Ação de repetição de indébito, uma vez que há
imunidade de recolhimento de ISS por parte de empresa de publicação e edição
de periódicos.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA .... VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE
.... - ESTADO DO .....
....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com
sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP
....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). .....,
brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do
CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., por intermédio de seu advogado (a) e bastante
procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito
à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe
notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa
Excelência propor
AÇÃO ORDINÁRIA DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO
em face do Município de ...., Estado do ...., pessoa jurídica de direito
público, com domicílio de conhecimento deste Juízo, com fundamento no inciso I
do artigo 165 do CTN e nos termos dos artigos 282 e ss. do CPC, sem prejuízo das
demais normas da legislação aplicável e dos doutos e indispensáveis suprimentos
do eminente julgador, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
DOS FATOS
A Autora é empresa que atua no ramo de edição e publicação de periódicos,
revistas para empresas, conforme pode-se extrair do objeto do contrato social
(doc. ....).
Assim, edita, publica e vende através de assinaturas suas revistas voltadas para
o público empresarial, conforme modelo em anexo (doc. ....).
Todavia, equivocadamente, durante o período de ..../.... a ..../.... emitiu
Notas Fiscais de Prestação de Serviços, Série "F", destacando e recolhendo
indevidamente o ISSQN, Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de
competência Municipal, sem, todavia, qualquer respaldo legal para tal
procedimento.
Obrou, assim, em erro ao pagar um imposto o qual não era devido, vindo neste ato
requerer a restituição dos valores recolhidos a título de ISSQN indevidamente
pagos aos cofres Públicos do Município de ....
DO DIREITO
O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) tem por fundamento legal a
Constituição Federal em seu artigo 156, inciso III, in verbis:
"Art.156 - "Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
Inciso III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art.155,II,
definidos em lei complementar. "
A venda de periódicos nada mais é do que venda de mercadorias e não prestação de
serviços, não havendo que se falar em hipótese alguma em fato gerador do Imposto
Municipal (ISSQN).
Desta feita, as operações realizadas pela Autora (venda de periódicos, boletins,
informativos, etc.) não constitui de forma alguma em fato gerador do Imposto
Municipal (ISSQN), sendo o seu destaque e o posterior recolhimento completamente
equivocados e indevidos, dando ensejo ao pedido de restituição dos valores
recolhidos indevidamente aos cofres municipais.
Mister faz-se demonstrar a legitimidade da Autora para pleitear a repetição dos
valores recolhidos indevidamente a título de ISS em favor do Município de ....
Antes do advento do artigo 166 do CTN, o problema da restituição dos tributos
chamados indevidos criou uma forte discussão. O Supremo Tribunal entendia
inicialmente não caber a restituição do tributo indireto em virtude da Súmula
71:
"Súmula 71 - Embora pago indevidamente, não cabe restituição de tributo
indireto."
Daí se entendia que sempre havia a translação para o consumidor a carga
tributária, impossibilitando a restituição. Todavia este entendimento foi
aperfeiçoado pela Súmula 546:
"Súmula 546 - Cabe restituição do tributo pago, indevidamente, quando
reconhecido por decisão, que o contribuinte de jure não recuperou do
contribuinte de fato o quantum respectivo."
O artigo 166 do CTN distanciou-se da Súmula 71, permitindo a restituição por
quem assumiu o encargo, ou, se transferiu, estava autorizado para tanto.
O citado artigo 166 do CTN prescreve o seguinte:
"Artigo 166 - A restituição de tributos que comportem, por sua natureza,
transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove
haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido, estar por
este expressamente autorizado a recebê-la."
