Apelação em mandado de segurança, visando a cessação
da cobrança de CPMF, por inconstitucional.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ... VARA FEDERAL DA SEÇÃO
JUDICIÁRIA DE ... - ...
AUTOS Nº .....
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente, nos autos em que colide com ....., à presença de Vossa
Excelência apresentar
APELAÇÃO
Da r. sentença de fls ....., nos termos que seguem.
Requerendo, para tanto, que o recurso seja recebido no duplo efeito,
determinando-se a sua remessa ao Egrégio Tribunal de Justiça do estado de ....,
para que dela conheça e profira nova decisão.
Junta comprovação de pagamento de custas recursais.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA ... REGIÃO
ORIGEM: Autos sob n.º .... - ....ª Vara da Justiça Federal da Comarca de ....
Apelante: ....
Apelados: .... e outros
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente, nos autos em que colide com ....., à presença de Vossa
Excelência apresentar
APELAÇÃO
pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
RAZÕES DE APELAÇÃO
Colenda Corte
Eméritos julgadores
Vem apresentar:
1. BREVE HISTÓRICO DOS AUTOS.
Cuida-se de Mandado de Segurança que tem por objetivo a inconstitucionalidade da
exigência da Contribuição Provisória sobre a Movimentação Financeira - CPMF da
Impetrante.
O M.M. Juiz de 1º Grau, inicialmente indeferiu a liminar, concedendo, por outro
lado, os depósitos da contribuição em conta.
Após a juntada das informações por parte da Autoridade Impetrada, que a seu
turno sustentou a constitucionalidade da exação, manifestou-se o Ministério
Público Federal, argumentando em seu parecer não possuir interesse processual na
questão, destacando que o caso 'sub judice' trata de direitos individuais e
disponíveis.
Ao final, é proferida a sentença onde o M.M. Juízo 'a quo' entende por denegar a
segurança.
Em que pese o r. entendimento do M.M. Magistrado de 1º grau, a sentença deve ser
imediatamente reformada, pois está albergado um ato abusivo e injusto, que não
só agride os princípios fundamentais da Constituição Federal, como também
envergonha nosso país, que vive em um regime de exploração tributária, onde a
nossa lei maior é agredida diariamente.
2. DA INSTITUIÇÃO DA COBRANÇA DA CPMF E SEU VÍCIO FORMAL.
A CPMF foi originalmente prevista pela Emenda Constitucional nº 12, publicada no
Diário Oficial da União em 16 de agosto de 1996, que incluiu o art. 74 no Ato
das Disposições Constitucionais Transitórias, facultando à União instituir a
CPMF por um prazo máximo de dois anos, tendo sido observado que tal contribuição
teria sua exigibilidade subordinada ao art. 195, § 6º da Constituição Federal.
In verbis:
"Art. 74. A União poderá instituir contribuição provisória sobre movimentação ou
transação de valores e de créditos e de direitos de natureza financeira.
(...)
§ 4º A contribuição de que trata este artigo terá sua exigibilidade subordinada
ao disposto no art. 195, § 6º, da Constituição, e não poderá ser cobrada por
prazo superior a dois anos".
Apesar de a EC 12/96 ter sido publicada no mês de agosto, a CPMF só veio a ser
instituída propriamente em 24 de outubro daquele ano de 96, através da Lei
9.311, a qual determinou, em seu artigo 20, que essa contribuição incidiria
sobre os fatos geradores verificados no período de tempo correspondente a treze
meses, contados após decorridos noventa dias da data da publicação dessa lei.
Assim, a CPMF passaria a incidir sobre os fatos geradores praticados a partir de
23 de janeiro de 1997 (90 dias após a publicação da citada Lei 9.311), até os
fatos geradores praticados em 23 de fevereiro de 1998, data em que se
completaram os 13 meses previstos naquele diploma legal. Eis os enunciados
legais:
"Lei 9.311, de 24 de outubro de 1996:
Art. 1. É instituída a Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão
de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira - CPMF.
(...)
Art. 20. A contribuição incidirá sobre os fatos geradores verificados no período
de tempo correspondente a treze meses, contados após decorridos noventa dias da
data da publicação desta Lei, quando passará a ser exigida".
Nesse interim, contudo, foi promulgada a Lei nº 9.539, de 12 de dezembro de
1997, que dispõe que a CPMF incidiria "sobre os fatos geradores ocorridos no
prazo de 24 (vinte e quatro) meses, contados a partir de 23 de janeiro de 1997".
