ICMS - EXECUÇÃO FISCAL - EMBARGOS DO DEVEDOR - CONCORDATA - CERCEAMENTO DE
DEFESA - AUSÊNCIA DE PROVA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA - ABUSO DE DIREITO
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA DA FAZENDA
PÚBLICA, FALÊNCIAS E CONCORDATAS DA COMARCA DE .......... - ESTADO DO
..........:
EMBARGOS DO DEVEDOR
EMBARGANTE: ...........
EMBARGADA:FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO ...........
EXECUÇÃO FISCAL AUTOS ...........
......................., Pessoa Jurídica de Direito Privado, Inscrita no
Cadastro Geral dos Contribuintes do Ministério da Fazenda CNPJ ............. e
com sede em .......... sito na Rua ..............., ....., neste ato
representado por seu Sócio Gerente ................, Brasileiro, Casado,
Industrial, Portador da Carteira de Identidade ............ residente e
domiciliado em ..........., Estado do .........., por intermédio de seu
procurador que adiante subscreve, ut-instrumento de mandato incluso, com
Escritório Profissional sito na Rua .............., ......, ..... Andar Conj.
......., Centro, vêm em tempo hábil - intimação da penhora perante a Vossa
Excelência, com lastro na Lei 6830/80, artigo 16, III nos dispositivos contido
no Código de Processo Civil - artigos 586, 618-I, 738, 741, II, IV e V e 745 do
CPC e ainda com lastro no Artigo 5, LV , 37 caput, 150 , I e IV da Constituição
Federal e finalmente sob a égide do Artigo 108 inciso 1 do Código Tributário
Nacional, propor o presente
EMBARGOS DO DEVEDOR
Aos autos de Executivo Fiscal n. ....... promovida pela FAZENDA PÚBLICA DO
ESTADO DO ..........., que submete ao crivo soberano deste Juízo da Fazenda
Pública, sendo que as nossas RAZÕES estão anexas e ficam fazendo parte
integrante e inseparável desta petição e com os motivos em que passamos em
aduzir:
RAZÕES DOS EMBARGOS
I. EXPOSIÇÃO DOS FATOS E DO DIREITO
01. A EMBARGANTE encontra-se em Concordata perante o douto Juízo da ....... Vara
da Fazenda Pública do Estado do ........ e em função da paralisação de suas
atividades profissionais. Entretanto, apesar de tudo, sem qualquer instrumento
de auto de infração, recebeu uma Carta de Citação envolvendo uma ação executiva
fiscal proposta pela Procuradoria Fiscal da Fazenda Pública do Estado do
............ onde quer cobrar uma dívida de R$ ..............
02. Ocorre que tudo teve por origem tributária a primeira dívida com referência
GIA .........., ou seja, uma forma discriminada de estipular a origem do crédito
tributário, sem a lavratura de um ato de infração. De um valor inicial e
arbitrado pela Coordenação da Receita do Estado de R$ ......... , foi acrescido
uma multa de ICMS de R$ ......... e que depois de uma atualização dos saldos e o
acréscimo de juro de R$ ........ o valor do abusivo e incorreto crédito
tributário ultrapassou a importância de R$ ............
03. No outro caso, que teve por referência a GIA ........., sem a lavratura de
um auto de infração e sem conceder o direito do contraditório ao EMBARGANTE, do
valor inicial inscrito de ICMS de R$ ........., foi acrescido de uma multa de
ICMS de R$ .......... e que depois de uma atualização dos saldos e o acréscimo
de juros de R$ ........ o valor do abusivo e incorreto crédito tributário
ultrapassou a importância de R$ ............
04. Devemos aduzir ainda que o estabelecimento não foi autuado, apenas recebeu
as informações pela vias oblíquas, com a cobrança excessiva e abusiva e mesmo
arbitrária, o que atenta contra todas as garantias constitucionais, tornando
manifestamente impossível a continuidade dos atos comerciais. Trata-se de um
flagrante ato eivado de cerceamento ao exercício da atividade econômica lícita
(Art. 5, XIII da CF). Esse intuito de cobrança de tendo por lastro apenas a
Certidão de Dívida Ativa, sem qualquer processo administrativo fiscal prévio, em
contraditório pleno e amplo (CF/88 Artigo 5, LV), mas tão-somente pela exigência
judicial das multas confiscatórias, num festival de bis-in-idem, que o Direito
reprova; e cabe ao Poder Judiciário Estadual, repelir energicamente, porque
atentatória aos mais comezinhos princípios do Direito Tributário vigente no
Brasil.
