Impugnação aos embargos à execução fiscal referentes a
ISS.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE .....
Referência : Embargos à Execução nº......., proveniente da Execução Fiscal nº
..........
O MUNICÍPIO DE ......., ESTADO DO ......., já qualificado nos autos do processo
de Embargos à Execução Fiscal acima referenciado, vem, tempestivamente, (art.
179 do CPC) à presença de Vossa Excelência, nos autos em que contende com ....,
apresentar
IMPUGNAÇÃO AOS EMBARGOS FISCAIS
pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
PRELIMINARMENTE
DO DEFEITO FORMAL DOS EMBARGOS
A exordial dos embargos à execução está destituída das formalidades legais para
produzir os efeitos legais em juízo, isso porque, ao contrário da petição de
ingresso da Execução Fiscal, que é regida por lei especial, no caso a Lei nº
6830/80, em seu art. 6º, a inicial dos Embargos à Execução há que preencher
todos os requisitos contidos no art. 282 do Código de Processo Civil, isso
porque a lei de regência é omissa quanto a todos os requisitos exigidos para
apresentação dos embargos, e assim, nos casos em que há omissão na lei especial,
subsidiariamente segue-se as regras estabelecidas no art. 282 do CPC.
A Embargante não juntou de início em sua petição de ingresso as provas de suas
alegações (contrato social, o acordo a que se refere), tampouco a prova de estar
seguro o juízo, para validade dos Embargos. A peça vestibular da Embargante está
calcada em meras conjeturas, não havendo prova do alegado em juízo, assim peca
por defeito formal, eis que reza os arts. 282 e 283, ambos do CPC, que aplica
subsidiariamente aos embargos:
"Art. 282. A petição inicial indicará:
I - o juiz ou tribunal , a que é dirigida;
II - os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do
autor e réu;
III - a fato e os fundamentos jurídicos do pedido;
IV - o pedido, com as suas especificações;
V - as provas com quem o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;
VI - o requerimento para citação do réu. (grifo nosso, inciso V)
E arremata o art. 283:"Art. 283. A petição inicial será instruída com os
documentos indispensáveis à propositura da ação. (sem grifo no original)
Não bastasse a observância que teria que ter dado aos dispositivos citados, a
própria lei especial (Lei nº 6830/80, art. 16, § 2º), exige, para validade dos
embargos o seguinte:
"Art. 16. O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta dias) contados:
(...)
§ 2º. No prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à
defesa, requerer provas e JUNTAR AOS AUTOS OS DOCUMENTOS e rol de testemunhas,
até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite. (original sem as
maiúsculas).
Ora, nada do que exige a lei especial, tampouco a lei subsidiária, quando omissa
a lei especial, foi observado na peça vestibular, estando assim , eivada de
vício de forma, sem valor jurídico para produzir os efeitos em juízo.
DO DIREITO
Amadoristicamente ou na tentativa ardil de causar efeito protelatório ao bom
andamento e o desfecho da demanda, alega a Embargante, em preliminar, a inépcia
da Execução Fiscal, eis que não teria preenchido os requisitos do art. 282 do
CPC.
Ora, os requisitos do art. 282 antes citado não são obrigatórios em se tratando
de Execução Fiscal. Isso porque é a Execução Fiscal regida, nesse ponto,
totalmente por lei especial (Lei nº 6830/80, art. 6º):
"Art. 6º. A petição inicial indicará apenas:
I - o juiz a quem é dirigida ;
II - o pedido; e
III - o requerimento para citação.
§ 1º. A petição inicial será instruída com a Certidão da Dívida Ativa, que dela
fará parte integrante, como se estivesse inscrita.
§ 2º. A petição inicial e a Certidão de Divida Ativa poderão constituir um único
documento, preparado inclusive por processo eletrônico.
§ 3º A produção de provas pela Fazenda Pública independe de requerimento na
petição inicial."
Reproduzido, pois, as exigências pedida em lei especial para o oferecimento da
Execução Fiscal, onde está a inépcia argüida pela Executada ?
Vê-se, portanto, que a execução foi efetuada estritamente em cumprimento ao que
é exigido em lei especial, estando o procedimento em ordem. Ao contrário da
petição da Embargante, esta sim, que teria obrigatoriamente de preencher os
requisitos do art. 282 do CPC, como expendido em nossa preliminar.
A EMBARGANTE, no tocante aos limites que se impõe à tributação de seus serviços
pelo ISS, em especial diante de um acordo firmado em 1991 (cópia anexa).
Em tal acordo existe uma 'confissão de dívida' e um 'parcelamento', mas, ainda
estão presentes certas cláusulas que podem gerar dúvidas (na verdade, data venia,
não trazem dúvida nenhuma).
