Pedido de compensação de valores indevidamente pagos a
título de PIS/PASEP com valores referentes a COFINS.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ..... VARA DA JUSTIÇA FEDERAL DA
SUBSEÇÃO DE ..... - SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ......
....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com
sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP
....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). .....,
brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do
CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., por intermédio de seu advogado (a) e bastante
procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito
à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe
notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa
Excelência propor
AÇÃO DECLARATÓRIA
em face de
RECEITA FEDERAL, com sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade .....,
Estado ..... e UNIÃO FEDERAL, pelos motivos de fato e de direito a seguir
aduzidos.
DOS FATOS
O ...., instituído pela Lei Complementar n.º 07, de 07.09.70, foi recentemente
alvo de profundas alterações pelos Decretos-lei nºs 2.445 e 2.449, ambos de
1988.
Com a edição dos Decretos-lei referidos restaram totalmente modificadas a base
de cálculo, a alíquota, o próprio período de apuração e o prazo para
recolhimento (art. 1º, V do DL nº 2.445, com a redação dada pelo DL nº
2.449/88).
Tais alterações, veiculadas por Decretos-lei, ferem princípios constitucionais e
legais, como já reconhecido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE
n.º 148.754-2-RJ.
A Autora, entretanto, tratando-se de pessoa jurídica legalmente constituída,
recolheu as parcelas mensais da contribuição ao ...., instituído pela Lei
Complementar n.º 07, de 07.09.70, alterada pelos Decretos n.º 2.445 e 2.449/88.
Inconformada, porém, com o .... pago a maior, pretende a Autora, com base na
recente decisão do Supremo Tribunal Federal que julgou inconstitucionais as
alterações ocorridas, ver reconhecida a inexistência de relação jurídica que a
abrigue a recolher a exação, bem como, nos termos do art. 66, da Lei n.º
8.383/91, seu direito de, após monetariamente corrigido, poder compensá-lo com
as parcelas vincendas da Contribuição Social (COFINS), do próprio ...., da
Contribuição Social sobre o Lucro à medida em que se vencerem.
DO DIREITO
A Constituição Federal de 1967 com a redação dada pela Emenda Constitucional n.º
1/69 assegurou os trabalhadores, entre outros, o direito de "integração na vida
e no desenvolvimento da empresa, com a participação nos lucros e,
excepcionalmente, na gestão, segundo for estabelecido em Lei". (Art. 165, V da
EC 1/69)
Assim, para os efeitos de integrar a eficácia do referido preceito
constitucional, foi editada a Lei Complementar n.º 7, de 7 de setembro de 1970,
que preceitua em seu art. 1º:
"Art. 1º - É instituído, na forma prevista nesta Lei, o Programa de Integração
Social, destinado a promover a integração do empregado na vida e no
desenvolvimento das empresas."
Por sua vez, determinou o art. 3º, da Lei Complementar n.º 7/70, em referência,
que os depósitos para o Fundo de Participação carreados pelas empresas
compor-se-iam de duas parcelas, uma deduzida do Imposto de Renda devido e outra
oriunda de recursos próprios da empresa.
A base de cálculo da contribuição ao Fundo de Participação pelas empresas,
importa destacar, variava em razão das atividades sociais respectivas. Com
efeito, estas eram as hipóteses:
a) as empresas que realizavam operações de vendas de mercadorias contribuíam com
base no faturamento mensal;
b) as empresas que não realizavam operações de vendas de mercadorias contribuíam
com base no Imposto de Renda; e
c) as entidades de fins não lucrativos que tivessem empregados, segundo a
conceituação da CLT, contribuíam com base na folha de pagamento mensal.
A Autora, enquadrava-se na hipótese da letra "a" supra, ou seja, estava sujeita
a contribuição com base no faturamento mensal.
Com a edição da Constituição Federal de 1988 o .... teve sua destinação alterada
passando, basicamente, a financiar o Programa de Seguro-Desemprego (art. 239, da
CF/88).
O seguro desemprego, conforme infere-se do disposto no art. 201, IV da
Constituição Federal em vigor, é parte integrante dos planos de previdência
social que, por seu turno, compõe o todo maior que é a Seguridade Social,
prevista nos artigos 194 e seguintes da Magna Carta.
O artigo 195 elenca as fontes de custeio da seguridade social que por
esclarecedor transcreve-se:
"Art. 195 - A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma
direta e indireta, nos termos da Lei, mediante recursos provenientes dos
orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das
seguintes contribuições sociais:
I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o
lucro;
II - dos trabalhadores;
III - sobre a receita de concursos e prognósticos."