05. Ademais, a EMBARGANTE não recebeu a notificação fiscal obrigatória,
referente ao lançamento das multas confiscatórias, ficando assim, impedida de
exercer o direito de defesa ampla, na via administrativa, dentro do due process
of law vigente (CF/88 Art. 5 , LV; CTN, Art. 145, I) .
06. Diante disto, tanto o lançamento, como a inscrição na dívida ativa e agora
em execução fiscal ora embargada, violentam os princípios que regem todos os
atos administrativos fiscais (CF/88, Art. 37, caput; CTN Arts. 113 inc. 3,
parágrafo único do Artigo 142; 144 e 145 caput).
07. Portanto, torna-se ineficaz o lançamento e propriamente o processo executivo
fiscal pelas irregulariedades descritas e também pelo seu valor (quantum
debeatur atentatório ao artigo 150 IV da CF), o que retira a certeza e a
liquidez do título executório, incidindo, pois os Artigos 586 e 618 - I do
Código de Processo Civil combinado com o parágrafo único do Artigo 3 da Lei de
Execuções Fiscais e os Artigos 201 e 204 do Código Tributário Nacional.
II. PRELIMINARES RELEVANTES ARGUIDAS
08. A EMBARGANTE ARGÚI AS PRELIMINARES RELEVANTES, COMO PREJUDICIAIS, PARA
QUE ESSE R. JUÍZO AS APRECIE, DENTRO DO CONTRADITÓRIO PLENO E AMPLO, ANTES DA
DECISÃO DE MÉRITO NESTES EMBARGOS DO DEVEDOR.
1) AS MULTAS SÃO CONFISCATÓRIAS
09. Ainda que, em tese e apenas ad argumentandum, fosse admitida a
responsabilidade tributária da EMBARGANTE, pelo fato, ainda assim, as multas são
eminentemente e ostensivamente confiscatórias, porque ofendem os dispositivos do
Artigo 23 da Lei 10315/87. A Constituição Federal em seu Artigo 150 IV repele o
confisco tributário, não distinguindo se ele se aplica a tributos, juros, multa
ou contribuições, a fim que o corolário-garantia do direito de propriedade, bem
como os outros direitos-garantias se mantenham incólumes, mesmo porque a
imposição fiscal deve ater-se à capacidade contributiva; e a multa como pena,
deve sua gradação aos elementos de fato, subjetivos, como : a máxima para os
delitos fiscais, a média para a reincidência e a mínima, quando se trata de mero
atraso no cumprimento de obrigação acessória, sem qualquer reflexo quanto aos
tributos e contribuições devidas.
10. No caso presente, o montante da multa exigido, conduz ao confisco
tributário, que o citado dispositivo da CF/88 veda; e tal vedação sendo norma
maior, não pode ser desconhecida pela Administração Pública Estadual, nem
ofendido pela legislação ordinária invocada pela Certidão de Dívida Ativa.
2) CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA
11. Não tendo sido notificada regular e validamente a ora EMBARGANTE, da
aplicação das multas, em seu endereço comercial em ..........., para que pudesse
exercer o seu sagrado direito de defesa, tem-se como cerceado este, pela
ausência da notificação individual e pessoal da empresa, com negativa de
vigência do Artigo 145 caput do CTN e ofensa direta e fronta ao due process of
law: o artigo 5, LV da Constituição Federal vigente.
12. Ausente a notificação indispensável e obrigatória em todo e qualquer
lançamento de tributo (CTN artigo 145 caput) tem-se por certo que o crédito
tributário não ficou constituído, não se tendo aperfeiçoado o próprio
lançamento.
3- O ARBITRAMENTO FISCAL - GIA - NÃO
PROVA CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS
13. Sendo o conceito de circulação de mercadorias, resultante da transferência
da propriedade de bens móveis ou da venda dos mesmos, quando adquiridos com
intuído de : a) revenda; b) auferir lucro; c) com habitualidade como exercício
de uma profissão ou atividade, ainda que sem estabelecimento fixo ou permanente,
segue-se que para a afirmativa de que ocorreu circulação de mercadorias, é
preciso provar a existência qualitativa e quantitativa de uma ou mais operações
que traduzam um ato de comércio; e para que se exiga ICMS, é necessário, por sua
vez, provar que essa circulação foi feita sem emissão de nota fiscal quando isso
for obrigatório, ou com emissão sem destaque de imposto.