Referimo-nos à CLÁUSULA TERCEIRA e à CLÁUSULA QUARTA, que assim prescrevem, ad
letteram:
Cláusula Terceira A partir do mês de fevereiro de 1991 a EMBARGANTE pagará
mensalmente o Imposto sobre serviços de qualquer natureza, cujo fato gerador é a
Capatazia (Tabela C), Armazenagem Interna (Tabela D), Armazenagem Externa
(Tabela E), Armazenagens Especiais (Tabela G), Serviços Acessórios (Tabela M) e
Movimentação de Mercadorias fora do Cais (Tabela N).
Cláusula Quarta O recolhimento do ISS - Imposto sobre serviços de Qualquer
Natureza previsto na Cláusula anterior, será efetuado ao Município na forma da
Legislação Vigente.
Diante do conteúdo das cláusulas, vamos a algumas breves, porém fundamentadas
considerações.
O termo de acordo firmado entre o Fisco Municipal e a EMBARGANTE, como está
explícito em seu conteúdo, tem por escopo a confissão de uma dívida pretérita, e
a determinação de sua forma de pagamento.
Porém, existe ainda uma cláusula particular que parece estar isentando a CODESA
do ISS quanto a certos fatos geradores. Refiro-me à Cláusula Terceira.
Segundo o entendimento da EMBARGANTE, quando esta cláusula elenca os fatos que
poderão gerar ISS, estaria excluindo a incidência do tributo sobre quaisquer
outros atos tributáveis que viessem a ser praticados.
Ora, esse entendimento, data maxima venia, é um absurdo.
Todo deferimento de 'benefícios fiscais' deve ser certo. E no caso de dúvida, a
interpretação deverá ser restritiva.
Isto deflui do Código Tributário Nacional:
"Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha
sobre:
I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;
II - outorga de isenção;
III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.
Neste sentido segue a jurisprudência:
'[...]Em tema de isenção, a interpretação é sempre restritiva (inc, II do art.
111 do Código Tributário Nacional). Inexistência de norma federal que possa
conceder a isenção discutida ante a vedação expressa contida na Constituição da
República (inc. III do art. 151) e de isenção para as operações internas, o que
deixa sem fundamento a alegada violação ao acordo do GATT. Desprovimento do
recurso. (TJRJ - AC 2.636/1999 - (Ac. 051001999) - 14ª C.Cív. - Rel. Des. Rudi
Loewenkron - J. 24.08.1999)'
Portanto, ainda que um simples termo de acordo fosse o instrumento normativo
válido e suficiente para a exclusão de créditos tributários, sua interpretação
deve ser restritiva.
Nesta linha, a interpretação cabível e lógica seria o seguinte: a EMBARGANTE,
diante do acordo, comprometia-se a pagar o ISS daqueles itens indicados
explicitamente.
Somente poder-se-ia falar em exclusão de tributabilidade caso o 'acordo' (se a
Constituição o permitisse, diga-se desde logo) expressasse textualmente que 'os
demais serviços ficam excluídos' ou 'isentos'
Mas, este não foi o caso, colocando sob escombros as alegações da EMBARGANTE.
Nada obstante, esta não é a única barreira que se impõe às pretensões da
EMBARGANTE. Vamos às demais.
O Código Tributário Nacional, em seu art. 97, I, II, VI, exige:
"Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:
I - a instituição de tributos, ou a sua extinção;
(...)
II - a majoração de tributos, ou a sua redução, ressalvado o disposto nos arts.
21, 26, 39, 57 e 65;
(...)
VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou
de dispensa ou redução de penalidades.
(...)". (sem os grifos no original)
O arts. 37 e 159, § 6º, da Constituição Federal, vigentes à época da realização
do acordo, prescreviam - verbis:
"Art. 37. A administração pública direta, indireta de qualquer ou fundacional,
de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade (...)""Art. 159.(...)(...)§ 6º. Qualquer anistia ou remissão, que
envolva matéria tributária ou previdenciária só poderá ser concedida através de
lei específica, federal, estadual ou municipal.A partir das Emendas
Constitucionais nºs 3, e 19, respectivamente de 17 de março de 1993, e 04 de
junho de 1998, os artigos acima reproduzidos foram modificados, passando a
vigorar - verbis:"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer
dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, publicidade e eficiência
(...)"Art.150 (...)(...)§ 6º. Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de
cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a
impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei
específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as
matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem
prejuízo do disposto no artigo 155, § 2º, XII, g.
De se esclarecer que, apesar das mudanças do texto original da Carta Magna, o
princípio tributário da reserva legal sempre existiu, e deveria ser cumprido,
como nos ensina a doutrina:
"A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa
que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos
mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou
desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade
disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.A eficácia de atividade
administrativa está condiciona ao atendimento da lei.
Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na
administração particular é lícito fazer tudo que a lei não autoriza, na
Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o
particular significa 'pode fazer assim'; para o administrador público significa
'deve fazer assim'.
