Embargos do devedor em execução fiscal promovida pela
falta de recolhimento de ICMS.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA DA FAZENDA PÚBLICA
DA COMARCA DE ..... - ESTADO DO ..........:
....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com
sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP
....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). .....,
brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do
CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., por intermédio de seu advogado (a) e bastante
procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito
à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe
notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa
Excelência apresentar
EMBARGOS DO DEVEDOR
nos autos de Executivo Fiscal n. ....... promovida pela FAZENDA PÚBLICA DO
ESTADO DO ..........., que submete ao crivo soberano deste Juízo da Fazenda
Pública, sendo que as nossas RAZÕES estão anexas e ficam fazendo parte
integrante e inseparável desta petição e com os motivos em que passamos em
aduzir:
PRELIMINARMENTE
A EMBARGANTE ARGÚI AS PRELIMINARES RELEVANTES, COMO PREJUDICIAIS, PARA QUE ESSE
R. JUÍZO AS APRECIE, DENTRO DO CONTRADITÓRIO PLENO E AMPLO, ANTES DA DECISÃO DE
MÉRITO NESTES EMBARGOS DO DEVEDOR.
1) CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA
Não tendo sido notificada regular e validamente a ora EMBARGANTE, da aplicação
das multas, em seu endereço comercial em ..........., para que pudesse exercer o
seu sagrado direito de defesa, tem-se como cerceado este, pela ausência da
notificação individual e pessoal da empresa, com negativa de vigência do Artigo
145 caput do CTN e ofensa direta e fronta ao due process of law: o artigo 5, LV
da Constituição Federal vigente.
Ausente a notificação indispensável e obrigatória em todo e qualquer lançamento
de tributo (CTN artigo 145 caput) tem-se por certo que o crédito tributário não
ficou constituído, não se tendo aperfeiçoado o próprio lançamento.
2)- O ARBITRAMENTO FISCAL - GIA - NÃO PROVA CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS
Sendo o conceito de circulação de mercadorias, resultante da transferência da
propriedade de bens móveis ou da venda dos mesmos, quando adquiridos com intuido
de :
a) revenda;
b) auferir lucro;
c) com habitualidade como exercício de uma profissão ou atividade, ainda que sem
estabelecimento fixo ou permanente, segue-se que para a afirmativa de que
ocorreu circulação de mercadorias, é preciso provar a existência qualitativa e
quantitativa de uma ou mais operações que traduzam um ato de comércio; e para
que se exiga ICMS, é necessário, por sua vez, provar que essa circulação foi
feita sem emissão de nota fiscal quando isso for obrigatório, ou com emissão sem
destaque de imposto.
Para isso, é também necessário que os agentes do Fisco Estadual efetuem um
levantamento específico de estoques, com embasamento nos livros de Registro de
Entradas, de Saídas, nas notas fiscais de aquisição e de vendas, tendo por base
o inventário físico em determinado período inicial; ou comprovem a existência
de: passivo ficticio, estouro de caixa ou depósitos bancários da empresa, sem
origem licita, e partindo desses elementos comprovados material e
documentalmente, vinculem-nos a operações de circulação, isto é provem que os
valores do passivo fictico, do estouro de caixa ou dos depósitos bancários, são
oriundos de circulação de mercadorias, sem o pagamento do ICMS .
No presente caso, porém, acusa-se como referência ao processo executivo os
lançamentos na GIA e apenas o lastro na Certidão de Dívida Ativa, mas nada foi
provado, nenhum levantamento específico de estoques foi efetuado na empresa, em
contraditório pleno; nenhum passivo fictício foi positivado e nenhum depósito
bancário da empresa foi produto de omissão de vendas.
Logo, a única conclusão lógica e racional que se impõe, é que o ICMS exigido é
produto de mero arbitramento fiscal, unilateral, fora do contraditório pleno a
que se refere o Artigo 148 do Código Tributário Nacional, como norma cogente
obrigatória, mas que não foi cumprido pela Coordenação da Receita do Estado. Sem
a prova da ocorrência de uma circulação econômica ou jurídica de mercadorias,
que não se presume, mas depende de prova de sua materialidade concreta e
efetiva, não existe sequer fato gerador da obrigação tributária principal; ou
contrariamente, cobra-se o ICMS sobre fato gerador inexistente, o que fere os
Artigos 114, 141, 142 e seu parágrafo único, 144 do Código Tributário Nacional;
Artigo 1, II do Decreto Lei 406/68 e Artigo 150, I da Constituição Federal.