A sistemática de incidência da contribuição, definida pelo mencionado art. 3º da
LC 7/70, perdurou até a edição do Decreto-lei n.º 2.445/88 (alterado pelo
2.449/88) que modificou todos os elementos materiais da contribuição, conforme
depreende-se da seguinte transcrição:
"Art. 1º - Em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º de julho de
1988, as contribuições mensais, com recursos próprios, para o Programa de
Formação do Patrimônio do Serviço Público (PASEP) e para o Programa de
Integração Social (PIS), passarão a ser calculadas da seguinte forma:
(...)
V - Demais pessoas jurídicas de direito privado, não compreendidas nos itens
procedentes, bem assim as que lhe são equiparadas pela legislação do Imposto de
Renda, inclusive as serventias extra-judiciais não oficializadas e as sociedades
cooperativas, em relação as operações praticadas com não cooperados: sessenta e
cinco centésimos por cento da receita operacional bruta.
(...)
§ 2º - Para fins do disposto nos itens III e V, considera-se receita operacional
bruta o somatório das receitas que dão origem ao lucro operacional, na forma da
legislação do IR, admitidas as seguintes exclusões e deduções a seguir."
Tais alterações, entretanto, feriram frontalmente expressos dispositivos
constitucionais, eis que veiculadas por Decretos-lei.
Ora, os programas .../... foram instituídos pelas Leis Complementares n.º 7/70 e
n.º 8/70, tendo sido unificados pela Lei Complementar n.º 26/75 e, obviamente,
como se sabe, meros decretos-lei, como é o caso dos diplomas legais em causa,
não poderiam alterá-las validamente, pois uma Lei Complementar somente pode ser
modificada por outra de igual hierarquia (EC/69 art. 46 e CF/88 art. 59).
Assim, se a Lei Complementar n.º 7/70 integrou a eficácia do preceito
Constitucional dando aplicabilidade concreta e direta ao mesmo, exclui, também,
conseqüentemente, da competência da legislação ordinária qualquer tentativa de
modificação a respeito.
Ademais, conforme estabelece, ainda, a Constituição Federal de 1967 com a
redação dada pela Emenda Constitucional n.º 1/69, em se tratando de contribuição
social, o ...., previsto no art. 165, inciso V, compete ao Congresso Nacional
qualquer disposição sobre o mesmo, v.g.:
"Art. 43 - Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República,
dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente:
(...)
X - Contribuições sociais para custear os encargos previstos nos artigos 165,
itens II, V, XIII, XVI e XIX, 166, § 1º, 175, § 4º, e 178."
Verifica-se, portanto, que, a par de não poder alterar validamente uma Lei
Complementar, não é o Decreto-lei, também, o meio adequado para legislar, na
espécie (contribuição para o ....).
Com efeito, assim, determina o art. 55, inciso II, da Constituição Federal de
1967 com a redação dada pela Emenda Constitucional n.º 1/9, então vigente:
"Art. 55 - O Presidente da República, em casos de urgência ou de interesse
público relevante, e desde que não haja aumento de despesa, poderá expedir
decretos-lei sobre as seguintes matérias:
(...)
II - Finanças públicas, inclusive normas tributárias;"
Desta forma, sendo o .... uma contribuição de natureza não tributária, por força
das alterações introduzidas pela Emenda Constitucional n.º 8/77 e conforme o
entendimento de ambas as Turmas do Egrégio Supremo Tribunal Federal, restou
totalmente impossibilitada a sua alteração mediante decreto-lei.
Por outro lado, a contribuição destinada ao .... não tem qualquer relação com o
conceito de finanças públicas.
Relembre-se que, conforme ensina Pontes de Miranda, leis em matéria financeira
são as que criam, alteram ou extinguem impostos ou outros tributos, as que
distribuem rendas e as que abrem créditos ou lançam os impostos extraordinários
na iminência ou no caso de guerra (Aut. cit., in Comentários à Constituição de
1967, com a Emenda Constitucional n.º 1, de 1969, Tomo III, p. 165).
Assim, se a legislação que instituiu originalmente o .... (LC n.º 7/70), apenas
prevê receitas e despesas de um Fundo de Participação de Trabalhadores não
poderiam estas serem confundidas com as receitas e despesas públicas.
Com efeito os recursos arrecadados a título de .... eram carreados diretamente a
contas individuais dos trabalhadores, compondo a participação dos mesmos no
referido fundo, conforme determinava a Constituição Federal de 1967, com a
redação dada pela Emenda Constitucional n.º 1/69, então vigente:
"Art. 7º - A participação do empregado no Fundo far-se-á mediante depósitos
efetuados em contas individuais abertas em nome de cada empregado, obedecidos os
seguintes critérios."
