.... (qualificação), portador do CPF/MF nº .... e da Cédula de Identidade/RG nº ...., residente na Rua .... nº ...., na Comarca de ...., vêm mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por intermédio de advogado "in fine" subscrito em razão de poderes conferidos por intermédio de instrumento procuratório, em anexo, onde declara-se o endereço para as correspondências forenses e de praxe, para interpor o presente

MANDADO DE SEGURANÇA,

em desfavor ao ...., locado na Delegacia Regional da Receita Federal de ...., sito na Rua .... nº ...., na Comarca de ...., pelos fatos e fundamentos a seguir alinhados:

DOS FATOS

1. O impetrante é funcionário da ...., desde o dia de ...., lotado na Agência ...., conforme faz prova com os documentos acostados de nºs .... e ...., em anexo.

2. A .... constituiu um programa de demissão voluntária de seus funcionários, conforme é notório. O impetrante faz prova com o documento de nº ...., em anexo.

3. O impetrante alistou-se nesse programa.

4. Fazendo parte desse programa de demissões voluntárias, onde há rescisão de contrato de trabalho, o requerente tem alguns itens à receber.

5. Um desses itens é a restituição da contribuição à Fundação da ....

6. Ocorre, que a .... vai reter imposto de renda relativo ao resgate de contribuições efetuadas em todo o período de vigência do contrato de trabalho, conforme verifica-se pelo documento nº ...., em anexo.

7. Pelo documento expedido pela ...., esta reterá Imposto de Renda, relativo a resgate, quer das contribuições efetuadas sob a vigência da Lei nº 7.713/88, onde foi recolhido o imposto, quer das contribuições efetuadas sob a vigência da Lei nº 9.250/95, onde não foi recolhido Imposto de Renda.

8. O valor a ser retido é aproximadamente R$ .... (....).

DA LEGITIMAÇÃO PASSIVA

1. O imposto de renda, retido na fonte, tem como base legal o parágrafo único do artigo 45 do Código Tributário Nacional, onde a empresa assume a condição de responsável pelo imposto cuja retenção e recolhimento lhe caibam.

2. Esse cometimento delegado à responsável tributária, na forma que dispõe o parágrafo 3º, do artigo 7º, do Código Tributário Nacional, não pode ser entendida como exercício de atribuições do Poder Público (CF art. 5º, inciso LXIX) ou como função delegada do Poder Público (Lei nº 1.533/51, art. 1º, § 1º).

3. Nesse sentido é a lição de Kely Lopes Meirelles, in Mandado de Segurança, 12ª Ed., ano de 1989, pela Editora Revista dos Tribunais, inclusive citado por Alfredo Buzaid, in do Mandado de Segurança, Vol. I, do Mandado de Segurança Individual, ano de 1989, pela Editora Saraiva, de que é incabível a segurança contra autoridade que não disponha de competência para corrigir a ilegalidade impugnada.

4. A jurisprudência, também, entende dessa forma, conforme demonstra os acórdãos publicados na RJTJSP 99/166, 106/168, 106/169 RF 250/182

5. Disso tudo temos que, embora a .... seja a arrecadadora do Imposto de Renda Retido na Fonte, ela o faz por mero cometimento, em razão de disposição legal, não sendo a autoridade coatora, que é, como ensina Kely Lopes Meirelles, na sua obra já citada, o chefe de serviço que arrecada o tributo e impõe as sanções fiscais respectivas, usando do seu poder de decisão, no caso, o Delegado da Receita Federal.

DOS FUNDAMENTOS

1. Sobre as contribuições efetivadas à ...., até .... de ...., incidiram no imposto de renda, conforme pode ser verificado pelos contracheques do requerente, onde essa incidência está clara, bastando cotejar os valores em destaque nos contracheques, em anexo.

2. Tal desconto era efetuado em decorrência de disposição legal, emanada da Lei nº 7.713/88, no seu artigo 3º, onde tributava-se o rendimento bruto, sem deduções.

3. Porém, veio a Lei nº 9.250/95, que modificou a base de cálculo da tributação de imposto de renda a ser retido na fonte, não sendo mais efetuado pelo rendimento bruto, sem deduções, e sim por um valor líquido, depois de efetuadas algumas deduções.

4. Uma dessas deduções do salário bruto, está no inciso V do artigo 4º, que está assim redigido.

"Art. 4 - Na determinação da base de cálculo sujeita à incidência mensal do imposto de renda poderão ser deduzidas:

(...)

V - as contribuições para as entidades de previdência privada domiciliadas no País, cujo ônus tenha sido do contribuinte, destinadas a custear benefícios complementares assemelhados aos da Previdência Social."

5. No programa de demissões voluntárias, consta que haverá incidência de Imposto de Renda na Restituição de Valores, pela ...., segundo esta, em razão do que dispõe o artigo 33 da Lei nº 9.250/95, que está assim redigido:

"Art. 33 - Sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte e na declaração de ajuste anual os benefícios recebidos de entidades de previdência privada, bem como as importâncias correspondentes ao resgate de contribuições."

6. Diante do confronto das disposições legais e das leis, fica evidente que a incidência do imposto de renda previsto no artigo 33 da Lei nº 9.250/95, está em perfeita consonância com o que dispõe o inciso V do artigo 4º, da mesma lei, para os casos que emergirem a partir da vigência dessa mesma lei.

