Contra-razões de apelação em matéria de substituição
tributária.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ........VARA DA JUSTIÇA FEDERAL DE ....
- SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ......
AUTOS DO PROCESSO N.º ..... MANDADO DE SEGURANÇA
....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com
sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP
....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). .....,
brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do
CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., por intermédio de seu advogado (a) e bastante
procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito
à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe
notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa
Excelência apresentar
CONTRA RAZÕES DE APELAÇÃO
ofertada pelo pólo passivo entelado, o que faz consubstanciada nas razões
fáticas-jurídicas a seguir escandidas, das quais requer o seu regular
processamento e encaminhamento à Superior Instância.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA .... REGIÃO
MANDADO DE SEGURANÇA
PROCESSO Nº .......
....ª VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ....
Apelante : GERENTE REGIONAL DE ARRECADAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DO INSS EM
...........(local)........
Apelada: EMPRESA ............ LTDA
....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com
sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP
....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). .....,
brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do
CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., por intermédio de seu advogado (a) e bastante
procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito
à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe
notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa
Excelência apresentar
CONTRA RAZÕES DE APELAÇÃO
pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
CONTRA RAZÕES RECURSAIS
Colenda Turma
Ínclitos Julgadores
DOS FATOS
Em que pese a sapiência jurídica do ilustre Juiz a quo, a r. sentença de fls.
....... usque .... dos autos merece prosperar em sua integridade, uma vez que
está insculpida nos ditames legalmente previstos em consonância com total e
pacífico embasamento jurídico e jurisprudencial existente, não merecendo guarida
o inconformismo da Apelante nas razões alinhavadas em seu recurso ora
interposto.
DO MANDADO DE SEGURANÇA
Investe-se a Apelante contra decisão proferida em face da liminar concedida no
Mandado de Segurança Preventivo impetrado pela Apelada, tendo por objeto a não
sujeição da parte impetrante/apelada aos ditames do artigo 31 e respectivos
parágrafos da Lei 8.212/91, com redação dada pela Lei 9.711, de 20 de novembro
de 1.998, naquilo em que trata da substituição tributária, determinando que o
tomador de serviço por ocasião do pagamento, retenha 11%(onze por cento) do
valor bruto da fatura ou nota fiscal.
DO DIREITO
A vista disso, a proficiência com que foi proferida a r. sentença de Primeiro
grau, havendo por bem julgar procedente a segurança requerida, reconhecendo a
ILEGALIDADE do ato coator afastando a exigência da retenção determinada pela Lei
9.711/98, mantendo-se o recolhimento da contribuição previdenciária em tela na
forma do artigo 22 da Lei 8.212/91, sendo os recolhimentos realizados
diretamente pela parte impetrante/apelada e calculados apenas com base no valor
das remunerações pagas aos seus empregados.
Com efeito, consoante verifica-se amplamente o reconhecimento pela
Jurisprudência e pelos mais categorizados doutrinadores pátrios, tanto os
normativos legais, quanto a Ordem de Serviço anunciada, violam diversos
princípios de nossa Carta Magna e do C.N.T.
Disto resulta, a brilhante decisão do Ilustre Juiz Federal o Dr.
.......................a quo, em fls......., sobre tal ilegalidade, visto que a
norma legal instituiu uma contribuição social que possui a mesma base de cálculo
da COFINS, uma vez que ambas incidem sobre o faturamento da pessoa jurídica. Tal
duplicidade, à luz do disposto no parágrafo 4º do artigo 195 e artigo 154,I, da
Constituição Federal, somente poderia ocorrer através da edição de uma lei
Complementar, tendo em vista tratar-se da competência residual da União para
tributar.
Nesta esteira, posicionou-se igualmente ao Ministro Carlos Velloso do Supremo
Tribunal Federal, ao apreciar a constitucionalidade da cobrança da contribuição
social incidente sobre a remuneração para autônomos, administradores e avulsos,
no recurso Extraordinário nº228.321-O-RS, confirmando a sentença monocrática,
cuja parte da ementa abaixo transcrevermos:
A duas, porque quando o parágrafo 4º do artigo 195 da CF, manda obedecer a regra
da competência residual da União - artigo 154,I- não estabelece que as
contribuição não devam ter fato gerador ou base de cálculo de impostos. As
contribuições criadas na forma do parágrafo 4º, do artigo 195, da CF, não devem
ter, isto sim, fato gerador e base de cálculo próprios das contribuições já
existentes.
