Impetração de mandado de segurança para impedimento de
retenção de imposto de renda na fonte, ante bitributação.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ..... VARA DA JUSTIÇA FEDERAL DA
SUBSEÇÃO DE .... - SEÇÃO JUDICIÁRIA DO .....
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente à presença de Vossa Excelência impetrar
MANDADO DE SEGURANÇA
em face de
ato do Delegado Regional da Receita Federal de ....., com endereço profissional
na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., pelos motivos
de fato e de direito a seguir aduzidos.
DOS FATOS
O impetrante é funcionário da ...., desde o dia de ...., lotado na Agência ....,
conforme faz prova com os documentos acostados de nºs .... e ...., em anexo.
A .... constituiu um programa de demissão voluntária de seus funcionários,
conforme é notório. O impetrante faz prova com o documento de nº ...., em anexo.
O impetrante alistou-se nesse programa.
Fazendo parte desse programa de demissões voluntárias, onde há rescisão de
contrato de trabalho, o requerente tem alguns itens à receber.
Um desses itens é a restituição da contribuição à Fundação da ....
Ocorre, que a .... vai reter imposto de renda relativo ao resgate de
contribuições efetuadas em todo o período de vigência do contrato de trabalho,
conforme verifica-se pelo documento nº ...., em anexo.
Pelo documento expedido pela ...., esta reterá Imposto de Renda, relativo a
resgate, quer das contribuições efetuadas sob a vigência da Lei nº 7.713/88,
onde foi recolhido o imposto, quer das contribuições efetuadas sob a vigência da
Lei nº 9.250/95, onde não foi recolhido Imposto de Renda.
O valor a ser retido é aproximadamente R$ .... (....).
DO DIREITO
O imposto de renda, retido na fonte, tem como base legal o parágrafo único do
artigo 45 do Código Tributário Nacional, onde a empresa assume a condição de
responsável pelo imposto cuja retenção e recolhimento lhe caibam.
Esse cometimento delegado à responsável tributária, na forma que dispõe o
parágrafo 3º, do artigo 7º, do Código Tributário Nacional, não pode ser
entendida como exercício de atribuições do Poder Público (CF art. 5º, inciso
LXIX) ou como função delegada do Poder Público (Lei nº 1.533/51, art. 1º, § 1º).
Nesse sentido é a lição de Kely Lopes Meirelles, in Mandado de Segurança, 12ª
Ed., ano de 1989, pela Editora Revista dos Tribunais, inclusive citado por
Alfredo Buzaid, in do Mandado de Segurança, Vol. I, do Mandado de Segurança
Individual, ano de 1989, pela Editora Saraiva, de que é incabível a segurança
contra autoridade que não disponha de competência para corrigir a ilegalidade
impugnada.
A jurisprudência, também, entende dessa forma, conforme demonstra os acórdãos
publicados na RJTJSP 99/166, 106/168, 106/169 RF 250/182
Disso tudo temos que, embora a .... seja a arrecadadora do Imposto de Renda
Retido na Fonte, ela o faz por mero cometimento, em razão de disposição legal,
não sendo a autoridade coatora, que é, como ensina Kely Lopes Meirelles, na sua
obra já citada, o chefe de serviço que arrecada o tributo e impõe as sanções
fiscais respectivas, usando do seu poder de decisão, no caso, o Delegado da
Receita Federal.
Sobre as contribuições efetivadas à ...., até .... de ...., incidiram no imposto
de renda, conforme pode ser verificado pelos contracheques do requerente, onde
essa incidência está clara, bastando cotejar os valores em destaque nos
contracheques, em anexo.
Tal desconto era efetuado em decorrência de disposição legal, emanada da Lei nº
7.713/88, no seu artigo 3º, onde tributava-se o rendimento bruto, sem deduções.
Porém, veio a Lei nº 9.250/95, que modificou a base de cálculo da tributação de
imposto de renda a ser retido na fonte, não sendo mais efetuado pelo rendimento
bruto, sem deduções, e sim por um valor líquido, depois de efetuadas algumas
deduções.
Uma dessas deduções do salário bruto, está no inciso V do artigo 4º, que está
assim redigido.
"Art. 4 - Na determinação da base de cálculo sujeita à incidência mensal do
imposto de renda poderão ser deduzidas:
(...)
V - as contribuições para as entidades de previdência privada domiciliadas no
País, cujo ônus tenha sido do contribuinte, destinadas a custear benefícios
complementares assemelhados aos da Previdência Social."
No programa de demissões voluntárias, consta que haverá incidência de Imposto de
Renda na Restituição de Valores, pela ...., segundo esta, em razão do que dispõe
o artigo 33 da Lei nº 9.250/95, que está assim redigido:
"Art. 33 - Sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte e na declaração
de ajuste anual os benefícios recebidos de entidades de previdência privada, bem
como as importâncias correspondentes ao resgate de contribuições."
Diante do confronto das disposições legais e das leis, fica evidente que a
incidência do imposto de renda previsto no artigo 33 da Lei nº 9.250/95, está em
perfeita consonância com o que dispõe o inciso V do artigo 4º, da mesma lei,
para os casos que emergirem a partir da vigência dessa mesma lei.
