Ação anulatória de débito fiscal.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ..... VARA DA JUSTIÇA FEDERAL DA
SUBSEÇÃO DE .... - SEÇÃO JUDICIÁRIA DO .....
....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com
sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP
....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). .....,
brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do
CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., por intermédio de seu advogado (a) e bastante
procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito
à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe
notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa
Excelência propor
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
em face de
...., pessoa jurídica de direito público, com sede na Rua ....., n.º .....,
Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., pelos motivos de fato e de direito a
seguir aduzidos.
DOS FATOS
A Autora é empresa comercial de cereais e para ampliar seu comércio, adquire
...., onde o beneficia e revende pelo próprio estabelecimento comercial.
Acontece que em levantamento físico-quantitativo, promovido pelo Fisco Estadual
em data de .../.../..., concluíram que a Autora deixou de emitir documento
fiscal relativo a saída de ...., e por conseguinte deixado por parte da Autora
de ser recolhido o ICMS devido pela operação mercantil, exigindo o valor de R$
...., a título de ICMS, e multa, através do A.I. nº ....
Considerou o Fisco que a obrigação tributária gerou-se entre o período de ....
de .... de .... a .... de .... daquele ano, com base em demonstrativo de
entradas e saídas de ...., constantes das notas fiscais e estoques existentes,
bem como a aplicação do índice de ....% de aproveitamento do ...., por ocasião
de seu beneficiamento (doc. ....).
A bem da verdade, a Autora, em .... de .... adquiriu da ...., conforme nota
fiscal nº ...., a quantia de .... quilos de ...., e nos dias .... e .... de ....
de ...., efetuado o pagamento integral e só em .../.../... foi emitida a Nota
Fiscal, portanto, jamais foi feita a compra em ....
Acontece que a entrada física do ...., adquirido em .../.../..., para todos os
efeitos legais, só ocorreu no estabelecimento da Autora no mês de .... de ....,
ocasião em que foi lançada a nota fiscal nº .... no respectivo livro de Registro
de Entrada de Mercadorias (doc. ....).
Por isso, e considerando os princípios contábeis, foi computado pela Autora como
estoque final de .... os .... quilos de ...., embora que a entrada física desse
produto só se efetuou em .... de ...., tendo em vista problemas de lançamento de
caixa, pagamentos feitos nos dias .../.../... e .../.../...
Em decorrência desses fatos, o Agente Fiscalizador computou por 2 vezes essa
quantia de .... quilos de ...., ou seja o estoque final de .... e mais a quantia
da nota fiscal com seu lançamento em .... de ...., isso tudo dentro do período
considerado (levantamento físico-quantitativo) de .... de .... de .... a .... de
.... daquele ano, o que é um lapso do fisco -" bis in iden" (bitributação).
A título de melhor informar esse douto juízo, transcrevemos abaixo as duas
maneiras de levantamento físico-quantitativo elaborado pela autora com os dados
corretos, e que o fisco elaborou separadamente nos exercícios de .... e ....
(docs. ....):
1a. EXERCÍCIO DE .... E .... (CONJUNTOS)
Partida (....)
Estoque inicial .../.../... .... Kg
Compras .../.../... a .../.../... .... Kg
Total .... .... Kg
Aproveitamento (....%) .... Kg
Est. inicial .../.../... .... Kg
Total da partida (....) *** .... Kg
*** considerado pelo fisco no documento (levantamento físico-quantitativo).
Contrapartida
Est. final .../.../... (....) .... Kg
Aproveitamento (....%) .... Kg
Vendas .../.../... a .../.../... .... Kg
Estoque final .../.../... .... Kg
Total contrapartida (....) .... Kg
RESUMO
Partida .... Kg
Contrapartida .... Kg
Diferença .... Kg
2a. SOMENTE O EXERCÍCIO DE ....
Partida (....)