14. Para isso, é também necessário que os agentes do Fisco Estadual efetuem um
levantamento específico de estoques, com embasamento nos livros de Registro de
Entradas, de Saídas, nas notas fiscais de aquisição e de vendas, tendo por base
o inventário físico em determinado período inicial; ou comprovem a existência
de: passivo ficticio, estouro de caixa ou depósitos bancários da empresa, sem
origem licita, e partindo desses elementos comprovados material e
documentalmente, vinculem-nos a operações de circulação, isto é provem que os
valores do passivo fictico, do estouro de caixa ou dos depósitos bancários, são
oriundos de circulação de mercadorias, sem o pagamento do ICMS .
15. No presente caso, porém, acusa-se como referência ao processo executivo os
lançamentos na GIA e apenas o lastro na Certidão de Dívida Ativa, mas nada foi
provado, nenhum levantamento específico de estoques foi efetuado na empresa, em
contraditório pleno; nenhum passivo fictício foi positivado e nenhum depósito
bancário da empresa foi produto de omissão de vendas.
16. Logo, a única conclusão lógica e racional que se impõe, é que o ICMS exigido
é produto de mero arbitramento fiscal, unilateral, fora do contraditório pleno a
que se refere o Artigo 148 do Código Tributário Nacional, como norma cogente
obrigatória, mas que não foi cumprido pela Coordenação da Receita do Estado. Sem
a prova da ocorrência de uma circulação econômica ou jurídica de mercadorias,
que não se presume, mas depende de prova de sua materialidade concreta e
efetiva, não existe sequer fato gerador da obrigação tributária principal; ou
contrariamente, cobra-se o ICMS sobre fato gerador inexistente, o que fere os
Artigos 114, 141, 142 e seu parágrafo único, 144 do Código Tributário Nacional;
Artigo 1, II do Decreto Lei 406/68 e Artigo 150, I da Constituição Federal.
III. MÉRITO DOS EMBARGOS
1. A INSCRIÇÃO NA DÍVIDA ATIVA, O TÍTULO EXECUTÓRIO ESTÃO VICIADOS EM CARÁTER
INCONVALIDÁVEL NÃO HAVENDO LIQUIDEZ, NEM CERTEZA E NEM EXIGIBILIDADE
17. Diante das relevantes razões de direito e fundamentos de fato, expostos, o
título extrajudicial oriundo da inscrição viciada, é ilíquido e incerto e
inexigível, porque atenta contra os artigos 583, 585, VI, 586 e 618, I do Código
de Processo Civil combinado com o Artigo 1533 do Código Civil e o parágrafo
único do artigo 3 da Lei 6830/80 e arts. 201/204 do Código Tributário Nacional.
18. Portanto, devemos por relevante questionar o seguinte:
a) O an debeatur tem origem ilícita, ilegal, inconstitucional, já que se escuda
em motivos inidôneos, inexistentes: o fato único que originou os créditos
tributários não está elencado expressa, nominal e taxativamente no art. 23 da
Lei 10315/87, cobrando-se multa por analogia (STF AG 89696-SP).
b) O quantum debeatur é inconstitucional, por ser confiscatório: uma suposta e
ínfima guia não tipificada em lei, deu origem a cobrança de multa e juros e
correções em cascata ou como uma forma de anatocismo, num festival de excesso de
exação e desvio de poder.
2. PROIBIÇÃO DO CONFISCO TRIBUTÁRIO
19. A Constituição Federal de 1988 veda o emprego do confisco tributário (Art.
150, IV), ou seja, na realidade ela está impedindo que todo e qualquer ente
político, com poder de imposição fiscal emanado da mesma Carta, venha a cobrar
tributo, contribuições ou penalidades (multas), que tenham nítido e ostensivo
caráter de confiscar a propriedade priva (Arts. 5, XX, XXII, 170 -II e III da
CF/88), já que está só pode ser abalada, quando em processo judicial normal e
regular, ficar provado que tem origem em crimes, sendo, pois adquirida com
produto do delito, e ainda assim, sob a garantia do Artigo 5, LV, LIV e LVII da
mesma Constituição, nos estritos limites que derivem do ilícito penal.
20. Por conseguinte, com o critério usado pelo CRE/SEFA em discriminar o crédito
tributário, ela impõe abusivamente a cobrança de uma multa, sem qualquer
discernimento jurídico. Envolve um ato que vem a violar o princípio
constitucional do não confisco, estabelecido no Art. 150, IV da Magna Carta,
onde é vedado a utilização de tributo com efeito confisco. O texto
constitucional avança, ao proibir expressamente a instituição de tributo com
efeito confiscatório como o que está acontecendo ao caso em exame. A tributação
excessiva imposta pela Fazenda Pública tem o caráter de confiscar bens de
propriedade da EMBARGANTE . Por conseguinte, atenta ao supra artigo
constitucional, conforme destacava o Jurista ALIOMAR BALEEIRO:
"tributos confiscatórios são aqueles que absorve parte considerável do valor da
propriedade, aniquilam a empresa ou impedem o exercício da atividade lícita e
moral".