As leis administrativas são normalmente de ordem pública e seus preceitos não
podem ser descumpridos, nem mesmo por acordo ou vontade conjunta de seus
aplicadores e destinatários(...)A administração legítima só é aquela que se
reveste de legalidade e probidade administrativas, no sentido de que tanto
atendo às exigências da lei como se conforma com os preceitos da instituição
pública. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro.19 ed. São
Paulo : Malheiros, 1994, p. 82 e 83.) (não há grifos no original)
Ainda que exista uma LEI autorizando o PARCELAMENTO (que é um benefício fiscal),
isto não autorizaria uma RENÚNCIA DE FUTURAS RECEITAS, com a exclusão da
tributação sobre determinados fatos geradores.
Independente do nome que passamos dar ao benefício ofertado (o correto, a nosso
sentir, seria 'isenção'), este deveria ser veiculado por meio de Lei específica,
como determinado no art. 97 do CTN, e na Carta Política, e nunca por um mero
acordo.
O acordo pode até expressar a vontade do administrador, mas, nunca a vontade da
pessoa jurídica-Município de Vila Velha. Tanto isto é verdade, que os atos
tributários são plenamente vinculados.
Com efeito, não bastassem as alegações anteriores, a ausência de Lei para a
exclusão de tributos viciaria a pretensão da defesa, eis que o ato realizado
depende de autorização do Poder Legislativo, e como realizado, merece o caso ser
inclusive denunciado ao Ministério Público Estadual.
Portanto, fácil é a conclusão que o Poder Executivo à época, pisoteou o
princípio da reserva legal, e jogou o Código Tributário Nacional e a
Constituição Federal no lixo ao pactuar o referido 'acordo'.
Prescreve ainda a 'Clausula Quarta' do citado acordo, que a CODESA pagará o ISS
na forma da Lei vigente.
Devemos, com isto, cotejar que a Lei vigente será, sempre, aquele da época do
fato gerador, para efeito de lançamento, como prescreve o CTN:
Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da
obrigação e REGE-SE PELA LEI ENTÃO VIGENTE, ainda que posteriormente modificada
ou revogada. (original sem as maiúsculas)
Diante disso, constando da LEI VIGENTE a possibilidade de serem tributados novos
fatos geradores, nada impede a incidência o ISS.
Ora, a alegação da EMBARGANTE implicaria em torná-la isenta de qualquer
incidência do ISS, sobre qualquer fato imponível que não fossem os elencados na
Cláusula Terceira.
Então, se a EMBARGANTE diversificar sua atividade e sua finalidade social e
passar a prestar serviços de mecânica, hotelaria, polimento, conserto, etc...(em
suma, todos o itens da Lista), estaria excluída do rol de contribuintes nestes
casos.
Data venia, situação insustentável.
Não bastasse as alegações até aqui expostas, e caso tivesse validade legal o
acordo, temos de verificar que o prazo do acordo é de 6 (seis) meses, pois este
fora o número de parcelas deferidas. Os benefícios não podem jamais ser
perpétuos. Como o termo assinado não possui prazo de vigência explícito, temos
como sua duração, dentro da razoabilidade o período das parcelas concedidas.
Também por isso, não existe qualquer direito à EMBARGANTE.
O Município de Vila Velha, ao regular o ISS sobre os serviços portuários
dissecou as hipóteses de incidência, o que, data vênia, nenhum prejuízo causa ao
contribuinte. Ao revés, facilita-lhe reconhecer sua atividade e defender-se.
Em nenhum instante a defesa desconhece que os serviços tributados estejam dentro
dos serviços portuários. Apenas alega que nos casos de atracação, transporte e
suprimento para efeitos portuários, não se respeita o princípio da legalidade.
Ora, tal seria um absurdo, pois todas situações estão (numa mínima observação)
inseridas dentro de serviços portuários. Todas são voltadas à atividade
portuária, e são serviços.
Sobre atracação, decide a Jurisprudência:
DIREITO FISCAL - ISS - AÇÃO DECLARATÓRIA - REBOCAGEM DE EMBARCAÇÕES - DEVIDA -
CABIMENTO - Ação declaratória, para pronunciar-se não estar empresa de rebocagem
de embarcações na Baia de Guanabara sujeita a ISS incidente sobre ATRACAÇÃO.