Para explicar a regra contida no artigo 166 do CTN fomos buscar o insigne mestre
em direito Dr. Brandão Machado, em seu trabalho Repetição do Indébito no Direito
Tributário (1984:86-87), citado por Dejalma de Campos, in Direito Processual
Tributário, Editora Atlas, pág. 97, que nos ensina:
"Se o 'SOLVENS', ao cobrar o preço de seus bens ou serviços, repassa a terceiro
o ônus do tributo indevido, argumenta-se que enriquece injustificadamente, de
modo que entre enriquecer o contribuinte e enriquecer o Estado, que enriqueça
então o Estado, mesmo que praticando um ilícito. Ocorre, no entanto, que o
contribuinte que computa no custo ou acrescentando preço tributo que sabe
indevido, não realiza o pressuposto jurídico do enriquecimento injustificado, em
relação ao terceiro com quem contrata o preços dos seus vens ou serviços. Ao
pagar o preço contratado, o terceiro nunca faz um pagamento indevido, pois não
paga dívida inexistente. Para caracterizar o enriquecimento injustificado,
necessário seria que tributo constituísse obrigação do terceiro e que, não sendo
devido, lhe fosse indevidamente exigido pelo 'SOLVENS'. Como porém, o tributo é
de responsabilidade do 'SOLVENS', o seu único devedor, e não do terceiro, não há
possibilidade lógica de ocorrer a hipótese de o terceiro pagar o indevido. Tudo
o que o terceiro paga é sempre devido, em lugar do 'SOLVENS'. Dito de outra
maneira: se o 'SOLVENS' fosse credor do tributo em relação ao terceiro, é certo
que não poderia cobrar deste nada além do que fosse devido, sob pena de
enriquecer injustificadamente. Mas não há entre o terceiro e o 'SOLVENS' nenhuma
relação jurídica de natureza tributária, por mais tênue que seja. A relação é
apenas de direito privado. Tributo aí é apenas o nome de uma parcela entre
outras tantas que compõem o preço, mas que não é paga pelo terceiro a título de
tributo, uma vez que o terceiro nada deve a esse título. Não há, portanto, como
possa o 'SOLVENS' enriquecer injustificadamente com o recebimento de tributo, se
o terceiro somente lhe paga preço de bens ou de serviços, e não de tributo que
não lhe compete pagar."
Desta forma, o consumidor final ao pagar pelos produtos adquiridos do
contribuinte não faz pagamento indevido de nada, uma vez que aquele foi o valor
do preço combinado e ajustado entre as partes. É mera relação de cunho comercial
e não tributário. E para que se caracterizasse um enriquecimento injustificado
seria necessário que o tributo fosse uma obrigação do adquirente dos produtos e
que não sendo devido, fosse exigido pelo contribuinte.
O tributo é apenas uma parcela do preço total como são os demais encargos como
salários, aluguel, energia elétrica, etc., e que não são pagos a estes títulos,
mas sim que representam o preço final do produto combinado e aceito pelas
partes.
E apenas ad argumentandum, hoje em dia não mais se atribui o preço de produtos e
serviços levando-se em conta planilhas de custos, mas sim o preço que
efetivamente o mercado quer pagar.
Ao oferecer seu produto (revistas, periódicos, etc.) a Autora apresenta o preço
que o cliente está disposto a pagar, uma vez que no seguimento de periódicos é
forte concorrência.
Não há na relação de venda de seus produtos qualquer relação de ordem
tributária, mas tão somente comercial e mercadológica. Desta forma, a Autora
(por uma questão até mesmo de sobrevivência no mercado) reduziu ao máximo sua
margem de lucro para poder competir, assumindo muitas vezes a carga dos encargos
e custos.
O direito do contribuinte de requerer em juízo a repetição de valores recolhidos
indevidamente a título de tributos não tem como condicionante o esgotamento das
vias administrativas, uma vez que é assegurado a todos os direito de apreciação
do Poder Judiciário de lesão ou ameaça a direito, conforme disposição do artigo
5º, inciso XXXV da Constituição Federal.
A ação própria para a pessoa que pagou determinado tributo indevidamente é a
ação ordinária de repetição de indébito, de acordo com o inciso I do artigo 165
do CTN, in verbis:
"Art. 165 - O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto,
à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu
pagamento, ressalvado o disposto no § 4º, do art. 162, nos seguintes casos:
I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido
em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias
materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;"
Como assevera Fábio Leopoldo de Oliveira é admitida a repetição de indébito
(1975:240), citado por Dejalma de Campos, in Direito Processual Tributário, pág.