7. Está em consonância, porque o inciso V do artigo 4º, não inclui, no valor que serve para base de cálculo, as contribuições feitas à Previdência Privada, sendo estas, então, isentas da incidência do Imposto de Renda, porque se assim não fosse, haveria dupla tributação, ou não haveria.

8. O problema surge com o alcance da Lei nº 9.250/95, a fatos anteriores a sua vigência, como no caso presente, onde a contribuição deu-se sob a vigência de uma lei, e o resgate sob a vigência de outra lei.

9. Tanto é assim, que o artigo 33 da Lei nº 9.250/95, tinha um parágrafo único versando sobre essa situação onde excluía-se da incidência do Imposto de Renda no caso de resgate dessas contribuições, no período compreendido entre .... de .... de .... até .... de .... de ....

10. Esse parágrafo único foi vetado, tendo como razão primordial para o veto, as dificuldades operacionais que comprometem a simplificação da matéria e propiciam fraudes fiscais.

11. A solução, então, "data vênia", passa pelo campo de aplicação da Lei no tempo, e que não pode alcançar, neste caso, fatos consubstanciados sob a égide de outra lei, ou em outras palavras, o ato jurídico perfeito.

12. Se, não forem excluídos de tributação os valores resgatados, cuja arrecadação deu-se à época da vigência da Lei nº 7.713/88, ter-se-á, por parte do Estado um enriquecimento indevido, o que, "data vênia", afronta a consciência de um Estado de Direito.

13. Em aplicando o regime da Lei nº 9.250/95 sobre os fatos ocorridos na vigência da Lei nº 7.713/88, teremos, fatalmente a figura de bitributação, pois será descontado o Imposto de Renda sobre o valor resgatado, onde já havia incidido o mesmo Imposto de Renda.

14. O artigo 5º, inciso XXXIV da Constituição Federal, determina que a Lei não prejudicará, entre outros, o ato jurídico perfeito.

15. Ato jurídico perfeito é o já consumado segundo a Lei vigente, ao tempo em que se efetuou, conforme dispõe parágrafo 1º do artigo 6º, da Lei de Introdução ao Código Civil.

16. A União, através de órgão próprio, em relação ao contribuinte, ora impetrante, descontou os valores relativos a Imposto de Renda e proventos de qualquer natureza, configurando-se um ato jurídico perfeito, pois este consumou-se segundo a Lei nº 7.713/88.

17. A própria Constituição Federal, no artigo 150, inciso III, letra "a", veda a cobrança de tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes da vigência da Lei que os houver instituído ou aumentado.

18. O imposto sobre Renda e Proventos de qualquer natureza, tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, neste caso concreto e o produto do trabalho, conforme dispõe o artigo 2º, da Lei nº 7.713/88.

19. Esse fato gerador tinha uma base de cálculo diferente na Lei nº 7.713/88, do que é o contido na Lei nº 9.250/95, tendo como conseqüência um aumento de tributação, se for o resgate das contribuições à ....

DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO E DA AMEAÇA DE LESÃO DO IMPETRANTE

1. Ante ao que foi exposto, fica evidente que a União, através do Delegado Regional da Receita Federal, por intermédio da ...., não poderá reter na fonte valores referentes a resgate de contribuições, a Imposto de Renda entre os períodos de .... de .... de .... a .... de .... de ...., por:

a) ferir o princípio da irretroatividade da lei, em relação ao ato jurídico perfeito;

b) ser vedado, constitucionalmente, a cobrança de tal tributo, uma vez que o fato gerador deu-se sobre a vigência de outra Lei e a Lei nº 9.250/95 em modificando a base de cálculo, aumentou a tributação;

c) incorrer a União, em um "bis in idem", se cobrar tal imposto, já que efetuara o recolhimento, no período de .... até ...., e;

d) por a Lei nº 9.250/95, ter efeito sobre os fatos geradores ocorridos à partir de sua vigência, somente podendo incidir Imposto de Renda para ser Retido na Fonte, em caso de resgates cuja contribuição deu-se à partir do dia .... de .... de ....

DO PEDIDO

1. Ante o exposto e de acordo com o artigo 5º, inciso LXIV da Constituição Federal e artigo 1º e seguintes da Lei nº 1.533/51, "data vênia", requer:

a) que digne-se Vossa Excelência, "in limine", mandar ...., não recolher o imposto de renda, do impetrante, até seja julgado a presente ação;

b) que digne-se, Vossa Excelência, determinar a .... não repassar à Receita Federal os valores a serem retidos como Imposto de Renda Retido na Fonte oriundos de resgates de Previdência Privada no período compreendido entre .... de .... de .... até .... de .... de ...., mandando depositar, esses valores, em conta individualizada e ordem do Juízo, até julgamento final da presente ação;

c) que digne-se Vossa Excelência, mandar notificar a autoridade, para que esta preste as informações que julgar necessárias, no prazo legal;

d) finalmente, digne-se Vossa Excelência, a julgar a presente ação procedente, mandando a ...., de ...., não efetuar o recolhimento do referido imposto, por este não ser devido, conforme os fundamentos supra, e, após autorize o impetrante levantar o valor a ser depositado pela .... em conta à ordem desse Juízo.