sobre serviços de qualquer
natureza, tem como fato gerador, a prestação por empresa ou profissional
autônomo com ou sem estabelecimento fixo, de serviços constantes da lista anexa.
§ 1º - Os serviços incluídos na lista, ficam sujeitos apenas ao imposto
previsto neste artigo, ainda que sua prestação envolva fornecimento de
mercadorias."
A Lista Anexa ao decreto-lei. Lei n.º 406/68 e decreto-lei n.º 834/69, prevê
no item 53 as atividades pertinentes ao ramo das artes gráficas, a seguinte
redação:
"COMPOSIÇÃO GRÁFICA - clicheria, zincografia e fotolitografia" (grifos da
embargante).
Verifica-se, portanto, que os serviços da Embargante, constantes do item 53,
estão sujeitos EXCLUSIVAMENTE ao Imposto Municipal, NÃO HAVENDO PORQUE FALAR DE
INCIDÊNCIA DO ICMS (IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS).
A LISTA É TAXATIVA.
NO MÉRITO
Portanto, erra grosseiramente a FAZENDA ESTADUAL ora embargada, ao pretender
cobrar o ICMS de uma atividade tipicamente prestadora de serviços e, desta
forma, SUJEITA EXCLUSIVAMENTE AO IMPOSTO MUNICIPAL. É dominante o entendimento
da doutrina que, pelo festejado mestre de Direito Tributário RUY BARBOSA
NOGUEIRA ensina:
"Embora estas empreguem a tinta e o papel elas destroem o papel em branco e
como tal deixa de ter valor comercial e somente serve para o cliente que o
encomendou, do que segue que o impressor apenas prestou um serviço e não vendeu
um bem corpóreo. (in Direito Tributário, ed. J Bushtski, 1969, págs. 138 e
138)."
Assim já decidiu remansosa jurisprudência e o Supremo Tribunal Federal
ementou:
SERVIÇOS DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA - (feitura e impressão de notas fiscais,
fichas, talões, etc.)
SUJEIÇÃO APENAS AO ISS"
e mais:
1ª TURMA
RECURSO EXTRAORDINÁRIO N.º 84.387 "in"
Reqte.: Estado de São Paulo
Reqda.: Martinelli & Monteiro Ltda.
(EMENTA ACIMA).
2ª TURMA
RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 91.161 - SP
Reqte.: Estado de São Paulo
Reqda.: Gráfica Depiéri Ltda.
D.O.J. de 18/04/80
RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. º 91.562 - MG
Reqte.: Gráfica Planalto
Reqda.: Estado de Minas Gerais
D.O.J. de 26/10/90
O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná também já se manifestou pelo melhor
ensinamento da Suprema Corte:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 249/79
Apte.: Estado do Paraná
Apdo.: Raikoski & Cia. Ltda.
D.O.J. - PR de 05/10/79 - 1ª Câmara
O Tribunal de Alçada deste Estado também fulminou por diversas oportunidades
a pretensão da Fazenda Pública Estadual:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 408/81
Apte.: Estado do Paraná
Apdo.: KATIA MARGARETE GUIROUD E OUTROS
D.O.J. - PR de 12/08/81
APELAÇÃO CÍVEL Nº 949/79
Apte.: Estado do Paraná
Apdo.: TELOS EQUIPAMENTOS E SISTEMAS
D.O.J. - PR de 06/02/80
APELAÇÃO CÍVEL Nº1.823/80
Apte.: Estado do Paraná
Apdo.: GRÁFICA JULIO LINO LTDA.
D.O.J. - PR de 11/06/81
APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.012/79
Apte.: Estado do Paraná
Apdo.: GRÁFICA LIBRA LTDA.
D.O.J. - PR de 06/02/80
APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.169/79
Apte.: Estado do Paraná
Apdo.: TIPOWEST LTDA.