Estoque inicial .../.../... .... Kg
Compras .../.../... a .../.../... .... Kg
Menos NF CFP reg. .../... .... Kg (-)
Total .... .... Kg
Aproveitamento (....%) .... Kg
.... em estoque .../.../... .... Kg
Total da partida (....) .... Kg
Contrapartida
Estoque final .../.../... .... Kg
Aproveitamento (....%) .... Kg
Estoque (....) .../.../... .... Kg
Vendas .../.../... a .../.../... .... Kg
Total Contrapartida (....) .... Kg
RESUMO
Partida .... Kg
Contrapartida .... Kg
Diferença .... Kg
Com isso, o excesso de estoque final (.../.../...) que teve como base o início
de estoque para o levantamento físico-quantitativo, no período de .../.../... a
.../.../..., e o índice de aproveitamento de ....% atribuído aleatoriamente pelo
Fisco, levou o Poder Tributante a lançar ilegalmente este pseudo crédito
tributário "sob judice".
Considerando o levantamento físico-quantitativo, tomado por base o estoque
inicial de .... (registrado no Livro Registro de Inventário) e final .../.../...
(esse declarado pela autora e acatado pelo fisco), confrontando todas as
entradas de .... com um índice de aproveitamento de ....% pelo beneficiamento e
as saídas de .... beneficiado durante esse período, constata-se que não há
diferença a considerar.
Contudo, como se desprende dos fatos ambas as hipóteses dos levantamentos
físico-quantitativos não configuram o exigido do auto de infração, levando com
isso, que a verdade material está tão somente, no levantamento de todo o período
de .../.../... a .../.../..., conforme exposto.
DO DIREITO
1. INVALIDADE DO LANÇAMENTO
Antes porém, cabe registrar que nenhum ato administrativo irregular ou viciado,
escapa de apreciação jurisdicional. Essa é uma norma, na sua origem
constitucional, de defesa dos direitos. Sobretudo uma norma que, como princípio
visa resguardar a ordem jurídica e a proteção do administrado. Abrange, assim,
desde logo, todos aqueles atos de autoridade capazes de causar lesão flagrante
produzida ou por produzir pela Administração.
Portanto, os motivos, embora reais, podem ser ilegítimos. Como podem, na
conveniência ou na oportunidade, ser legítimos. No entanto, o que se espera é
legitimidade do ato perante o direito. A apreciação da legitimidade depois da
verificação dos elementos que informam, constituem e completam o ato
administrativo.
O lançamento através do Auto de Infração nº ...., diante dos fatos, não procede.
Falta no lançamento que deu origem ao crédito tributário, elemento essencial,
indispensável, que são os contidos no artigo 142 do Código Tributário Nacional.
O Fisco para chegar ao valor do lançamento através do Auto de Infração, valeu-se
unicamente da saída do .... do Estado de origem (....), em data de .... de ....
de ...., e do índice de aproveitamento de ....% no beneficiamento do ....
Com efeito, se o Poder Tributante afirma que o índice de aproveitamento do ....
no seu beneficiamento é de ....%, deve ele provar técnica ou documentalmente
tais afirmativas, não o fazendo, torna-se nulo de pleno direito todo o
lançamento.
"Data venia", essa imposição do Poder Tributante vem ferir frontalmente o
direito, mesmo porque, não foi considerado pelo Poder Tributante o índice de
....% apresentado ao Fisco àquela época (índice de aproveitamento de .... de
excelente qualidade) (doc. ....).
Ora, o lançamento parte de duas premissas autoritárias:
a) aplicar o índice de aproveitamento no beneficiamento do .... em ....%.
b) não considerar o excesso de estoque inicial em ...., de .... Kg, bem como a
diferença apurada pelo Fisco no exercício de ...., para, aplicando-as, chegar à
falsa e errônea conclusão.
Dispõe o art. 142 do Código Tributário Nacional que (o ônus da prova) compete à
autoridade lançadora do tributo, de que a matéria tributável existe, a base de
cálculo existe. E tais elementos têm que ser tipificados por inteiro. Não podem
ser baseados em mero palpite ou presunção de que houve sonegação de tributo ou
fraude, mesmo porque, fraude não se presume, e sim deve ser cabalmente provada.
O lançamento está comprometido pela ilegalidade, consoante doutrina comungada
pelos tributaristas, como nos ensina Ives Gandra da Silva Martins:
"Ora, os quatro aspectos mencionados pelo artigo 142 do CTN, são de exclusiva
responsabilidade do sujeito ativo da relação tributária. E de mais ninguém. Vale
dizer, deve determinar, de forma clara e nítida, respeitados os princípios da
estrita legalidade, tipicidade fechada e reserva absoluta da lei formal, o
sujeito ativo."
a) quando, como e onde ocorreu o fato gerador da obrigação tributária;
b) qual sua base de cálculo;
c) qual o montante do tributo;
d) qual o sujeito passivo.
