Mandado de segurança impetrado ante indeferimento de
emissão da CND - Certidão Negativa de Débitos por parte de delegado da
receita federal.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ..... VARA DA JUSTIÇA FEDERAL DA
SUBSEÇÃO DE ..... - SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ......
DISTRIBUIÇÃO URGENTE
....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com
sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP
....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). .....,
brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do
CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., por intermédio de seu advogado (a) e bastante
procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito
à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe
notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa
Excelência, com base no art. 5°, LXIX da Constituição Federal e da Lei 1.533/5,
IMPETRAR
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR
em face de
ato do Delegado da Receita Federal de ...., com endereço profissional na Rua
....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP ......, ou quem
suas vezes fizer no exercício da coação impugnada, para que dita autoridade
forneça à impetrante CND - Certidão Negativa de Débitos, pelos motivos de fato e
de direito a seguir aduzidos.
DOS FATOS
A impetrante é empresa regularmente constituída e atua no ramo de fabricação e
venda de produtos da indústria química (combustíveis, asfaltos, derivados de
petróleo), conforme se extrai do contrato social (doc. ....).
Ocorre que, a mesma requereu ao Delegado da Receita Federal de .... a expedição
CERTIDÃO DE QUITAÇÃO DE TRIBUTOS FEDERAIS, objetivando concorrer em Licitação
junto ao .... para duplicação de pistas (conforme cópia do Edital incluso).
Todavia, em resposta à solicitação de dita CND, a Receita Federal, pelo Ofício
n° ...., de ...., através do Delegado da Receita Federal de ...., INDEFERIU o
fornecimento da Certidão de Quitação de Tributos Federais, sob a alegação que a
ora impetrante encontra-se em débito em relação ao COFINS - CÓD. 36644 - desde o
mês de ....
DO DIREITO
A impetrante se socorre do remédio heróico, tendo em vista a ilegalidade do não
fornecimento de CND referente a exigência de tributo não devido (COFINS),
conforme disposição expressa da Constituição Federal em seu artigo 155, § 3°, in
verbis:
"Art. 155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir:
§ 3° - À exceção dos impostos de que tratam o inciso I, "b", do "caput" deste
artigo e os arts. 153, I e II, nenhum outro tributo incidirá sobre operações
relativas a energia elétrica, combustíveis líquidos e gasosos, lubrificantes e
minerais do País." (grifo nosso).
A contribuição instituída pela Lei Complementar n° 70 de 31.12.91 (COFINS)
incide sobre o faturamento mensal das pessoas jurídicas, assim considerado a
receita bruta das vendas de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer
natureza.
Dispõe o art. 155, § 3° da Constituição Federal que "nenhum outro tributo
incidirá sobre operações relativas à energia elétrica, combustíveis líquidos e
gasosos, lubrificantes e minerais", a exceção dos seguintes:
a) imposto sobre operações relativas a circulação de mercadoria - ICMS;
b) imposto sobre importação de produtos estrangeiros - II;
c) imposto sobre exportação, para o exterior - IE.
Não podendo, por via de conseqüência, incidir qualquer outro tributo, quer
federal, estadual ou municipal, sobre as ditas operações elencadas no art. 155,
§ 3° da CF/88.
1. DA URGÊNCIA NA CONCESSÃO DA LIMINAR
Urge a concessão de liminar no presente caso, vez que presentes os pressupostos
do fumus boni juris e do periculum in mora.
O primeiro pressuposto verifica-se por tudo o que foi amplamente demonstrado, ou
seja, a impetrante tem o direito de obter a CND uma vez que se trata de
exigência tributária (Cobrança do COFINS sobre combustíveis líquidos e gasosos,
lubrificantes e minerais - art. 155, § 3° da CF/88), abusiva e arbitrária .
O perigo na demora da concessão de medida judicial reside no fato da Impetrante
ver-se na iminência de não poder participar da Licitação junto ao ...., conforme
demonstra cópia do Edital.
O próprio Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, através de
sua Terceira Turma, DJU 17/09/90, pág. 21.178, decidiu:
"1. O FUMUS BONI JURIS (a fumaça do bom direito) se resume na plausibilidade da
existência do direito invocado por um dos sujeitos da relação jurídico-material,
ou seja, na possibilidade de que a tese por ele defendida venha a ser sufragada
pelo Judiciário.
2 . O PERICULUM IN MORA revela-se na possibilidade de lesão grave ao direito da
requerente, verificando-se, v.g., quando a reparação dos danos exige processo,
como é o caso sabido, é custoso e demorado: Quando o risco de o requerente vir a
ser autuado, executado, impedido de contrair empréstimo bancário, de participar
de licitações, etc..."
Assim, o primeiro dos requisitos faz-se apenas pela plausibilidade do direito
apregoado, posto que o mérito será decidido na sentença.
Relativamente ao periculum in mora, a notória gravidade da conjuntura econômica
financeira nacional impõe às empresas a necessidade de preservação de seu
capital de giro e o afastamento da exigência de exações manifestamente ilegais e
aviltantes a atividade econômica da Impetrante.