D.O.J. - PR de 24/03/80
APELAÇÃO CÍVEL Nº 248/79
Apte.: Estado do Paraná
Apdo.: EXECUTIVA IND. : GRÁFICA DE PROJETOS
D.O.J. - PR de 09/06/80
APELAÇÃO CÍVEL Nº 193/83 3ª Câmara
ACÓRDÃO Nº 1.863/83
Apte.: Estado do Paraná
Apdo.: EDITORA GRAFO SET LTDA.
D.O.J. - PR de 08/06/83
Além do mais, tal incompetência do Estado do Paraná, aqui embargada, em
tributar a embargante, já foi objeto de discussão entre as partes, conforme se
vê do ACÓRDÃO n.º 3383 - 1a. Câmara Cível, de 28 de maio de 1.985, em que foi
relator o eminente Desembargador Nunes do Nascimento, e que por unanimidade de
votos negou provimento à apelação interposta pela Fazenda Pública Estadual e
apelada a Embargada:
O V. ACÓRDÃO decidiu por bem:
"A DEVEDORA SE DEDICA À COMPOSIÇÃO GRÁFICA, RESULTANDO SEUS SERVIÇOS NA
FEITURA DE IMPRESSOS, SOB ENCOMENDA.
ESTÁ, POIS, SUJEITA AO SÓ IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS), DE COMPETÊNCIA DO
MUNICÍPIO."
e, foi mais além:
"RESULTOU INCONTROVERSO NOS AUTOS QUE A EXECUTADA PRESTA SERVIÇOS DE
"COMPOSIÇÃO GRÁFICA" E "LITOGRAFIA", CONSTANTES DA LISTA. ISTO BASTA PARA
ISENTÁ-LA DO ICMS, NOS CLAROS TERMOS DO § 1º DO ARTIGO 8º DO DECRETO-LEI N.406,
DE 31/12/68, MODIFICADO PELO DECRETO-LEI N. 834, DE 08/09/69, PORQUE O § 2º NÃO
É APLICÁVEL À ESPÉCIE, UMA VEZ QUE SE REFERE A SERVIÇOS "NÃO ESPECIFICADOS NA
LISTA"
Postos estes conceitos e detalhado o V. Acórdão acima, é de se ver o fato
definitivamente esclarecido e, aí, é robusta a prova pericial realizada no
estabelecimento e livros da Embargante, para determinar que esta não está
sujeita à tributação Estadual do ICMS, mas está exclusivamente vinculada à
imposição do ISS Municipal (cópia do laudo pericial anexo, constante de fls. 49
a 51 da retro citada Apelação Cível n.º 302/85, que confirmou as razões aos
Embargos à Execução nº13981, que terminou na Douta 4ª. Vara da Fazenda Pública
desta Comarca e que resultou no V. Acórdão nº ...., de 28 de maio de 1.985,
acima citado.
Veja-se que o visto judicial apurou que toda a atividade da Embargante é a
feitura de etiquetas auto adesivas em geral para utilização múltipla, tal como
para preço de mercadorias em supermercados, magazines, farmácias e balanças
digitais, por encomenda do usuário final, empregando a composição gráfica,
fotolitografia e clicheria e respectivamente a impressão, conclusão corroborada
pelos experts indicados pelo Embargante e Embargada.
Foi mais além o Sr. Perito Judicial, ao responder quesito formulado pela
Embargante:
"III - Em suas operações sociais a Embargante emprega a composição gráfica, a
litografia e a fotolitografia ?
RESPOSTA - No caso de impressão de etiquetas e fitas para embalagem, SIM."
IV - Segundo o DLF n. 834/69, o item 53 ressalva a competência do estado pelo
ICMS ou impede ?
RESPOSTA - A redação deste item diz o seguinte:
"COMPOSIÇÃO GRÁFICA, CLICHERIA, ZINCOGRAFIA E FOTOLITOGRAFIA - que, conforme os
demais serviços na lista do DLF n.º 834/69, conforme seu § 1º do art. 8º são
tributáveis pelo Município.