21. Entende o jurista que o confisco é absorção total ou parcial da propriedade
e sem indenização. O grande e inesquecível ALIOMAR BALEEIRO adverte: Em resumo,
a vedação ao efeito de confisco é uma extensão da garantia ao direito de
propriedade, visto sempre com a sua visão social.
22. Voltando ao caso presente, o caráter confiscatório é ostensivo, pois a multa
é cobrada com efeito cascata, cumulativa com os juros e correções, o que o
Direito repugna e não placita, por se tratar de fato sem causa legítima.
23. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL , sempre repeliu a cobrança de caráter
confiscatório, mesmo antes da existência do Artigo 150 IV da Constituição
Federal. Diante disto, impõe-se, pois a eliminação da multa, pois senão ficará
eivado o ato impositivo de nulidade, principalmente ainda pela inexistência da
notificação fiscal, do auto de infração, por cerceamento do direito de defesa,
por quebra do contraditório, pelo desvio e abuso de poder, pela ineficácia e
invalidade do processo fiscal, pelos vícios insanáveis da inscrição na dívida
ativa, que contagiam e fulminam o próprio título executório e a presente
execução fiscal.
(Próxima Integra F12)3. O EXCESSO DE EXECUÇÃO FISCAL
24. Ostensivo o excesso de execução, já que: um único e só fato - não tipificado
expressa, nominativa e taxativamente no rol das obrigações tributárias e que
desprovido de um processo administrativo e fiscal veio a convalidar como título
executivo apenas uma certidão de dívida ativa.
25. O excesso de execução, fundado em motivos ilegais, abusivos e
confiscatórios, gerou a nulidade absoluta do processo executivo fiscal
(inteligência do acórdão na REO n. 111.549-PR, 6 Turma do TRF, apud STF RTJ
141/665).
4. JUROS DE MORA INDEVIDOS
26. Não havendo, como de fato não há, qualquer dívida da EMBARGANTE para o
erário paranaense, nomeadamente referente a indevida origem do crédito
tributário do ICMS, não há possibilidade de ocorrer a incidência de juros de
mora; logo a sua exigência não tem qualquer causa legítima ou legal que venha a
amparar a CRE/SEFA.
5. CRÉDITO TRIBUTÁRIO INEXISTENTE
OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
27. Conforme ampla e sobejamente demonstrado no curso deste EMBARGOS, o
lançamento que constituiu o crédito tributário é nulo, porque baseado em
presunção fiscal, sendo produto de mero arbitramento unilateral, sem a
observância do disposto no Artigo 148 do CTN, tornando por isso, írrito o
crédito assim constituído, frente ao princípio da legalidade (vg. Arts. 114,
141, 142 e seu parág. Único e 144 do Código Tributário Nacional e o Artigo 1, II
do Decreto Lei 406/68).
28. Devemos aduzir que se trata de uma violação do principio constitucional da
Legalidade ou o princípio da reserva legal em matéria tributária ou da estrita
Legalidade Tributária, tendo por lastro no Artigo 150, I e II da Constituição
Federal. Vale dizer que a legalidade na tributação tem características
indissociáveis do império da lei, ou seja, da relação jurídica como instituição
de direito, incita à própria noção de norma, regulando as relações. Assim como
ao aplicar penas não pode o Estado agir de forma arbitrária ou sine lege também
ao decretar os tributos está sujeito a uma relação típica de direito, ou seja,
ao princípio da reserva legal.
29. Trata-se, por conseguinte, no âmbito do direito fiscal, que a norma do Art.
150 estabelece o princípio geral da legalidade, segundo o qual ninguém será
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei,
consagrados em todas as Constituições Brasileiras. Vale ressaltar, que o
princípio da legalidade da tributação revela-se, por excelência, uma das
garantias fundamentais nos Estados de Direito.
30. Na forma exposta, o Estado de Direito exige, para a sua caracterização
básica, a existência de uma Constituição que limite a ação do governo e
determine a sua realização. No direito comparado, o princípio da legalidade no
Estado de direito, constitui um dos temas talvez mais pesquisados, notadamente
após as idéias liberais encetadas com a evolução Francesa. Na Espanha, como
preleciona PEREZ DE ALAYA (in Derecho Tributário, Madrid, 1968, pag. 45) que
"ninguém está obrigado a pagar tributos que não tenham sido estabelecidos com o
apoio em lei". No Direito Italiano, aduz ACHILLE DONATO GIANNINI ( in
Istituzioni di Diritto Tributarrio , Milão, pag.119, com o seguinte texto
original: "Il debito d`imposta sorge, com sappia quando se verifica la
situazione di fatto stabita dalla legge como pressuposto dell imposizione".