Aderindo ao posicionamento supra alinhavado, já existia contribuição social,
cuja base de cálculo é o faturamento, no caso do COFINS, a nova contribuição
instituída pela Lei 9.711/98, deveria Ter sido instituída através de lei
complementar, visto que a sua base de cálculo é o faturamento, na medida em que
a retenção será 11%(onze por cento) do valor bruto da fatura ou nota fiscal. E,
uma vez que a exação impugnada na inicial foi instituída por mera lei Ordinária,
existe sim ofensa aos dispositivos constitucionais retro mencionados, não
podendo, nessa munha linha de raciocínio, a nova sistemática da contribuição
gerar efeitos jurídicos válidos.
O respeito à Constituição e às leis é o mais sagrado princípio do Estado
Democrático de Direito.
Em assim sendo, o artigo 31 da Lei 9711/98 e a Ordem de Serviço nº 209/99 do
INSS, são manifestamente inconstitucionais por flagrante violação aos princípios
instituídos nos artigos 195, I "b", parágrafo 4º e 154, I, da Constituição
Federal de 1988. Repetindo-se, apenas como reforço de argumento, que seria
indispensável, visto que a contribuição impugnada surgiu sob a égide da
competência residual tributária, a observância dos artigos supra tecidos, em
assim não sendo tornou-se a Lei nº9.711/98 inequivocamente injurídica, atentando
tanto contra o Código Tributário Nacional como também contra a Constituição
Federal, confirmada pela edição da Ordem de Serviço 209/99, do INSS, que é
questionada a exação por instituir um verdadeiro empréstimo compulsório.
Com todo o respeito que merece a Douta Procuradora da Apelante, a cobrança
antecipada pode, sim, em tese, representar verdadeiro empréstimo compulsório, na
medida em que se sabe e tem demonstrado a prática, a restituição de eventual
recolhimento a maior jamais será feita de imediato.
Reza o artigo 31 da Lei 9.711/98:
Art. 31 - A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de
mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por
cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e
recolher a importância retida até o dia dois do mês subsequente ao da emissão da
respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-obra,
observado o disposto no parágrafo 5º do art. 33.
Parágrafo 1º - O valor retido de que trata o caput, que deverá ser destacado na
nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, será compensado pelo respectivo
estabelecimento da empresa cedente da mão-de-obra, quando do recolhimento das
contribuições destinadas à Seguridade Social devidas sobre a folha de pagamento
dos segurados a seu serviços.
Parágrafo 2º - Na impossibilidade de haver a compensação integral na forma do
parágrafo anterior, o saldo remanescente será objeto de restituição.
Denota-se, porquanto, o princípio constitucional que veda a instituição de
empréstimo compulsório sem previsão em lei complementar, do princípio que veda o
confisco, dos princípios da isonomia e da capacidade contributiva, bem como da
falta de definição dos contribuintes no artigo da Lei e posterior definição em
mera ordem de serviço editada pela própria administração, exorbitando suas
funções perante o ordenamento jurídico, é de ser reconhecida por
inconstitucional a exigência operada, reconhecendo-se por feridos os citados
princípios e portanto não tendo como prevalecer a exigência.
Isso, à evidência, configura a instituição de um verdadeiro e írrito empréstimo
compulsório com aportes mensais de recursos indevidos em favor do INSS, sem
prazo de devolução e instituído por uma lei ordinária, com total afronta aos
princípios delineados no artigo 148 da Lei Maior.
Afinal, nem a Lei, nem a Ordem de Serviço que a regulamentou, dispõem de
critérios claros, com prazos e situações tendentes a determinar a devolução dos
valores recolhidos a maior, com a brevidade que se deveria esperar.
Toda essa situação, culmina por ensejar o verdadeiro confisco, tal como bem
observa o Professor Antônio Manoel Gonçalez, em brilhante trabalho sobre o
assunto, produzido no Repertório IOB de Jurisprudência - 1ª Quinzena de junho de
1.999, caderno 1, pág. 333, a saber:
O princípio do não confisco foi, flagrantemente, violentado. Realmente, ao
exigir uma contribuição superior à devida, além de não estipular um prazo para a
devolução, um verdadeiro confisco resultará. Este ocorrerá a cada mês e
permanecerá no tempo, como se verificou no exemplo ofertado.
A redação do art. 150, IV, da Magna Lei, está assim redigido:
Art. 150 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é
vedado à União, Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: ... IV - utilizar
tributos com efeito de confisco.
A exigência do pagamento de um tributo que tolhe a capacidade de o contribuinte
investir em suas atividades, no aprimoramento da técnica, na renovação de
máquinas e equipamentos configura o confisco.