3) A INSCRIÇÃO NA DÍVIDA ATIVA, O TÍTULO EXECUTÓRIO ESTÃO VICIADOS EM CARÁTER
INCONVALIDÁVEL NÃO HAVENDO LIQUIDEZ, NEM CERTEZA E NEM EXIGIBILIDADE
Diante das relevantes razões de direito e fundamentos de fato, expostos, o
título extrajudicial oriundo da inscrição viciada, é ilíquido e incerto e
inexigível, porque atenta contra os artigos 583, 585, VI, 586 e 618, I do Código
de Processo Civil combinado com o Artigo 1533 do Código Civil e o parágrafo
único do artigo 3 da Lei 6830/80 e arts. 201/204 do Código Tributário Nacional.
Portanto, devemos por relevante questionar o seguinte:
a) O "an debeatur" tem origem ilícita, ilegal, inconstitucional, já que se
escuda em motivos inidôneos, inexistentes: o fato único que originou os créditos
tributários não está elencado expressa, nominal e taxativamente no art. 23 da
Lei 10315/87, cobrando-se multa por analogia (STF AG 89696-SP).
b)O "quantum debeatur" é inconstitucional, por ser confiscatório: uma suposta e
ínfima guia não tipificada em lei, deu origem a cobrança de multa e juros e
correções em cascata ou como uma forma de anatocismo, num festival de excesso de
exação e desvio de poder.
DO MÉRITO
DOS FATOS
A EMBARGANTE encontra-se em Concordata perante o douto Juízo da ....... Vara da
Fazenda Pública do Estado do ........ e em função da paralisação de suas
atividades profissionais. Entretanto, apesar de tudo, sem qualquer instrumento
de auto de infração, recebeu uma Carta de Citação envolvendo uma ação executiva
fiscal proposta pela Procuradoria Fiscal da Fazenda Pública do Estado do
............ onde quer cobrar uma dívida de R$ ..............
Ocorre que tudo teve por origem tributária a primeira dívida com referência GIA
.........., ou seja, uma forma discriminada de estipular a origem do crédito
tributário, sem a lavratura de um ato de infração. De um valor inicial e
arbitrado pela Coordenação da Receita do Estado de R$ ......... , foi acrescido
uma multa de ICMS de R$ ......... e que depois de uma atualização dos saldos e o
acréscimo de juro de R$ ........ o valor do abusivo e incorreto crédito
tributário ultrapassou a importância de R$ ............
No outro caso, que teve por referência a GIA ........., sem a lavratura de um
auto de infração e sem conceder o direito do contraditório ao EMBARGANTE, do
valor inicial inscrito de ICMS de R$ ........., foi acrescido de uma multa de
ICMS de R$ .......... e que depois de uma atualização dos saldos e o acréscimo
de juros de R$ ........ o valor do abusivo e incorreto crédito tributário
ultrapassou a importância de R$ ............
Ainda que, em tese e apenas ad argumentandum, fosse admitida a responsabilidade
tributária da EMBARGANTE, pelo fato, ainda assim, as multas são eminentemente e
ostensivamente confiscatórias, porque ofendem os dispositivos do Artigo 23 da
Lei 10315/87. A Constituição Federal em seu Artigo 150 IV repele o confisco
tributário, não distinguindo se ele se aplica a tributos, juros, multa ou
contribuições, a fim que o corolário-garantia do direito de propriedade, bem
como os outros direitos-garantias se mantenham incólumes, mesmo porque a
imposição fiscal deve ater-se à capacidade contributiva; e a multa como pena,
deve sua gradação aos elementos de fato, subjetivos, como : a máxima para os
delitos fiscais, a média para a reincidência e a mínima, quando se trata de mero
atraso no cumprimento de obrigação acessória, sem qualquer reflexo quanto aos
tributos e contribuições devidas.