Não há confundir-se, pois, ditos recursos, assim arrecadados ao Fundo de
Participação (....) com receita da União ou qualquer de suas autarquias ou
entidades descentralizadas, não constituindo, tampouco, o alcance dos mesmos
recursos aos trabalhadores, despesa da União ou suas autarquias, etc.
Ademais, o próprio Decreto-lei n.º 2.445/88, em seu art. 3º, expressamente
admite que:
"O Fundo de Participação PIS/PASEP é um condomínio social dos trabalhadores."
Admitindo a sua não vinculação com a receita e despesa públicas.
Nem poderia a época ser diferente, sabendo-se que tais contribuições visavam
implementar a participação dos trabalhadores nos lucros das empresas.
Não há dúvida, assim, de que as contribuições destinadas ao ...., constituídas
por recursos próprios das empresas privadas, não guardaram nenhuma relação com o
conceito de finanças públicas.
O Supremo Tribunal Federal manifestou esse entendimento reconhecendo a
inconstitucionalidade dos referidos Decretos-lei ao julgas o RE n.º 148.754-2-RJ
em recente decisão.
Desta forma, conclui-se, nulas e sem nenhum efeito jurídico são as pretendidas
alterações ao .... veiculadas através dos artigos 1º e 2º do Decreto-lei n.º
2.445/88 com as alterações do Decreto-lei n.º 2.449/88.
Portanto, no intuito de preservar-se a tão almejada harmonia com os ditames da
Carta Excelsa, a contribuição para o .... só pode ser exigida com base na Lei
Complementar n.º 7/70, devendo ser calculada com base no Imposto de Renda.
1. DA JURISPRUDÊNCIA
Pacificando o entendimento, o Supremo Tribunal Federal, em última e definitiva
instância julgou a inconstitucionalidade dos referidos Decretos-lei, ao apreciar
o RE n.º 148.754-2-RJ, cuja ementa encontra-se assim lançada:
"Ementa: Constitucional. Art. 55-II da Carta Anterior. Contribuição para o PIS.
Decretos-lei nºs 2.445 e 2.449, de 1988.
Inconstitucionalidade.
I - Contribuição para o PIS: sua estraneidade ao domínio dos tributos e mesmo
àquele, mais largos, das finanças públicas. Entendimento, pelo Supremo Tribunal
Federal, da EC n.º 8/77. (RTJ 120/1190)
II - Trato por meio de decreto-lei: impossibilidade ante a reserva qualificada
das matérias que autorizavam a utilização desse instrumento normativo (artigo 55
da Constituição de 1969).
Inconstitucionalidade dos Decretos-lei nºs 2.445 e 2.449, de 1988, que
pretenderam alterar a sistemática da contribuição para o PIS."
A declaração de inconstitucionalidade pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal já
foi reconhecida de modo expresso pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª
Região que sumulou a matéria através da Súmula n.º 28, assim redigida:
"São inconstitucionais as alterações introduzidas no Programa de Integração
Social (PIS) pelos Decretos-lei nºs 2.445 e 2.449/88." (DJ 05.05.94)
2. DO DIREITO A COMPENSAÇÃO DO PIS PAGO A MAIOR COM OUTROS TRIBUTOS
Como se vê, tornou-se, a Autora, por sua vez, com base na referida decisão da
Suprema Corte, legítima credora da ...., relativamente às importâncias do ....
pago a maior, razão pela qual, assiste-lhe o direito ao ressarcimento, mediante
a compensação dos valores monetariamente corrigidos, com os futuros pagamentos
de tributos da mesma espécie.
A Autora, contribuinte cordata, ao invés de insurgir-se judicialmente, na
ocasião, contra as majorações das alíquotas, a exemplo de tantos outros
contribuintes, houve por bem acatar as determinações da supracitadas
legislações, efetuando regularmente os recolhimentos a maior da exação.
Assim, assiste à Autora, razão plausível para pleitear a compensação de
pagamentos futuros e vincendos de outros tributos, com o excedente do .... pago
a maior, poupando-se do procedimento legal de repetição de indébito que
agravaria ainda mais sua situação financeira, eis que, além de demandar, como é
sabido, excessiva morosidade, nas condenações por quantia certa contra a Fazenda
vigora o inexplicável sistema de precatório, que não contempla uma correção
monetária imediata e plena, não remunerando os pesados ônus financeiros oriundos
do desembolso e desmoralizando advogados e o próprio Poder Judiciário.