Ora, nos serviços executados em que to total da fatura a folha de salário
represente o equivalente a 35% ou menos, o prestador de serviços estará
recolhendo aos cofres da Previdência Social uma importância superior àquela
devida com base em sua folha de salários. Estará, portanto, desobedecido o
princípio constitucional do não-confisco.
Há, no entanto, um outro aspecto a ressaltar, no complexo das irregularidades
atribuídas à sistemática adotada pela Lei 9.711/98 e, bem assim, pela Ordem de
Serviço nº 209/99, do INSS, que regulamenta a matéria, que reside no fato de que
a aludida Ordem de Serviço exclui da incidência da retenção, de forma
absolutamente discriminatória, e sem quaisquer explicações, diversos serviços
que, a rigor, seriam assemelhados a outros incluídos na sistemática de
recolhimento questionada.
Nesse particular, vale a pena transcrever mais uma vez, trecho da lição
elaborada pelo Professor Antônio Manoel Gonçalez, que sob tal assunto,
argumenta:
"IMPOSSIBILIDADE DA INSTITUIÇÃO DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA Constata-se,
ineludivelmente, que a lei nº 9.711/98, pretendeu introduzir o instituto da
substituição tributária para a contribuição social ao INSS. Tal pretensão é
impossível, pois não há nenhum vínculo entre o responsável pelo crédito
tributário (tomador do serviço) e o fato gerador da obrigação. É que o tomador
do serviço, aquele que deveria efetuar a retenção da contribuição, não tem
nenhum vínculo com a folha de salário do prestador de serviço".
Nesse passo, a Lei nº 9.711/98 infringiu de forma flagrante, o estatuído no art.
128 do CTN - Código Tributário Nacional, que tem eficácia de Lei Complementar.
Realmente, dispõe o artigo 128 do CTN:
Art. 128 - Sem prejuízo do disposto neste Capítulo, a lei pode atribuir de modo
expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada
ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do
contribuinte ou atribuindo a este em caráter supletivo do cumprimento total ou
parcial da referida obrigação. (são nossos os grifos).
A base de cálculo deve guardar relação com a contribuição exigida. No presente
caso, a contribuição ao INSS relaciona-se exclusivamente, com a folha de
salários (art. 31, da Lei nº 8.212/91). Outra qualquer base de cálculo utilizada
para a exigência da contribuição à Previdência Social, é inadmissível,
imprópria, ilegal e, sobretudo, inconstitucional, pois desobedece à Norma
Fundamental (art. 195, I, a, C.F., com a redação introduzida pela E.C. nº 20 de
15.12.98, D.O.U. de 16.12.98). Assim, há que existir uma correspondência entre a
base de cálculo e a hipótese de incidência.
A base de cálculo para o recolhimento da contribuição social para a Previdência
Social (INSS) é a folha de salário dos empregados. Para a COFINS e o PIS a base
de cálculo é o faturamento das empresas, enquanto que o lucro líquido é a base
de cálculo da CSLL - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido.
Está assim redigido o art. 195 da Constituição Federal, com a redação dada pela
E.C. nº 20, de 16.12.98:
Art. 195 - A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma
direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos
orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das
seguintes contribuições sociais: do empregador, da empresa e da entidade a ela
equiparada na forma da lei, incidentes sobre: folha de salários e demais
rendimentos do trabalho pago ou creditados a qualquer título, à pessoa física
que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; a receita ou
faturamento; o lucro;
...
Portanto, a base de cálculo da contribuição ao INSS é a folha de salários dos
empregados.
Por qualquer ângulo que se analise a suposta substituição tributária,
introduzida pela Lei nº 9.711/98, não possui suporte constitucional ou da lei
complementar. É dizer: pretensa substituição tributária não encontra fundamento
de validade na Lei Maior e nem na Lei Complementar (CTN).
Não bastassem todos esses aspectos já alinhavados, há outra irregularidade
gritante a afrontar os mais comezinhos princípios constitucionais, qual seja o
fato de que a Lei 9.711/98 culminou por ser regulamentada por uma mera Ordem de
Serviço que é um diploma interno e sem poder vinculante a não administrados, não
podendo gerar efeitos senão dentro dos limites da própria administração àqueles
subordinados hierarquicamente aos comandos da Ordem.
"A Lei Fundamental - segundo lembra o Prof. Antônio Manoel Goçalez, no trabalho
já mencionado - somente permite a edição de decretos regulamentadores ao Chefe
do Poder Executivo. Por tratar-se de lei federal, o regulamento deve ser baixado
pelo Sr. Presidente da República."