Está em consonância, porque o inciso V do artigo 4º, não inclui, no valor que
serve para base de cálculo, as contribuições feitas à Previdência Privada, sendo
estas, então, isentas da incidência do Imposto de Renda, porque se assim não
fosse, haveria dupla tributação, ou não haveria.
O problema surge com o alcance da Lei nº 9.250/95, a fatos anteriores a sua
vigência, como no caso presente, onde a contribuição deu-se sob a vigência de
uma lei, e o resgate sob a vigência de outra lei.
Tanto é assim, que o artigo 33 da Lei nº 9.250/95, tinha um parágrafo único
versando sobre essa situação onde excluía-se da incidência do Imposto de Renda
no caso de resgate dessas contribuições, no período compreendido entre .... de
.... de .... até .... de .... de ....
Esse parágrafo único foi vetado, tendo como razão primordial para o veto, as
dificuldades operacionais que comprometem a simplificação da matéria e propiciam
fraudes fiscais.
A solução, então, "data vênia", passa pelo campo de aplicação da Lei no tempo, e
que não pode alcançar, neste caso, fatos consubstanciados sob a égide de outra
lei, ou em outras palavras, o ato jurídico perfeito.
Se, não forem excluídos de tributação os valores resgatados, cuja arrecadação
deu-se à época da vigência da Lei nº 7.713/88, ter-se-á, por parte do Estado um
enriquecimento indevido, o que, "data vênia", afronta a consciência de um Estado
de Direito.
Em aplicando o regime da Lei nº 9.250/95 sobre os fatos ocorridos na vigência da
Lei nº 7.713/88, teremos, fatalmente a figura de bitributação, pois será
descontado o Imposto de Renda sobre o valor resgatado, onde já havia incidido o
mesmo Imposto de Renda.
O artigo 5º, inciso XXXIV da Constituição Federal, determina que a Lei não
prejudicará, entre outros, o ato jurídico perfeito.
Ato jurídico perfeito é o já consumado segundo a Lei vigente, ao tempo em que se
efetuou, conforme dispõe parágrafo 1º do artigo 6º, da Lei de Introdução ao
Código Civil.
A União, através de órgão próprio, em relação ao contribuinte, ora impetrante,
descontou os valores relativos a Imposto de Renda e proventos de qualquer
natureza, configurando-se um ato jurídico perfeito, pois este consumou-se
segundo a Lei nº 7.713/88.
A própria Constituição Federal, no artigo 150, inciso III, letra "a", veda a
cobrança de tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes da vigência da
Lei que os houver instituído ou aumentado.
O imposto sobre Renda e Proventos de qualquer natureza, tem como fato gerador a
aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda, assim entendido o
produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, neste caso concreto e
o produto do trabalho, conforme dispõe o artigo 2º, da Lei nº 7.713/88.
Esse fato gerador tinha uma base de cálculo diferente na Lei nº 7.713/88, do que
é o contido na Lei nº 9.250/95, tendo como conseqüência um aumento de
tributação, se for o resgate das contribuições à ....
Ante ao que foi exposto, fica evidente que a União, através do Delegado Regional
da Receita Federal, por intermédio da ...., não poderá reter na fonte valores
referentes a resgate de contribuições, a Imposto de Renda entre os períodos de
.... de .... de .... a .... de .... de ...., por:
a) ferir o princípio da irretroatividade da lei, em relação ao ato jurídico
perfeito;
b) ser vedado, constitucionalmente, a cobrança de tal tributo, uma vez que o
fato gerador deu-se sobre a vigência de outra Lei e a Lei nº 9.250/95 em
modificando a base de cálculo, aumentou a tributação;
c) incorrer a União, em um "bis in idem", se cobrar tal imposto, já que efetuara
o recolhimento, no período de .... até ...., e;
d) por a Lei nº 9.250/95, ter efeito sobre os fatos geradores ocorridos à partir
de sua vigência, somente podendo incidir Imposto de Renda para ser Retido na
Fonte, em caso de resgates cuja contribuição deu-se à partir do dia .... de ....
de ....
DOS PEDIDOS
Ante o exposto e de acordo com o artigo 5º, inciso LXIV da Constituição Federal
e artigo 1º e seguintes da Lei nº 1.533/51, "data vênia", requer:
a) que digne-se Vossa Excelência, "in limine", mandar ...., não recolher o
imposto de renda, do impetrante, até seja julgado a presente ação;
b) que digne-se, Vossa Excelência, determinar a .... não repassar à Receita
Federal os valores a serem retidos como Imposto de Renda Retido na Fonte
oriundos de resgates de Previdência Privada no período compreendido entre ....
de .... de .... até .... de .... de ...., mandando depositar, esses valores, em
conta individualizada e ordem do Juízo, até julgamento final da presente ação;
c) que digne-se Vossa Excelência, mandar notificar a autoridade, para que esta
preste as informações que julgar necessárias, no prazo legal;
d) finalmente, digne-se Vossa Excelência, a julgar a presente ação procedente,
mandando a ...., de ...., não efetuar o recolhimento do referido imposto, por
este não ser devido, conforme os fundamentos supra, e, após autorize o
impetrante levantar o valor a ser depositado pela .... em conta à ordem desse
Juízo.
Protesta, o impetrante, pela produção de provas documentais, em anexo.
Dá-se à causa o valor de R$ .....
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]