O dispositivo em questão mostra-se parcialmente inconstitucional. Na verdade
tratava-se de uma restituição da CPMF (cuja cobrança nasceu com prazo certo para
terminar: 13 meses), a Lei 9.539 somente poderia gerar efeitos somente após o
prazo previsto no art. 195, § 6º da Constituição, cujo respeito pela CPMF está
determinado expressamente pelo art. 74, § 4º do ADCT. Eis o enunciado legal:
"Lei 9.539, de 12 de dezembro de 1997:
Art. 1º Observadas as disposições da Lei 9.311, de 24 de outubro de 1996, a
Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de
Créditos e de Direitos de Natureza Financeira - CPMF incidirá sobre os fatos
geradores ocorridos no prazo de 24 (vinte e quatro) meses, contados a partir de
23 de janeiro de 1997"
Ou seja, tendo sido a Lei 9.539 publicada em 15 de dezembro de 1997, a nova
instituição da CPMF somente poderia atingir os fatos geradores ocorridos daí a
noventa dias. Quer dizer, os fatos geradores ocorridos a partir de 15 de março
de 1998. Assim, entendemos que a CPMF cobrada de 24 de fevereiro de 1998 a 15 de
março de 1998 (20 dias) não teve respaldo constitucional, pois a Lei 9.539
violou o art. 195, § 6º da Constituição.
3.1. Da prorrogação da CPMF via EC 21/99 (vício formal).
Em relação à "prorrogação" (na verdade, uma restituição) da CPMF (com alíquota
majorada) nos termos em que definido pela Emenda Constitucional n.º 21,
publicada em 19 de março de 1999, vislumbra-se no aspecto formal, que seja
inválida ou inoperante. Isso porque o processo legislativo de feitura dessa
Emenda está viciado. Explica-se.
Dispõe a Constituição Federal que a "proposta de emenda à Constituição será
discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,
considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos
respectivos membros"(§ 2º, Art. 60). Ainda em sede de processo legislativo,
enuncia o Texto Constitucional que o projeto emendado pela Casa revisora voltará
à Casa iniciadora (parágrafo único, Art. 65).
Eis o fato para uma possível invalidação da EC 21/99; o projeto aprovado no
Senado sofreu uma modificação na Câmara e esta modificação não foi reapreciada
pelo Senado, como impõe o Texto Constitucional. Veja-se o quadro abaixo.
Proposta que originou a Emenda Constitucional n. 21 de 19 de 03 de 1999.
Projeto aprovado no Senado (origem), em 19 de janeiro de 1999.
Projeto aprovado na Câmara (revisora), em 18 de março de 1999.
"Art. 75 § 1º Observado o disposto no § 6º do art. 195 da Constituição, a
alíquota da contribuição será de trinta e oito centésimos, nos meses
subseqüentes, facultado ao Poder Executivo reduzi-la ou restabelecê-la total ou
parcialmente, nos limites aqui definidos.
§ 3º É a União autorizada a emitir títulos da dívida pública interna, cujos
recursos serão destinados ao custeio da saúde e da Previdência Social, em
montante equivalente ao produto da arrecadação da contribuição, prevista e não
realizada em 1999, hipótese em que o resultado da arrecadação verificado no
exercício financeiro de 2002 será integralmente destinado ao resgate da dívida
pública federal".
"Art. 75 § 1º Observado o disposto no § 6º do art. 195 da Constituição, a
alíquota da contribuição será de trinta e oito centésimos, nos meses
subseqüentes, facultado ao Poder Executivo reduzi-la total ou parcialmente, nos
limites aqui definidos.
§ 3º É a União autorizada a emitir títulos da dívida pública interna, cujos
recursos serão destinados ao custeio da saúde e da Previdência Social, em
montante equivalente ao produto da arrecadação da contribuição, prevista e não
realizada em 1999".
Sendo assim, consideramos que a EC 21/99 padece de vício formal de
inconstitucionalidade por desrespeitar o mandamento constitucional que impõe o
retorno de projetos emendados pela Casa revisora para a Casa iniciadora. No caso
ora em tela isso não aconteceu: a Câmara fez uma modificação e não a submeteu à
apreciação do Senado, em flagrante desrespeito ao mandamento constitucional.