No caso presente, o montante da multa exigido, conduz ao confisco tributário,
que o citado dispositivo da CF/88 veda; e tal vedação sendo norma maior, não
pode ser desconhecida pela Administração Pública Estadual, nem ofendido pela
legislação ordinária invocada pela Certidão de Dívida Ativa.
DO DIREITO
Devemos aduzir ainda que o estabelecimento não foi autuado, apenas recebeu as
informações pela vias oblíquas, com a cobrança excessiva e abusiva e mesmo
arbitrária, o que atenta contra todas as garantias constitucionais, tornando
manifestamente impossível a continuidade dos atos comerciais. Trata-se de um
flagrante ato eivado de cerceamento ao exercício da atividade econômica lícita
(Art. 5, XIII da CF). Esse intuito de cobrança de tendo por lastro apenas a
Certidão de Dívida Ativa, sem qualquer processo administrativo fiscal prévio, em
contraditório pleno e amplo (CF/88 Artigo 5, LV), mas tão-somente pela exigência
judicial das multas confiscatórias, num festival de bis-in-idem, que o Direito
reprova; e cabe ao Poder Judiciário Estadual, repelir energicamente, porque
atentatória aos mais comezinhos princípios do Direito Tributário vigente no
Brasil.
Ademais, a EMBARGANTE não recebeu a notificação fiscal obrigatória, referente ao
lançamento das multas confiscatórias, ficando assim, impedida de exercer o
direito de defesa ampla, na via administrativa, dentro do due process of law
vigente (CF/88 Art. 5 , LV; CTN, Art. 145, I) .
Diante disto, tanto o lançamento, como a inscrição na dívida ativa e agora em
execução fiscal ora embargada, violentam os princípios que regem todos os atos
administrativos fiscais (CF/88, Art. 37, caput; CTN Arts. 113 inc. 3, parágrafo
único do Artigo 142; 144 e 145 caput).
Portanto, torna-se ineficaz o lançamento e propriamente o processo executivo
fiscal pelas irregulariedades descritas e também pelo seu valor (quantum
debeatur atentatório ao artigo 150 IV da CF), o que retira a certeza e a
liquidez do título executório, incidindo, pois os Artigos 586 e 618 - I do
Código de Processo Civil combinado com o parágrafo único do Artigo 3 da Lei de
Execuções Fiscais e os Artigos 201 e 204 do Código Tributário Nacional.
A Constituição Federal de 1988 veda o emprego do confisco tributário (Art. 150,
IV), ou seja, na realidade ela está impedindo que todo e qualquer ente político,
com poder de imposição fiscal emanado da mesma Carta, venha a cobrar tributo,
contribuições ou penalidades (multas), que tenham nítido e ostensivo caráter de
confiscar a propriedade priva (Arts. 5, XX, XXII, 170 -II e III da CF/88), já
que está só pode ser abalada, quando em processo judicial normal e regular,
ficar provado que tem origem em crimes, sendo, pois adquirida com produto do
delito, e ainda assim, sob a garantia do Artigo 5, LV, LIV e LVII da mesma
Constituição, nos estritos limites que derivem do ilícito penal.
Por conseguinte, com o critério usado pelo CRE/SEFA em discriminar o crédito
tributário, ela impõe abusivamente a cobrança de uma multa, sem qualquer
discernimento jurídico. Envolve um ato que vem a violar o princípio
constitucional do não confisco, estabelecido no Art. 150, IV da Magna Carta,
onde é vedado a utilização de tributo com efeito confisco. O texto
constitucional avança, ao proibir expressamente a instituição de tributo com
efeito confiscatório como o que está acontecendo ao caso em exame. A tributação
excessiva imposta pela Fazenda Pública tem o caráter de confiscar bens de
propriedade da EMBARGANTE . Por conseguinte, atenta ao supra artigo
constitucional, conforme destacava o Jurista ALIOMAR BALEEIRO:
"tributos confiscatórios são aqueles que absorve parte considerável do valor da
propriedade, aniquilam a empresa ou impedem o exercício da atividade lícita e
moral".