31. Entretanto, a Constituição veda tratamento desigual entre os contribuintes,
o que deveria, na estrita legalidade, ser obedecido pelo Governo. Estipula a
Constituição, uma ampla e irrestrita repulsa ao tratamento desigual entre os
contribuintes, em situação equivalente, enfatizando no terreno tributário outra
garantia genérica, prevista na adoção do princípio da legalidade . Em tal
sentido temos o compêndio jurídico Norte Americano (in JUDSON, a Treatise on the
power oftaxation in verbis:
"Arbitrary discriminations by assessors between different classes of property in
valuations for taxation are violative of due process of law as well as of the
equal protection of the laws."
6. INSCRIÇÃO E EXECUÇÃO NULAS
32. Portanto, se o crédito írrito continuar inscrito na dívida ativa, será
passível da declaração de nulidade. Se a Execução Fiscal tem por lastro num
documento ilegal e nulo, ela também deve ser declarada nula, porque o título
executório em que ela se escuda não tem origem legal (an debeatur inexiste, pela
ausência de prova material do fato gerador do ICMS exigido), nem valor legal
(quantum debeatur impossível). Diante disto, devem ter a incidência dos Artigos
586 e 618 I do Código de Processo Civil sobre a execução fiscal.
33. Não expurgado o excesso de execução, com a conseqüente declaração de
nulidade do crédito tributário, tem por nula a execução fiscal, pois vem atentar
aos artigos 3, e seu parág. Único da Lei de Execuções Fiscais com amparo no
Artigo 201 usque 204 do Código Tributário Nacional e Artigo 5, II, 24 inciso 1 ,
37 caput, 150, I e IV da Constituição Federal.
IV. OS PEDIDOS DA EMBARGANTE
34. EX POSITIS, a EMBARGANTE requer a Vossa Excelência, dentro da garantia
constitucional do contraditório pleno e amplo e do due process of law (Artigo 5,
LV c/c 150, IV da Constituição Federal ; Artigos 586, 618 I, 738, 741 do Código
de Processo Civil ), especialmente sob a égide nos arts. 2, 125 caput e seu
inciso I, 128 e 262 do Código de Processo Civil :
I - Que sejam recebidos estes EMBARGOS DO DEVEDOR , contra a EXECUÇÃO FISCAL
nula e contra a constrição judicial, no duplo efeito, sustando-se o
prosseguimento da Execução írrita e nula, até a decisão final e definitiva nos
mesmos (CPC Artigo 739 inciso 1, LICC, Artigo 6 inciso 3);
II - Que a FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO ............ seja intimada via do seu
Procurador em juízo, para impugnar os presentes EMBARGOS, com as provas lícitas
e materiais que tiver, no prazo legal (CPC, Art. 302) ;
III - Que encerrada a instrução com a produção das provas lícitas em direito
permitidas (CPC Artigo 332), os presentes EMBARGOS DO DEVEDOR sejam julgados
PROCEDENTES para:
2. Apreciando as preliminares relevantes, como prejudiciais, declarar nulos: o
lançamento, a cobrança da multa confiscatória, a inscrição na dívida ativa, os
títulos executórios extrajudiciais íliquidos, incertos e inexigíveis, bem como a
respectiva execução fiscal; ou
3. Declarar pelo mérito, nula a execução fiscal que exige multa confiscatória e
cumulada com os juros de mora, pelo excesso de cobrança, por atentarem contra o
Artigo 150 IV da Constituição Federal (STF RE 98393 RJ), liberando-se o excesso
de penhora;
4. Condenar a exeqüente-embargada Fazenda Pública do Estado do ........., em
honorários advocatícios de 20% sobre o excesso, em relação a execução fiscal a
ser expurgada, considerada nula, se não prevalecer o pedido do item 1 retro,
devidamente atualizado monetariamente pelos indexadores idênticos aos que
atualizaram a dívida sob cobrança judicial, tendo em vista a presença de abuso
de direito.
5. Protesta-se pela produção de todas as provas lícitas em direito permitidas
(CPC Art. 332) que forem pertinentes ao caso sub judice.
Dá-se o valor da causa dos embargos do devedor a importância de R$ .........,
sendo que as custas são isentas ex vi da Lei 4952/85 em seu artigo 6, VI.
N. Termos,
P. Deferimento.
................
Advogado