Para robustecer nosso entendimento, traz-se à colação o debate travado no
Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADIN nº 574-DF, cujo relator era o
Ministro Ilmar Galvão. Eis a ementa desse julgado:
"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. NOVA REDAÇÃO DADA PEL ART. 29 DA LEI Nº
8.216, DE 1991, AO ART. 7º E SEUS INCS., DA LEI Nº 3.765, DE 1960. IMPUGNAÇÃO DO
CAPUT E DO INC. I, EM RAZÃO DE EMENDA ADITIVA, FEITA PELO SENADO, NO TEXTO DESTE
ÚLTIMO, COM A QUAL FOI SANCIONADA A LEI, SEM QUE O PROJETO HOUVESSE RETORNADO À
CÂMARA FEDERAL, ONDE TEVE ORIGEM, PARA A DEVIDA REAPRECIAÇÃO, COMO IMPOSTO NO
ART. 65, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL"(sic).
Nesse julgamento, em que se cuidava de uma modificação feita a um projeto de lei
oriundo do Executivo, apreciado inicialmente pela Câmara e revisado e modificado
pelo Senado, sem que retornasse à Casa de origem, dentre os argumentos
desfilados no Supremo, dois calham à nossa discussão: a) a invalidação de toda a
Lei e b) a invalidação somente da modificação feita e que não retornou à Casa
iniciadora.
Antes, contudo, convém dizer que o Supremo declarou a inconstitucionalidade não
só da modificação feita no Senado e que não foi reapreciada pela Câmara, e nem
inquinou toda a Lei de inconstitucional por esse vício. A decisão do Supremo se
pelas seguintes razões: "Flagrante inconstitucionalidade formal da referida
emenda, por sua absoluta impertinência, em face do texto do projeto, originário
do Chefe do Poder Executivo, já que pretendeu introduzir matéria relativa a
pensão militar, onde se cuidava da antecipação dos efeitos de revisão de
vencimentos. Afronta ao art. 61, § 1º, II, c, da Constituição. Nódoa que, neste
caso, ultrapassa os limites do texto impugnado para atingir, em sua integridade,
o referido artigo 29, que de outro modo, restaria despido de qualquer sentido,
na parte remanescente" (Parte da Ementa da sobredita ADIN).
Retornando a questão, daquelas duas considerações cogitadas pelo Supremo
deve-se, de início, afastar a tese de invalidação total da Lei, posto que é
assente em nossa Corte Maior a jurisprudência que manda, na medida do possível,
"salvar" as leis. Para este caso não há necessidade de tecer maiores
comentários. O ponto que realmente merece ser abordado é o segundo, que vem no
sentido de invalidar somente a modificação feita na Casa revisora e que não foi
reapreciada pela Casa iniciadora.
Naquele julgamento, em vista dessa segunda consideração, foi desfilada a
seguinte tese para salvar o dispositivo legal: como houve uma emenda aditiva na
Casa revisora e esta não mandou o projeto de volta à Casa iniciadora, somente,
portanto a adição feita seria inquinada de inconstitucional, pois assim,
estar-se-ia respeitando a vontade convergente das duas Casas legislativas,
naquilo em houve tal convergência. Ou seja, como a Casa revisora fez uma adição
e esta adição não foi submetida à apreciação da Casa iniciadora somente essa
adição seria inconstitucional e assim punida a Casa que desrespeitou o
mandamento constitucional que impõe o retorno à Casa iniciadora dos projetos
emendados pela Casa revisora, estaria salva a vontade convergente das duas Casas
e invalidada a parcela da vontade da Casa que violou a Constituição. Reitere-se,
por oportuno, que essa tese não foi a que fundamentou a decisão daquela Corte.
Entretanto foi levantada e pode vir a sê-la novamente.
Para a questão emergente, penso que esses argumentos não sejam satisfatórios.