No concernente à base de cálculo a clareza é inequívoca. Compete ao sujeito
ativo a determinação da base de cálculo, ou seja, da matéria tributável.
Determinar quer dizer conformar por inteiro; definir, não permitir dúvidas
espancar generalidades; afastar zonas cinzentas. Determinar é dar o perfil
completo, o desenho absoluto, nítido, claro, cristalino e límpido. E tal
determinação tem que ser apresentada pelo sujeito ativo, no lançamento, e não
pelo sujeito passivo.
Tal colocação obriga o sujeito ativo a fazer levantamento completo, "a partir de
fatos indiscutíveis e inquestionáveis" e não meras presunções ou palpites para
produção de autos de infração sem "determinação da matéria tributável", na
expectativa de que o sujeito passivo a determine na impugnação. Não pode
proceder por "achar que", na esperança de que a falha defesa do sujeito passivo
termine por tornar líquido e certo, pela omissão ou impossível prova negativa, a
ilíquida, incerta e indeterminável matéria tributável (Direito Econômico
Empresarial - Ed. CEJUP, 1986, pg. 96/97).
Por outro lado, ilustramos e anexamos documentos onde surgiram divergências
entre os Julgadores de segundo grau na esfera administrativa, onde o Relator,
Representante da Fazenda Pública Estadual, reconheceu o erro no lançamento
divergido pelo Revisor, e por duas vezes votado pelo Presidente,
inexplicavelmente.
Contudo, a aplicação da Lei tributária que define infrações, constante do artigo
112 do CTN, é bem clara em seu texto que:
"Na dúvida, sempre se interpreta de maneira mais favorável ao contribuinte,
tanto na interpretação da lei como da matéria de fato."
No entanto, o Poder Tributário transgrediu o princípio da verdade material, onde
essa autoridade já recusou a procurar a verdade material. Partiu de premissas
falsas para chegar a falsas conclusões, presumindo sonegação, onde a lei não
admite presunção, mas tão somente a prova material.
2. DA LEGISLAÇÃO ATINENTE
2.1. Lei nº 8.933/89
"Art. 66 - Os infratores à legislação do ICMS ficam sujeitos às seguintes penas:
I - Multa
§ 1º - São aplicáveis as seguintes multas:
V - Equivalente a 30% do valor das mercadorias ou serviços:
a) ao sujeito passivo que deixar de emitir ou entregar documento fiscal em
relação a mercadoria ou serviços em operações ou prestações com débito do
imposto."
2.2. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL
"Art. 112 - A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades,
interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:
I - à capitulação legal do fato;
II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou
extensão dos seus efeitos;
III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade;
IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.
Art. 142 - Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o
crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento
administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação
correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo
devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da
penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e
obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional."
Dessa forma, e pelos fatos declinados, nada ficou demonstrado e provado pelo
fisco, do enquadramento nos dispositivos legais infringidos, concomitantemente,
deixado de ser observado pelo Poder Tributante o disposto nos artigos 112 e 142
do CTN, isso porque a pseuda ilicitude não está tipificada em relação à situação
fática descrita no auto de infração, como quer a Autoridade Administrativa.
DOS PEDIDOS
Diante do exposto requer à Vossa Excelência o seguinte:
a) Seja citado o Governo do Estado do ...., na pessoa do Sr. Procurador Geral do
Estado, na Rua .... nº ...., na Comarca de ...., para contestar, querendo;
b) Dê-se vistas ao representante do Ministério Público;
c) Seja julgado procedente o presente pedido, declarando a nulidade do
lançamento através do Auto de Infração nº ...., por imperativo de direito e
justiça e condenando-se o réu no pagamento das verbas processuais, bem como
honorários advocatícios e demais cominações legais.
Protesta provar por todos os meios em direito admitidos, especialmente por
perícias técnicas e documentos, oitiva de testemunhas a serem arroladas em época
apropriada.
Dá-se à causa o valor de R$ ......
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]