95:
"Na hipótese de cobrança ou pagamento de tributo indevido ou maior do que o
devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza, ou ainda, das
circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido. Este caso nos
apresenta duas hipóteses distintas. A primeira configura 'erro de direito', ou
seja, cobrança de tributo sem base legal, ou tributação sem causa. O erro tanto
pode partir do fisco, quanto do contribuinte e pode refletir uma
inconstitucionalidade, ou uma ilegalidade, cabendo em quaisquer dos casos, o
direito à restituição do que foi indevidamente recolhido."
O mesmo autor também se posiciona sobre a aplicação da correção monetária na
restituição dos tributos indevidamente recolhidos:
"Por esta razão o Supremo Tribunal Federal em diversas oportunidades, firmou sua
posição no sentido de que, na devolução dos tributos indevidamente pagos, deverá
incidir a correção monetária a contar da data em que o sujeito passivo
desembolsou a importância indevidamente, ou seja, desde quando a Fazenda Pública
dela passou a dispor sem direito."
A Súmula 46, do antigo TFR, explica a questão:
"Nos casos de devolução do depósito efetuado em garantia de instância e de
repetição do indébito tributário, a correção monetária é calculada desde a data
do depósito ou do pagamento indevido e incide até o efetivo recebimento da
importância reclamada."
Na área federal o problema ficou resolvido com o advento da Lei n.º 8.383, de 30
de dezembro de 1991 ao determinar em seu artigo 66, § 3º, o seguinte:
"Art. 66 - Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos e
contribuições federais, inclusive previdenciárias, mesmo quando resultante de
reforma, anulação, ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá
efetuar a compensação desse valor no recolhimento subsequentes.
(...)
§ 3º - A Compensação ou restituição será efetuada pelo valor do imposto ou
contribuição corrigido monetariamente com base na variação da UFIR."
No caso ora em tela, houve um pagamento espontâneo de tributo indevido, uma vez
que a venda de periódicos, revistas e assinaturas de informativos, como já dito
exaustivamente acima, não constitui fato gerador do ISS, e sim do ICMS, que por
sua vez, encontra-se ao abrigo da imunidade prevista no artigo 150, incisos VI,
alínea "d" da Carta Magna.
Em conclusão temos que:
a) a operação realizada pela Autora não é fato gerador do ISSQN, conforme dispõe
o art. 156, inciso III da Constituição Federal, sendo a emissão e o recolhimento
do imposto municipal indevido;
b) a Autora agiu em erro ao recolher indevidamente o ISSQN das operações de
venda de periódicos, que na verdade trata-se de venda de mercadorias e não
prestação de serviços, sendo todavia os mesmos amparados pela imunidade do art.
150, inciso VI, alínea "d" da Constituição Federal.
c) tem o direito de pedir a restituição dos valores pagos indevidamente, com
base no art. 165, inciso I do CTN.
As provas dos fatos alegados encontram-se nos documentos ora juntados. Se
necessário, contudo, o Autor protesta pela produção de quaisquer outros meios de
prova em Direito admitidos, sem exclusão de nenhum, em especial a documental e
demais que se fizerem necessários à elucidação do presente caso.
DOS PEDIDOS
Pelo exposto, requer a Autora, respeitosamente, se digne Vossa Excelência
determinar:
a) a citação da Ré, ...., na pessoa de seu representante legal, para, se o
desejar, contestar a presente ação, sob pena de revelia, acompanhamento, a
seguir, todos os termos processuais até final julgamento.
b) a procedência da presente ação, com a condenação da Ré na obrigação de
restituir ao Autor o que foi pago indevidamente, decretando a repetição de
indébito referente às importâncias recolhidas indevidamente a título de ISS dos
anos de ...., conforme documentos contábeis anexos, acrescidos de juros e
correção monetária;
c) a condenação da Ré no pagamento das custas processuais, honorários
advocatícios e demais cominações legais cabíveis, calculados sobre o valor das
importâncias a serem restituídas;
d) protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos,
especialmente o depoimento pessoal do representante legal da Ré, sob pena de
confesso, oitiva testemunhal, juntada de novos documentos, perícias, vistorias e
demais que ao interesse da causa convierem.
Dá-se à causa o valor de R$ .....
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]