Explica-se. Naquele caso, discutia-se uma modificação aditiva feita e que se
tornou inválida por desrespeito à regra que impõe o retorno à Casa de origem o
projeto que tenha sofrido emenda na Casa revisora. A solução cogitada tem a sua
lógica, na medida em que respeita as duas vontades convergentes e inquina de
inválida a vontade divergente e que não foi reapreciada. No caso ora em tela
aconteceu uma modificação supressiva e esta supressão também não foi reapreciada
pela Casa de origem. Se se utilizar da mesma argumentação, ou seja, que somente
a supressão deve ser inquinada de inconstitucional e que o restante do
dispositivo é válido e deva ser salvo, incorrer-se-á em erro lógico gravíssimo e
em desrespeito ao princípio do bicameralismo parlamentar. É que neste caso se
diz que somente a supressão é inválida, por ser divergente, e que o restante do
texto deve ser salvo por serem convergentes as vontades das duas Casas,
estar-se-ia beneficiando a vontade da Casa que procedeu à modificação supressiva
e não remeteu à Casa iniciadora o projeto (ou proposta) legislativo e que o
promulgou em desrespeito à norma constitucional que manda que haja o sobrecitado
retorno. Ou seja, naquele caso da emenda aditiva se se punisse somente a adição
feita realmente estariam salvas as vontades convergentes e punida a vontade
divergente da Casa revisora e modificadora. Neste atual não, porque se por um
lado se salvasse a vontade convergente das duas Casas, estar-se-ia beneficiando
à vontade divergente da Casa revisora que desrespeitou a norma constitucional
que impõe o retorno dos projetos emendados ou modificados.
Para melhor ilustrar a questão, é necessário tomar ao modo de exemplo e
meramente figurativo, a seguinte situação: A Casa iniciadora aprova um projeto
de lei instituindo em determinado tributo. A Casa revisora aprova esse projeto
dispondo que os aposentados estão isentos do pagamento desse tributo, e não
manda para a reapreciação da Casa de origem a modificação feita, promulgando
essa hipotética lei segundo a redação dada pela Casa revisora.
Pois bem. Se Vossa Excelência atentar para a tese de que somente a parte
acrescida é inconstitucional, ou seja, a isenção aos aposentados, estar-se-á
salvando as vontades convergentes: a cobrança do tributo, e punindo a
divergência: a isenção aos aposentados. Se ainda fizermos um giro no exemplo
sugerido, aproximando-se da nossa questão, observaremos que não pode ser
aplicado o mesmo raciocínio. Veja-se. Se a Casa iniciadora aprova um projeto de
cobrança de tributo e isenta os aposentados e a Casa revisora aprova esse
projeto suprimindo a isenção dos aposentados, e procede do mesmo modo, ou seja,
sem retorno do projeto modificado à Casa iniciadora, não poderia dar-se a mesma
solução, pela seguinte razão. A vontade da Casa iniciadora era a cobrança do
tributo com a isenção aos aposentados, enquanto que a vontade da Casa revisora
era também a cobrança do tributo, só que sem isenção para os aposentados. Se se
diz que somente a supressão feita (o fim da isenção aos aposentados) é
inconstitucional e portanto deve-se respeitar as vontades convergentes: cobrança
do tributo, então somente, em verdade, a vontade da casa iniciadora estará sendo
vinculante e punida será a Casa iniciadora pois a sua vontade de que os
aposentados sejam isentos não foi respeitada. Ou seja, a Casa revisora atinge o
seu desiderato ferindo a Constituição, pois o tributo estaria sendo cobrado
inclusive dos aposentados.
Portanto, não há como possa ser inquinada de inconstitucional a supressão feita
sem que todo o dispositivo padeça de validade, por um imperativo de lógica.
Ainda na hipótese de uma possível defesa da validade do retorno da CPMF, pode se
aduzir que o disposto no Art. 65 e em seu parágrafo único só diz respeito a
projeto de lei e não menciona a proposta de emenda à Constituição. Aduzir um
argumento desses é interpretar de modo pedestre o Texto Constitucional e ignorar
o sentido das normas constitucionais aquando da proteção da própria
Constituição. Ou seja, o constituinte originário revestiu a sua obra de uma
série de garantias, dentre elas têm-se o quorum qualificado (3/5) nas duas Casas
do Congresso para que lhe sejam feitas modificações, sem contar as limitações
circunstanciais e materiais.
Não é porque algo não esteja escrito em um texto legislativo que dele não se
possa extrair qual a norma a ser aplicada. Outrossim, o Supremo Tribunal Federal
admite ADINs contra emendas constitucionais e contra tratados internacionais, em
que pese não estejam textualmente previstas e também admite que a Mesa da Câmara
Legislativa do Distrito Federal tenha legitimação para ajuizar ADINs, não
obstante o Texto Constitucional falar em Mesa de Assembléia Legislativa (Art.