O Prof. Hely Lopes Meirelles ensina em seu "MANDADO DE SEGURANÇA - Ação Popular,
Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, "Habeas Data", 15 ª ed., Malheiros
Editores, São Paulo, 1994, p. 56":
"A liminar não é uma liberalidade da Justiça; é uma medida acauteladora do
direito do impetrante, que não pode ser negada quando ocorrem seus
pressupostos".
Há ainda que se ressaltar aqui o não condicionamento da concessão da liminar ao
depósito do crédito exigido.
Outro não foi o entendimento da 2ª Turma do TRF 5ª Região, un, Inst. 2.668-CE,
Rel. Juiz Nereu Santos, DJU II, 25.03.94, p. 12.355, assim ementado:
"MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO JUDICIAL QUE CONDICIONOU A CONCESSÃO DE LIMINAR À
EFETIVAÇÃO DE DEPÓSITO. IMPOSSIBILIDADE.
1 - Se estiverem presentes os pressupostos que autorizem a concessão de liminar
em ação mandamental, não há porque o julgador condicionar o deferimento desta ao
depósito da quantia questionada.
2 - Satisfeitos os requisitos para a concessão da medida, exsurge para o
impetrante, independentemente de condição, o direito subjetivo à liminar
pretendida.
3 - A ação mandamental, por sua natureza, rito e finalidade, rege-se por
procedimento estabelecido em legislação própria, o que afasta a aplicabilidade
das normas do Código de Processo Civil relativas ao instituto da cautela,
mormente quando o depósito é direito do contribuinte que depende apenas de sua
vontade e meios.
4 - Agravo ao qual se dá provimento apenas para determinar que o Juiz a quo
examine os requisitos para a concessão do provimento liminar requestado, negando
ou deferindo o pedido, independentemente de depósito."
2. DA DESNECESSIDADE DE CONTRA CAUTELA
A exigência de garantia mediante depósito em dinheiro comprometeria, de antemão,
a plena eficácia da prestação jurisdicional visada, eis que a Impetrante se vale
de seu direito de acesso ao poder Judiciário para não ser privada, ilegalmente,
da livre disponibilidade se seus recursos (patrimônio) e que são essenciais ao
normal desenvolvimento dos negócios sociais.
Assim, não somente o desapontamento dos valores ofende o princípio
constitucional do direito de propriedade (art. 5º, caput), como tal privação
refletiria negativamente no desempenho econômico da empresa e nas suas condições
de operacionalidade, prejudicando seu desempenho, nível de produção de emprego,
pagamento de impostos, etc...
Nesse sentido já decidiu o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por
unanimidade, Segunda Seção:
"Contra cautela representada por depósito em dinheiro das quantias controversas,
a par do pagamento das incontroversas, demais que inviabiliza a ação principal e
significa da própria cautela" (TRT 3ª Região, 2ª Seção, Agravo Regimental no MS
40051, DOE 11/03/91, pg. 75).
De outro modo, o depósito prévio da demanda em nada beneficiaria a demandada,
posto que os mesmos não poderiam ser levantados pela Impetrada antes da solução
do litígio.
3. DO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA
A Constituição Federal e a Lei n° 1.533/51 asseguram à Impetrante o direito de
ação na hipótese em que esta sofre um ato ilegal e abusivo de autoridade
pública, que está materializado pela negativa em se fornecer a CND.
O constrangimento, manifestamente inconstitucional, ocorre com a negativa de
fornecimento da CND, justificando-se, em conseqüência, para a Impetrante, o
exercício em concreto do seu direito líquido e certo à tutela jurisdicional.
Os argumentos expostos já bastam para demonstrar o cabimento do Writ contra o
abusivo e ilegal indeferimento no fornecimento da CND, tendo cabimento o
presente Mandado de Segurança para garantir direito líquido e certo.
Por todo o exposto, conclui-se que o não fornecimento pela autoridade coatora da
CND é abusiva, ilegal e arbitrária tendo em vista ser a exigência da COFINS
inconstitucional nos termos do dito art. 155, § 3° da Constituição Federal.
Demonstrando-se claramente seu direito líqüido e certo de não se ver privada do
fornecimento da CND o que lhe impede de participar da licitação pública
DOS PEDIDOS
Diante de todo o exposto, requer a Vossa Excelência seja:
1) Concedida liminar, inaudita altera pars, face a relevância do pedido, a
emissão da CND - Certidão negativa de Débito;
2) após a concessão da medida liminar, seja notificada a autoridade coatora, na
pessoa do Sr. Delegado da Receita Federal de ...., domiciliada na Rua .... nº
...., nesta Capital, ou autoridade que suas vezes fizer, para que este preste as
informações que entender cabíveis, ouvindo-se posteriormente o Ministério
Público;
3) Finalmente, que seja concedida a segurança definitiva, para efeito de
considerar ilegal, abusivo e arbitrário o não fornecimento de CND a impetrante.
Dá-se à causa o valor de R$ ......
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]