E complementa:
"Ocorre que a O. S. 203/99 (revogada pela 209/99) do INSS somente poderia
interpretar a lei e desde que não incluísse outros serviços além dos elencados
mo parágrafo 4º do art. 31 da Lei nº 8.212/91. Entretanto, com a pretensão de
regulamentar o citado dispositivo, incluiu dezenas de outros serviços que
estariam sujeitos à retenção da contribuição ao INSS. Ademais, a interpretação
do INSS, por intermédio da O. S. 203/99 somente vincula as áreas de fiscalização
e arrecadação daquela autarquia. Por não Ter sido a lei regulamentada pelo Sr.
Presidente da República, por decreto, a O. S. 203/99 não tem o condão de obrigar
os contribuintes a cumprir obrigações não constantes da lei".
Efetivamente, dispõe o art. 84, inc. IV, do Texto Magno:
Art. 84 - Compete privativamente ao Presidente da República: ... IV - sancionar,
promulgar e fazer publicar as Leis, bem como expedir decretos e regulamentos
para sua fiel execução;"
Pois bem, como o regulamento é de inspiração do Chefe do Poder Executivo, no
caso do Presidente da República, e como tal ato ainda não foi baixado e
publicado, à evidência, a retenção da contribuição ao INSS somente poderia ser
aplicada sobre os serviços constantes da lei nº 9.711/98. Isso, se
inconstitucional e ilegal não fosse o diploma atacado.
Argumenta, ainda, a Apelante, com o fato de que a liminar, ao suspender a
imposição da retenção, configuraria "lesão de grave e difícil reparação" por
gerar Insegurança Jurídica para terceiros não incluídos na relação processual.
Tenta argumentar com o fato de que, mesmo com a concessão da liminar, os
tomadores dos serviços continuariam obrigados a promover a retenção, sob pena de
virem a ser responsabilizados, no futuro, pela fiscalização do próprio Órgão
Apelante.
A tese, no entanto, não tem a menor sustentação jurídica.
É óbvio que as empresas tomadoras, mesmo não sendo parte na relação jurídica,
estariam vinculadas à decisão liminar, ou mais exatamente, desobrigadas de
praticar o ato que, por decisão judicial, fora tido como inconsistente do ponto
de vista jurídico.
A tese da Apelante, a prevalecer, seria, por assim dizer, um crime perfeito,
pois tiraria das empresas prestadoras de serviço o direito de reivindicar a
ilegalidade da sistemática de recolhimento viciada e atribuindo tal direito
somente às empresa tomadoras, sendo certo, no entanto que a essas tanto se dá
pagar o valor à prestadora dos serviços ou ao INSS.
Nesse sentido, a julgar pela tese da Apelante, ninguém jamais acabaria se
insurgindo contra a medida, mesmo sendo ela totalmente inconstitucional. Os
efetivamente prejudicados, porque o dever de recolher foi transferido às
empresas tomadoras dos serviços e essas, por absoluta falta de interesse, pois
não estariam suportando, evidentemente, qualquer prejuízo com a medida.
Mesmo que se considere a possibilidade de compensação e de restituição dos
valores recolhidos a maior, só o fato de não se verificar a possibilidade de
devolução imediata do que tiver sido recolhido a mais, culminará por gerar uma
diminuição na contabilidade do contribuinte, com riscos até para o equilíbrio de
sua situação financeira.
Mormente na fase atual de nossa economia, esse fato pode vir a ter graves
conseqüências, pois ante o arrocho que estamos vivendo, com a demanda totalmente
reprimida, torna-se quase que impossível repassar para os preços o impacto
negativo dessa indevida e inoportuna retenção.
A hipótese de ter que pagar valor acima do efetivamente devido, mesmo com a
promessa de restituição posterior, sem qualquer garantia de que essa devolução
se opere efetivamente, já compreende um séria e grave agressão ao patrimônio das
empresas contribuintes, justificando a existência do "periculum in mora".
Quanto ao "fumus boni juris", nem é preciso aprofundar-se mais, pois tudo o que
já foi dito anteriormente, demonstram a sua existência.
Ora, Doutos Julgadores, inexiste cabimento legal para as assertivas contidas nas
razões de recurso apresentadas pela Apelante, não merecendo prosperar os termos
nelas contidos, pelos motivos aqui alinhavados consubstanciados com o total
entendimento jurisprudencial no qual tem-se manifestados este Egrégio Tribunal.