103, IV). Por conseguinte, o argumento de que o Artigo 65 e seu parágrafo único
não é aplicável para as propostas de emenda constitucional e somente aos
projetos de lei carece de substância, por inadequada compreensão do sentido da
norma constitucional: a proteção ao Texto Constitucional e respeito ao princípio
do bicameralismo parlamentar, próprio das Federações.
Desta feita, neste tópico conclui-se que:
1ª) A CPMF cobrada no período de 24 de fevereiro de 1998 a 15 de março do mesmo
ano (20 dias) não teve respaldo constitucional, pois a Lei 9.539 violou o art.
195, § 6º, da Constituição da República;
2º) a cobrança da CPMF a partir de 17 de junho próximo é inválida, pois a EC
21/99 foi promulgada com vício que a macula de inconstitucional, visto que o
projeto oriundo do Senado sofreu uma modificação na Câmara e esta modificação
não foi reapreciada pelo Senado, como manda o Texto Constitucional, em respeito
ao princípio do bicameralismo no Legislativo nacional.
4. DA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA.
Embora o M.M. Juízo de primeira instância tenha rejeitado esta argumentação, é
sabido e ressabido que a Constituição limita-se a outorgar competência
tributária às entidades políticas componentes da Federação Brasileira.
Com relação aos impostos, exatamente porque desvinculados de qualquer atuação
estatal específica, a Carta Magna nominou aqueles cabentes a cada entidade
política (arts. 153, 155 e 156) com o fim de preservar o princípio federativo,
evitando o surgimento de conflitos tributários.
Por cautela, prescreveu-se, ainda, que cabe à lei complementar "dispor sobre
conflitos de competência, em matéria tributária"(art. 146, I da CF). E o artigo
110 do CTN completou, prescrevendo a proibição de a lei tributária alterar a
"definição, o conteúdo e o alcance dos institutos, conceitos e formas de direito
privado utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, ...
para definir ou limitar competências tributárias".
In casu, essa discriminação constitucional de impostos permite defender a tese
de que ela funciona como garantia constitucional do contribuinte, que tem o
direito de não se sujeitar a impostos outros que não aqueles nominados, ou
resultantes do exercício da competência residual, nos termos do art. 154 da CF,
o que não é o caso da CPMF. Assim como o STF decidiu que a imunidade é garantia
fundamental, insuprimível por Emendas (art. 60, 4º, IV da CF), a discriminação
de impostos também o é, porque representa, á toda evidência, limitação do poder
de tributar, tanto quanto a imunidade.
Nem se argumente que a CPMF não tem natureza de imposto. Prescreve o art. 4º do
CTN que "a natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato
gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la: I - a
denominação e demais características formais adotadas pela lei; II - a
destinação legal do produto de sua arrecadação".
Ora, o fato gerador da CPMF continua sendo o mesmo previsto na Lei Complementar
nº 77/93, que instituiu o IPMF. Nada mudou. Só houve o expediente maroto de
denominá-lo de contribuição para, pretensamente, contornar a proibição do art.
167, IV da CF, cujo exame não cumpre ser abordado neste 'mandamus'.
Voltando à questão 'sub judice' da Constituição, não é missão do legislador
constitucional criar impostos, quer pela absoluta impossibilidade de
instituí-los, nos âmbitos das entidades políticas regionais e locais, sem quebra
de suas autonomias políticas e administrativas, quer pela natureza perene das
normas constitucionais, em contraste com as das legislações ordinárias, que são
flexíveis para se ajustarem às políticas tributárias de cada governo,
decorrentes de situações conjunturais. Assim, não cabe à Constituição criar
impostos, da mesma forma que não é próprio da Carta Magna a fixação de
vencimentos, reservada ao legislador infraconstitucional.
Como se sabe, a Lei Maior fixa limites de vencimentos, cabendo à lei ordinária
competente estabelecer o seu 'quantum'. Da mesma forma, cabe ao Magno Estatuto
apenas outorgar poderes para o legislador ordinário de cada entidade tributante
criar os impostos que lhes foram atribuídos, observados os limites da
autorização constitucional.
Quando o texto constitucional (art. 150, I) prescreve que é vedado "exigir ou
aumentar tributo sem lei que o estabeleça" está a significar lei em sentido
estrito, como está regulado no art. 97 do CTN in verbis:
"Art. 97 - Somente a lei pode estabelecer:
I - A instituição de tributos ou a sua extinção;
...
III - A definição do fato gerador da obrigação tributária principal, .."