Entende o jurista que o confisco é absorção total ou parcial da propriedade e
sem indenização. O grande e inesquecível ALIOMAR BALEEIRO adverte: Em resumo, a
vedação ao efeito de confisco é uma extensão da garantia ao direito de
propriedade, visto sempre com a sua visão social.
Voltando ao caso presente, o caráter confiscatório é ostensivo, pois a multa é
cobrada com efeito cascata, cumulativa com os juros e correções, o que o Direito
repugna e não placita, por se tratar de fato sem causa legítima.
O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL , sempre repeliu a cobrança de caráter confiscatório,
mesmo antes da existência do Artigo 150 IV da Constituição Federal. Diante
disto, impõe-se, pois a eliminação da multa, pois senão ficará eivado o ato
impositivo de nulidade, principalmente ainda pela inexistência da notificação
fiscal, do auto de infração, por cerceamento do direito de defesa, por quebra do
contraditório, pelo desvio e abuso de poder, pela ineficácia e invalidade do
processo fiscal, pelos vícios insanáveis da inscrição na dívida ativa, que
contagiam e fulminam o próprio título executório e a presente execução fiscal.
Ostensivo o excesso de execução, já que: um único e só fato - não tipificado
expressa, nominativa e taxativamente no rol das obrigações tributárias e que
desprovido de um processo administrativo e fiscal veio a convalidar como título
executivo apenas uma certidão de dívida ativa.
O excesso de execução, fundado em motivos ilegais, abusivos e confiscatórios,
gerou a nulidade absoluta do processo executivo fiscal (inteligência do acórdão
na REO n. 111.549-PR, 6 Turma do TRF, apud STF RTJ 141/665).
Não havendo, como de fato não há, qualquer dívida da EMBARGANTE para o erário
paranaense, nomeadamente referente a indevida origem do crédito tributário do
ICMS, não há possibilidade de ocorrer a incidência de juros de mora; logo a sua
exigência não tem qualquer causa legítima ou legal que venha a amparar a CRE/SEFA.
Conforme ampla e sobejamente demonstrado no curso deste EMBARGOS, o lançamento
que constituiu o crédito tributário é nulo, porque baseado em presunção fiscal,
sendo produto de mero arbitramento unilateral, sem a observância do disposto no
Artigo 148 do CTN, tornando por isso, írrito o crédito assim constituído, frente
ao princípio da legalidade (vg. Arts. 114, 141, 142 e seu parág. Único e 144 do
Código Tributário Nacional e o Artigo 1, II do Decreto Lei 406/68).
Devemos aduzir que se trata de uma violação do principio constitucional da
Legalidade ou o princípio da reserva legal em matéria tributária ou da estrita
Legalidade Tributária, tendo por lastro no Artigo 150, I e II da Constituição
Federal. Vale dizer que a legalidade na tributação tem características
indissociáveis do império da lei, ou seja, da relação jurídica como instituição
de direito, incita à própria noção de norma, regulando as relações. Assim como
ao aplicar penas não pode o Estado agir de forma arbitrária ou sine lege também
ao decretar os tributos está sujeito a uma relação típica de direito, ou seja,
ao princípio da reserva legal.
Trata-se, por conseguinte, no âmbito do direito fiscal, que a norma do Art. 150
estabelece o princípio geral da legalidade, segundo o qual ninguém será obrigado
a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, consagrados em
todas as Constituições Brasileiras. Vale ressaltar, que o princípio da
legalidade da tributação revela-se, por excelência, uma das garantias
fundamentais nos Estados de Direito.
Na forma exposta, o Estado de Direito exige, para a sua caracterização básica, a
existência de uma Constituição que limite a ação do governo e determine a sua
realização. No direito comparado, o princípio da legalidade no Estado de
direito, constitui um dos temas talvez mais pesquisados, notadamente após as
idéias liberais encetadas com a evolução Francesa. Na Espanha, como preleciona
PEREZ DE ALAYA (in Derecho Tributário, Madrid, 1968, pag. 45) que "ninguém está
obrigado a pagar tributos que não tenham sido estabelecidos com o apoio em lei".
No Direito Italiano, aduz ACHILLE DONATO GIANNINI ( in Istituzioni di Diritto
Tributarrio , Milão, pag.119, com o seguinte texto original: "Il debito
d`imposta sorge, com sappia quando se verifica la situazione di fatto stabita
dalla legge como pressuposto dell imposizione".