Há decisões recentes, já consolidadas à respeito da matéria aqui debatida, como
a da Justiça Federal no Mandado de Segurança nº1999.61.00.003395-6, da 14ªVara
da Seção Judiciária de São Paulo, in verbis:
"Considero presentes os requisitos ensejadores da concessão liminar. Atendendo o
artigo 128 do CTN, considero haver plausibilidade suficiente no fundamento
aduzido, de forma a autorizar o deferimento da liminar pleiteada. Saliento,
contudo , considerando o destaque da matéria debatida, que muito embora a
chamada substituição tributária para frente tenha encontrado suposto fundamento
de validade com a alteração trazida pela EC nº3/93 (CF artigo 150, Inciso IV e
145, parágrafo 1º da Constituição da República, considero, neste exame inicial,
que a substituição efetivada pela lei 9.711/98 não encontra fundamento de
validade, quer seja na Constituição, quer seja no CTN, tendo em vista que
alterou claramente a base de cálculo e a alíquota da contribuição antecipada,
ocasionando, injustificadamente, tratamento diferenciado, maltratando ao
artigo150, inciso II da CF, visto que trouxe em seu bojo eventual majoração, ao
ser futuramente compensada ou restituída...... Por estas razões, defiro a
liminar pleiteada, afastando a exigência contida na Lei nº9.711/98, devendo as
contribuições devidas pela impetrante serem recolhidas por sua sistemática
anterior..".
Ressalte-se ainda, o Mandado de Segurança nº1999.61.00.016848-5, da 21ªVara da
Seção Judiciária de São Paulo, in verbis:
"..Em análise primeira do tema, tenho por relevantes os fundamentos da
impetração, uma vez que a legislação em que se funda a exação aqui questionada
parece haver extrapolado o poder de tributar, no que pertine à possibilidade de
estabelecimento da técnica da substituição tributária... De fato, embora possa a
lei validamente estabelecer a responsabilidade tributária ao tomador de serviço
de cessão de mão-de-obra, atribuindo-lhe o dever legal de reter o tributo e
posteriormente proceder ao seu recolhimento aos cofres públicos, subsistindo ao
contribuinte a possibilidade de posteriormente compensar esse valor, a técnica
arrecadatória não pode determinar de forma aleatória os aspectos quantitativos
da hipótese de incidência".
Note-se que a CF., em seu artigo 195,I, deixa cristalino que a contribuição dos
empregadores para o financiamento da seguridade social deve incidir, dentre
outras fontes, do valor da folha de salários, sendo esta, necessariamente, a
base de cálculo do tributo....
...Por tais fundamentos, DEFIRO A LIMINAR, para o efeito de afastar a incidência
do artigo 31, da Lei nº8.212/91, com a redação dada pelo artigo 23 da
Leinº9.711/98, determinando que a autoridade impetrada exija o destaque das
notas fiscais ou futuras emitidas pela impetrante o montante corresponde a 11%
de seu valor".
Por derradeiro, o r. decisum "a quo" em análise perfunctória, tem que a Emenda
Constitucional nº 20, de 16/12/1.998, não pode gerar efeitos no sentido de
convalidar qualquer inconstitucionalidade da Lei 9.711/98, tendo em vista que
esta norma legal foi editada em 21/11/1.998, porquanto, anteriormente à citada
Emenda, sendo certo que não há que se falar em efeitos retroativos de qualquer
tipo de norma, ainda que se trate de Emenda Constitucional, sob pena de restar
prejudicado o princípio da segurança jurídica.
Noutros termos, à Ciência do Direito não estaria sendo dado o verdadeiro valor
que merece ao se defender argumentos desse quilate.
"Concessa maxima venia", clarividente é a pertinência e o cabimento do presente
mandado de segurança preventivo, impondo-se a manutenção da r.sentença pelos
seus próprios e jurídicos fundamentos robustecidos nos argumentos de grandes
quilates.
DOS PEDIDOS
Por todo o exposto, amparadas nas razões de fato e de direito aduzidas, a
Apelada requer se digne esse Augusto Tribunal, com o costumeiro senso de justiça
que tem sido a marca fulgurante de seus membros, conheça e proveja integralmente
as presentes razões para negar provimento ao recurso interposto pelo Instituto
Nacional de Seguro Social - INSS, mantendo-se a Veneranda Sentença recorrida, in
totum, garantindo à Apelada/Impetrante o direito líquido e certo de não
sujeitar-se à indevida exação, pois, assim Decidindo, esse Egrégio Tribunal
estará praticando mais uma vez a inquestionável, insofismável e indelével
JUSTIÇA!!!!!
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]