Assim, não cabe invocar o brocardo "quem pode o mais pode o menos", pois é a
própria Magna Carta que estabeleceu o princípio da estrita legalidade, ao lado
de inúmeros outros, com o fito de impor restrições ao poder de tributação. Por
isso, é importante lembrar: "Esses princípios expressos, juntamente com os
implícitos, que decorrem dos primeiros, do regime federal e dos direitos e
garantias fundamentais, constituem o escudo de proteção dos contribuintes,
atuando como freios que limitam o poder de tributação do Estado. Por isso esses
princípios tributários são conhecidos como limitações constitucionais ao Poder
de Tributar" (conforme nosso Direito Financeiro e Tributário, 4ª ed., 1998,
Atlas, p. 219).
Esses princípios, por representarem garantias fundamentais, não podem ser
suprimidos por Emendas. Se o Excelso Pretório Nacional já sacramentou a tese de
que a imunidade e o princípio da anterioridade não podem ser suprimidos por
Emendas, porque constituem garantias fundamentais (Adin 939-DF, Rel. Min. Sydney
Sanches, T. Pleno, RTJ-151/755) nada justifica a exclusão do rol de garantias
fundamentais o secular e universal princípio da legalidade tributária, que é o
mais importante de todos os princípios tributários, por ser matriz de outros
tantos.
Nessa linha de raciocínio poder-se-ia acrescentar outras hipóteses como, as do
artigo 153, § 4º, 155, § 2º, I e da própria Emenda nº 12/96, que previu a
instituição da CPMF com a alíquota máxima de vinte e cinco centésimos por cento.
Ora, nessas hipóteses, a Carta Magna está desenhando para o legislador ordinário
os limites do exercício da competência tributária, e não instituindo ou criando
tributos que, repita-se, não é missão da Carta magna. Essas hipóteses
representam, por assim dizer, uma autêntica sublimação do poder de tributar
especificamente para aqueles impostos.
Como decorre do texto constitucional e do art. 97 do CTN, o tributo só pode ser
criado por lei em sentido estrito. É o princípio da reserva legal que agasalha o
princípio da tipicidade tributária, conferindo segurança jurídica, que é um dos
direitos fundamentais do cidadão.
A instituição de tributos implica, necessariamente, descrição do fato gerador em
todos os seus aspectos: o aspecto objetivo ou nuclear (descrição legislativa do
fato tipificado); aspecto subjetivo (sujeitos ativo e passivo do tributo);
aspecto quantitativo (base de cálculo e alíquota); aspecto espacial e aspecto
temporal. Sem esses elementos não se pode ter como instituído ou criado
determinado tributo, o que afasta a tese da possibilidade de a Constituição
criar tributos. Aliás, essa tese só seria defensável dentro de um Estado
unitário, jamais dentro de um Estado Federado como o nosso.
Positivamente, falta a lei instituidora da CPMF, sem a qual nenhum tributo pode
ser exigido.
Assim, sob qualquer prisma que se analise não é possível, dentro do nosso
sistema jurídico-constitucional, sustentar a tributação que prescinda do
princípio da legalidade tributária, que exige lei em sentido estrito em função
do acolhimento, pelo Texto Magno, do princípio da tipicidade tributária, e que,
por isso mesmo, se insere na categoria dos direitos e garantias fundamentais,
que são insuprimíveis através de Emendas, na esteira do correto posicionamento
adotado pela Corte Suprema.
Se a ausência de lei instituidora da CPMF foi veiculada por quase totalidade dos
doutrinadores especializados, e reconhecida por centenas de liminares concedidas
pelos mais diversos juízos, torna-se absolutamente incompreensível o
posicionamento do Juízo de primeiro grau, quando abordou timidamente o tema,
recusando-se a conceder a segurança.
A proclamação de validade desse tributo, de origem ilegítima e eivado de vício
formal insanável, só serviria para estimular o governo na ação de espraiar o
germe da insegurança jurídica aos milhões de contribuintes que, ironicamente, se
encontram sob a proteção do princípio da segurança jurídica (art. 5º da CF), que
se constitui em cláusula pétrea.
5. DA OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE.
O outro aspecto a considerar do artigo 154, I é que a CPMF deveria observar o
princípio da não cumulatividade. A não cumulatividade é tida como um avanço em
termos de tributação, visto que o seu objetivo é evitar que os produtos e
serviços de cadeia econômica longa, ou seja, aqueles sujeitos a várias fases em
que se envolvem muitos fornecedores e compradores venham a ser penalizados por
uma tributação cumulativa em que o valor do tributo pago em uma operação de
aquisição não possa ser abatido com o devido em operações de vendas
subseqüentes.