Entretanto, a Constituição veda tratamento desigual entre os contribuintes, o
que deveria, na estrita legalidade, ser obedecido pelo Governo. Estipula a
Constituição, uma ampla e irrestrita repulsa ao tratamento desigual entre os
contribuintes, em situação equivalente, enfatizando no terreno tributário outra
garantia genérica, prevista na adoção do princípio da legalidade . Em tal
sentido temos o compêndio jurídico Norte Americano (in JUDSON, a Treatise on the
power oftaxation in verbis:
"Arbitrary discriminations by assessors between different classes of property in
valuations for taxation are violative of due process of law as well as of the
equal protection of the laws."
Portanto, se o crédito írrito continuar inscrito na dívida ativa, será passível
da declaração de nulidade. Se a Execução Fiscal tem por lastro num documento
ilegal e nulo, ela também deve ser declarada nula, porque o título executório em
que ela se escuda não tem origem legal (an debeatur inexiste, pela ausência de
prova material do fato gerador do ICMS exigido), nem valor legal (quantum
debeatur impossível). Diante disto, devem ter a incidência dos Artigos 586 e 618
I do Código de Processo Civil sobre a execução fiscal.
Não expurgado o excesso de execução, com a conseqüente declaração de nulidade do
crédito tributário, tem por nula a execução fiscal, pois vem atentar aos artigos
3, e seu parág. Único da Lei de Execuções Fiscais com amparo no Artigo 201 usque
204 do Código Tributário Nacional e Artigo 5, II, 24 inciso 1 , 37 caput, 150, I
e IV da Constituição Federal.
DOS PEDIDOS
EX POSITIS, a EMBARGANTE requer a Vossa Excelência, dentro da garantia
constitucional do contraditório pleno e amplo e do due process of law (Artigo 5,
LV c/c 150, IV da Constituição Federal ; Artigos 586, 618 I, 738, 741 do Código
de Processo Civil ), especialmente sob a égide nos arts. 2, 125 caput e seu
inciso I, 128 e 262 do Código de Processo Civil :
I - Que sejam recebidos estes EMBARGOS DO DEVEDOR, contra a EXECUÇÃO FISCAL nula
e contra a constrição judicial, no duplo efeito, sustando-se o prosseguimento da
Execução írrita e nula, até a decisão final e definitiva nos mesmos (CPC Artigo
739 inciso 1, LICC, Artigo 6 inciso 3);
II - Que a FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO ............ seja intimada via do seu
Procurador em juízo, para impugnar os presentes EMBARGOS, com as provas lícitas
e materiais que tiver, no prazo legal (CPC, Art. 302) ;
III - Que encerrada a instrução com a produção das provas lícitas em direito
permitidas (CPC Artigo 332), os presentes EMBARGOS DO DEVEDOR sejam julgados
PROCEDENTES para:
2.Apreciando as preliminares relevantes, como prejudiciais, declarar nulos: o
lançamento, a cobrança da multa confiscatória, a inscrição na dívida ativa, os
títulos executórios extrajudiciais íliquidos, incertos e inexigíveis, bem como a
respectiva execução fiscal; ou
3. Declarar pelo mérito, nula a execução fiscal que exige multa confiscatória e
cumulada com os juros de mora, pelo excesso de cobrança, por atentarem contra o
Artigo 150 IV da Constituição Federal (STF RE 98393 RJ), liberando-se o excesso
de penhora;
4.Condenar a exeqüente-embargada Fazenda Pública do Estado do ........., em
honorários advocatícios de 20% sobre o excesso, em relação a execução fiscal a
ser expurgada, considerada nula, se não prevalecer o pedido do item 1 retro,
devidamente atualizado monetariamente pelos indexadores idênticos aos que
atualizaram a dívida sob cobrança judicial, tendo em vista a presença de abuso
de direito.
5.Protesta-se pela produção de todas as provas lícitas em direito permitidas
(CPC Art. 332) que forem pertinentes ao caso sub judice.
Dá-se à causa o valor de R$ .....
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]