As compensações ora pleiteadas apresentam-se, portanto, como única via jurídica
suscetível de ressarcir à Autora, com menos prejuízos, a referida diferença a
maior do ...., ilegalmente exigida e recolhida.
3. A LEI, SÓ A LEI, NADA MAIS DO QUE A LEI
O direito é líquido e certo quando decorre de uma situação prevista pela lei,
concretizada através de um fato incontroverso. Noutras palavras, quando o fato e
a incidência da norma sobre ele puderem ser provados de plano, sem despertar
dúvidas, isento de obscuridade, que é, de per si, concludente e inconcusso.
É isto, exatamente, o que ocorre no caso em tela.
Por outro lado, a finalidade econômica da compensação (utilidade) consiste em
evitar-se inúteis transferências de dinheiro e inúteis atividades de cobrança,
bem como de simplificar as relações patrimoniais recíprocas (Trincheri, Note
alle Pandette di Gluck, t. XVI, tit. II § 928 e Ragusa Maggiore, op. cit., p.
17).
O sábio e culto Juiz Dr. José Antônio de Andrade Martins, conhecedor profundo de
direito tributário, não menosprezou a legislação quando proferiu o inteligente
despacho:
"Processo n.º 93.0009770-9
Ação Cautelar Inominada.
Vistos em despacho inicial.
Postula a requerente proteção cautelar - com pedido de liminar 'inaudita altera
parte' - para que possa valer-se do direito assegurado no art. 66, da Lei n.º
8.383, de 30 de dezembro de 1991, no presente caso para promover sucessivas
compensações entre débitos vincendos da contribuição social criada pela Lei
Complementar n.º 70/91 - o COFINS - e créditos, que possui, oriundos de
prestações indevidas de contribuição dessa mesma espécie, a chamada contribuição
ao FINSOCIAL.
Faz remissão ao RE n.º 150764-/PE, recém julgado pelo Supremo Tribunal Federal
no sentido da inconstitucionalidade do art. 9º da Lei n.º 7.689/88 e dos
seguintes dispositivos legais majoradores das alíquotas do referido FINSOCIAL:
Lei n.º 7.787/89, art. 7º; Lei nº 7.894/89, art. 1º; e Lei nº 8.147/90, art. 1º.
Embora aguarde para breve seja formalmente dada eficácia 'erga omnes' ao
referido aresto, deixa entrever que, na ação principal, duas questões discutirá:
a da legitimidade da pretendida compensação e a da cabal caracterização do
mencionado indébito, seguindo aqui a mesma linha argumentativa dos votos
vencedores naquele Recurso Extraordinário.
Ao examinar o pedido de tutela 'in limine litis', tenho para mim que em ambas as
postulações concorrem os requisitos legais para deferimento daquela proteção. Em
ambas há o 'fummus boni iuris', estando também presente o 'periculum in mora'.
De fato, quanto à configuração do indébito nas sucessivas majorações de
alíquotas do FINSOCIAL a partir da argüição da inconstitucionalidade do art. 9º
da Lei nº 7.689/88, é evidente a relevância e plausibilidade do argumento que vê
desrespeito aos princípios da legalidade e da tipicidade na criação de gravames
mediante mera remissão a diplomas legais anteriormente existentes.
Quanto ao tema da compensação, em si, surge como argumento de peso o que busca
afastar qualquer regulamentação editada para restringir o alcance dado pela lei
à novel compensação ou que procure privá-la do caráter de compensação autônoma
que a norma legal lhe confere.
Se a própria literalidade do art. 66, § 1º, da Lei n.º 8.383/91 encontra-se
referida a 'tributos e contribuições da mesma espécie', não se me afigura
razoável uma leitura que desconsidere a essencial hierarquização que existe na
série dos conceitos de 'indivíduo', 'espécie' e 'gênero'. Quer-me parecer que,
na dicção da norma, tributo e contribuição constituem gêneros. Dentro desses
gêneros é que se divisarão as espécies. E dentro dessas últimas é que poderei -
assim me parece - vislumbrar os diversos indivíduos - e talvez também
subespécies - entre os quais é possível haver compensação.
Uma interpretação literal parece impor-se, desde que venha justificada como
instrumento ancilar, quem sabe, de uma valoração mais profunda capaz de ver na
compensação instituída uma intencionalidade do legislador no sentido de pôr o
contribuinte credor de indébitos a salvo de uma penosa 'via crucis'. Refiro-me
ao longo percurso em que, em regra, haverá este de esgotar as vias
administrativa e judicial, esta última quem sabe ao longo de três graus de
jurisdição, sem falar na derradeira etapa, inevitável, da execução dos julgados,
tudo terminando somente com a finalização dos pagamentos via precatórios. Não
afasto a plausibilidade dessa análise contextual.