Na legislação pertinente à competência do Município na tributação dos serviços
prestados conforma a lista supracitada, não há ressalva quanto ao ICMS, no que ,
S.M.J., impede o Estado de insistir na usa tributação sobre aqueles
serviços."(os grifos são nossos).
É inafastável o direito da Embargante de pagas apenas o ISS sobre sua atividade
essencial de composição gráfica, fotolitografia e clicheria, nesse exato
sentido. Como foi citado acima, é a JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DA SUPREMA CORTE e
nos diversos Tribunais do País (julgados Lex 49/105, 45/148, 42/67, 41/55,
37/250, etc.) inclusive desse Douto Juízo que julgou procedente inúmeros
embargos opostos por empresas da indústria gráfica.
Além da presente execução e conseqüente embargos, a Embargada vem insistindo,
promovendo verdadeira "blitz" fiscal contra a Embargante, como o fez em ...,
autuando-a pelo período de cinco anos (vide cópias dos autos de infração nas
....).
Tais autos de infração foram devidamente impugnados pela Embargante, tendo a
mesma, por maioria de votos do CONSELHO DE CONTRIBUINTES E RECURSOS FISCAIS,
conhecido seu recurso ordinário, conforme os ACÓRDÃOS e respectivos Autos de
Infração:
ACÓRDÃO N.º AUTO DE INFRAÇÃO N.º
484/87 - 2ª Câmara
3556242-4
485/87 - 2ª Câmara
3556251-3
770/87 - 2ª Câmara
3556246-7
783/87 - 2ª Câmara
3556243-2
807/87 - 2ª Câmara
3556250-5
978/87 - 1ª Câmara
3556244-0
(cópias dos Acórdãos anexas).
E a Embargada ainda insiste em promover execuções contra a Embargada,
sabendo, ela mesma, de antemão, que mesmo administrativamente, em seu próprio
reduto que é o Conselho de Contribuintes e Recursos Fiscais, vem sofrendo
constantes e amargas derrotas, impedindo-a de prosseguir em seus desmandos.
Finalmente, para prevenir tal desmando é a insistência da Embargada em tentar
cobrar judicialmente o que não lhe é devido, a Embargante ingressou nesse mesmo
Douto Juízo, com AÇÃO DECLARATÓRIA, que tomou o n.º ..., atualmente em trâmite,
para ver-se, definitivamente excluída, judicialmente, das inúmeras tentativas da
Embargada em insistir, como acima foi dito, de cobrar débitos indevidos e já
definitivamente decididos em seu favor na esfera judiciária.
Espera, portanto, "máxima-vênia", ver declarada por sentença, a improcedência
da execução fiscal e conseqüente procedência dos presentes embargos, condenada a
Embargada nas sucumbências de estilo, lembrando como complementação, a INSTRUÇÃO
SEFI N. 772, de 14/07/82, cuja ementa prevê :
"INSTRUÇÃO SEFI Nº 755 - NÃO EXIGÊNCIA DO RECOLHIMENTO DO ICM NAS OPERAÇÕES
DE SAÍDA DE IMPRESSOS PERSONALIZADOS, PROMOVIDOS POR ESTABELECIMENTOS GRÁFICOS A
USUÁRIO FINAL E REMISSÃO DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS, PENDENTES DE REGULARIZAÇÃO,
DECORRENTES DAS CITADAS OPERAÇÕES."
Protesta-se por todos os meios de prova em direito permitidas, inclusive nova
perícia, se V. Ex.a. não considerar a já existente em outros autos e anexa à
presente, requisições, testemunhas, juntada de documentos e outras que se
fizerem necessárias.
Dando à presente o mesmo valor da Execução, ou seja R$ ....
Termos em que,
Pede e espera deferimento.
...., .... de .... de ....
..................
Advogado