A maioria dos projetos de reforma tributária no Brasil traz a extinção das
contribuições sociais do PIS e do COFINS por serem cumulativas e representarem
um indesejável retrocesso tributário. O legislador constitucional sabiamente
impediu a possibilidade de criação de novas contribuições previdenciárias
cumulativas ao condicionar a instituição de nova fonte de custeio da previdência
social ao artigo 154, I da Carta Máxima.
Resta a questão de ter o § 2º do artigo 74 do ADCT feito a ressalva de que à
CPMF não se aplicaria o artigo 154, I. Entretanto, este artigo 74 foi a matriz
de cobrança da contribuição instituída pelas Leis nºs 9.311/96 e 9.359/97 que,
como é possível observar, expiraram. Assim sendo, não resta dúvida de que o
artigo 74 tendo cumprido a função a que se destinava, qual seja possibilitar a
instituição da contribuição provisória por dois anos, não mais pode ser
invocado.
O que se pretendeu através da Emenda Constitucional nº 21/99 foi a criação de
nova contribuição, uma vez que a CPMF instituída pelo artigo 74 do ADCT tinha
prazo de duração certo, não podendo ser revigorado, quanto mais depois de
transcorrido esse prazo.
No que respeita à forma de sua instituição, a ausência de lei complementar que
defina os contornos da CPMF, também deverá ser repudiada pois contraria norma
expressa da Constituição. O mesmo ocorrendo em relação à determinação
constitucional de que as novas fontes de custeio da previdência sejam não
cumulativas.
6. DA OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA E DO ATO JURÍDICO PERFEITO.
A prorrogação da vigência das Leis nºs 9.311/96 e 9.359/97 colide frontalmente
com outros dois direitos constitucionais: a proteção ao direito adquirido e ao
ato jurídico perfeito.
A Constituição Federal de 1988 cuidou de preservar a segurança jurídica, dando a
esta o "status" de cláusula "pétrea", a qual não poderá ser modificada pelo
poder constituinte derivado.
O princípio da segurança jurídica é um direito individual de todos os cidadãos
garantido por norma constitucional inscrita no artigo 5º, inciso XXXVI, a qual
estabelece que: "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico
perfeito e a coisa julgada".
O direito à segurança jurídica foi convertido em cláusula "pétrea" pelo
constituinte originário que fez constar na Constituição Federal de 1988 a
ressalva de que: "não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a
abolir os direitos e garantias individuais" (artigo 60, § 4º, IV).
Os contribuintes que pagaram a CPMF durante dois anos na forma estabelecida
pelas Leis nºs 9.311/96 e 9.359/97, as quais perderam a sua eficácia pelo
transcurso do prazo durante o qual se destinaram a viger, foram surpreendidos
pela Emenda Constitucional nº 21/99, que pretendeu revigorar as referidas leis,
suprimindo o direito adquirido e o ato jurídico perfeito.
Estando a cobrança da CPMF limitada a dois anos por Emenda Constitucional e
tendo perdido a vigência das leis que a instituiram e prorrogaram, está
consolidado o direito de não mais ter de se recolher tal contribuição.
Já a perda da vigência de Lei é ato jurídico perfeito, que não pode ser
modificado, ainda que por Emenda Constitucional.
Não há como recepcionar a Emenda Constitucional nº 21/99 em nosso sistema
jurídico sem que se negue vigência à Constituição e a Lei de Introdução ao
Código Civil, ou seja, ao Estado de Direito.
Tendo em vista esta grave violação, faz-se necessária a prestação da tutela
jurisdicional para afastar a cobrança da referida contribuição, instituída por
Emenda flagrantemente inconstitucional.
7. DA OFENSA AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO.
Desrespeitados os princípios constitucionais da legalidade e da segurança
jurídica, verifica-se que a cobrança da CPMF trata-se de verdadeiro confisco de
recursos financeiros dos contribuintes. Assim sendo, a cobrança da referida
contribuição ofende o Art. 150, IV da Constituição Federal de 1988.
DOS PEDIDOS
Diante do exposto, requer seja reformada a sentença monocrática, a fim de
cessação de cobrança de CPMF.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]