Saneador que rejeitou preliminar de carência acionária, por não concernir o
pronunciamento judicial colimado à situação concreta. Dispensabilidade desta,
uma vez promane dúvida, objetivamente, do texto legal, presente a atividade de
rebocagem desenvolvida pela autora, a compreender atracação. SUJEITA ESTA
LITERALMENTE , AO IMPOSTO. Cabimento da declaratória e de prova a dirimir a
dúvida exposta. (TACRJ - AI 844/96 - (Reg. 574-2 - Cód. 96.002.00844 - 5ª C. -
Rel. Juiz Luiz Roldão de F. Gomes - J. 07.08.1996) (Ementa 44113)"(...)" (sem
grifos no original)
Diante do expendido acima, cujo teor adotamos, correta está a ação fiscal, e por
via de conseqüência a Execução Fiscal nela calcada, eis que dela originou a
inscrição em Dívida Ativa, com a expedição do título executivo extrajudicial que
dá suporte de validade legal à Execução Fiscal.
As lesões aos direitos do Embargado estão sendo reivindicados pela via própria,
nos termos do artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição do Brasil, por estar sendo
obrigada impugnar um Embargos à Execução que sequer juntou em seu petitório,
para provar o que alega, como determina o rito, o acordo arbitrário e nulo
realizado ao arrepio da lei.
Assim, não se pode falar em violação de suposto acordo sem a confirmação do
judiciário, onde obviamente será dada ao Embargado o mais amplo direito de
defesa, com todos os tipos de provas em direito admitidos, como demonstrado
nesta impugnação.
Cabe registrar que nenhum ato irregular ou viciado, como é o caso do acordo
ilegal que se discute, escapa da apreciação jurisdicional. Essa é uma norma de
origem constitucional, de defesa dos direitos. Sobretudo uma norma que visa
resguardar a ordem jurídica e a aplicação da justiça. Abrange, assim, desde
logo, todos aqueles atos de autoridade capazes de causar flagrante lesão aos
cofres públicos, produzida ou por produzir.
A Administração Pública não pode a pretexto do seu poder de polícia, atuar, como
atuou, ao arrepio da lei e do ordenamento jurídico, agindo com paixão de seus
dirigentes para, extrapolando as disposições da Lei Maior do País, cumprir um
acordo eivado de ilegalidade, que sequer teve autorização Legislativa para sua
confecção, eivando sua conduta de nulidade absoluta, de nenhum efeito na ordem
jurídica, tornando esse ato passível de decretação de nulidade pelo Poder
Judiciário, eis que se houvesse a prática reiterada pela a autoridade
administrativa, por óbvio não haveria o lançamento de ofício, com a propositura
de ação fiscal, não somente neste caso, mas em todos os casos a administração
assim vem procedendo de forma idêntica, qual seja, autuando o contribuinte,
desprezando o acordo ilegal. A melhor doutrina entende que:
"[...] Quaisquer que sejam a procedência, a natureza e o objeto do ato, desde
que traga em si a possibilidade de lesão a direito individual ou ao patrimônio
público, ficará sujeito a apreciação judicial, exatamente para que a Justiça
diga se foi ou não praticado com fidelidade à lei e se ofendeu direitos do
indivíduo ou interesse da coletividade.(...)" MEIRELLES, Hely Lopes. Direito
administrativo brasileiro.19 ed. São Paulo : Malheiros, 1994, p. 192.) (não há
grifos no original)
Nesse sentido, o inciso II, do art. 5º, da Constituição Federal, estabelece que:
" ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude
de lei;".
A legislação tributária vigente é de aplicação obrigatória por parte das
autoridades administrativa; e, acordo, parece-nos que não é legislação, portanto
não vincula o servidor público. O que vincula o servidor público no desempenho
de suas atribuições é a lei, ou melhor, o ato administrativo revestido de
legalidade e publicidade para conhecimento público, a fim de surtir os efeitos
jurídicos.
Ora, e mais justo e coerente não poderia ser, eis que como o mero 'acordo' pode
revogar um dispositivo legal? O que se fez à época, foi ferir de morte o
princípio da reserva legal, já anteriormente demonstrado, assim como o da
isonomia tributária. Vejamos o que diz o art. 150, II, da Constituição Federal:
"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é
vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em
situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação
profissional denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos."
Donde se infere, pela reprodução do texto constitucional, que nem a lei poderia
fazer o que foi feito por um mero acordo, se é que acordo existe.
DOS PEDIDOS
Ante a tudo que foi expendido, pede :
a) que não seja ultrapassada e preliminar exposta;
b) que seja declarado nulo, por ilegítimo ou ilegal, o espúrio acordo firmado à
época (anexo), eis que ao caso aplica-se o princípio da integração (art. 108 do
CTN), e conseqüentemente, as disposições do Código Civil vigentes à época em que
acordo se consumou ( arts. 82, 129, 130 e art. 145, inciso III), e mais as
regras do Direito Administrativo, quanto aos atos nulos e ilegais, em razão do
exposto nos fundamentos jurídicos;
c) que seja julgada a Execução Fiscal totalmente procedente, decretando-se a
nulidade ou ilegalidade do acordo, por tudo que foi exposto.
d) protesta por todas as provas em Direito admitidas (documental, pericial,
testemunha, etc...).
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]