Por outro lado, na perspectiva de justificação desse encontro de contas entre
'indivíduos' no seio de uma mesma espécie obrigacional contributiva, - isto é,
entre débitos vincendos de COFINS e créditos oriundos de indébitos de FINSOCIAL
- surgem desde logo dois caminhos possíveis.
Se sigo um critério nominal, em que é fácil e imediata a identificação das
espécies envolvidas através da simples leitura dos respectivos DARFs de
recolhimento (o do indébito e o do gravame vincendo), adensa-se a aparência do
bom direito, no tocante à pretendida compensabilidade.
Se, ao contrário, ainda que provisoriamente, sigo um critério essencialista, as
conseqüências não serão diferentes. Não tenho como me desviar da visão de duas
contribuições sociais - destinadas à seguridade social - nas quais uma idêntica
natureza se determina precipuamente com fulcro na causa final, isto é, na
teleologia de ambos os gravames.
Finalmente, patenteia-se, já mesmo nesta fase vestibular, a indispensabilidade
da tutela mediante suspensão da exigibilidade das prestações vincendas de
COFINS, sendo patente a irreparabilidade do dano sobre o patrimônio da
requerente na hipótese em que, mesmo vencedora na ação principal, não pudesse
extrair do julgado a devida utilidade.
Diante do exposto, presentes os apontados requisitos, defiro a liminar
postulada, com o que, no exercício do poder geral de cautela autorizado nos
arts. 798 e 799 do CPC:
1. Autorizo a requerente a efetuar as compensações pretendidas, adotando para os
exercícios anteriores a 1992 os mesmos coeficientes de atualização monetária
utilizados pela requerida na cobrança administrativa de seus créditos;
2. Determino à requerida que se abstenha de adotar contra a requerente quaisquer
medidas coativas ou punitivas que suponham impeditivas de efetuar compensações
amparadas no disposto no art. 66 da Lei n.º 8.383/91, especialmente na
literalidade do seu § 1º.
Cite-se a Requerida para contestar, no prazo e na forma do art. 802 do CPC."
Com efeito, em todas as hipóteses de compensação prevalece a idéia de equidade,
pois através da compensação evita-se que a parte que cumpriu a obrigação corra o
risco de inadimplência ou insolvência da outra parte (Regusa - Maggiore, op.
cit., p. 17 Piero Schelsinger Compensazione - Diritto Civile - Novíssimo Digesto,
Vol. IX, p. 722, etc.).
Como bem observa Eduardo Marcial Ferreira Jardim:
"O Código Civil estatui que as prestações devidas à União, Estados e Municípios
não podem ser compensadas, salvo se as leis e regulamentos autorizarem.
Transparece logo a copiosa absurdez desta cláusula, pois encerra flagrante
contradição, visto que a compensação, bem como qualquer direito ou obrigação,
somente será admissível mediante lei. Portanto, concebemos esta cláusula com o
seguinte enunciado 'a compensação permite à obrigação tributária dependerá de
estipulação legislativa'." (Comentários ao Código Tributário Nacional, Resenha,
1978, Vol. IV, p. 130)
A pretensão da Autora estriba-se na própria Lei n.º 8.383/91, por força da qual
foi autorizada aos contribuintes, a livre compensação dos valores dos tributos
ou contribuições recolhidos indevidamente ou a maior, com os futuros
recolhimentos correspondentes a períodos subseqüentes, referentes à mesma
espécie tributária.
A supracitada Lei, ao reconhecer a força de grande construção jurisprudencial,
estribada no princípio que veda o enriquecimento ilícito do Estado, determinou
em seu artigo 66, o seguinte, "verbis":
"Art. 66 - Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos ou
contribuições federais, inclusive previdenciárias, mesmo quando resultante de
reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte
poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância
correspondente a períodos subsequentes.
§ 1º - A compensação só poderá ser efetuada entre tributos e contribuições da
mesma espécie.
§ 2º - É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição.
§ 3º - A compensação ou restituição será efetuadas pelo valor do imposto ou
contribuição corrigido monetariamente com base na variação da UFIR.
§ 4º - O Departamento da Receita Federal e o Instituto Nacional do Seguro Social
- INSS expedirão as instruções necessárias ao cumprimento do disposto neste
artigo."
Da simples leitura dos dispositivos legais supra, resulta claro que a
compensabilidade dos tributos e contribuições federais, inclusive
previdenciárias, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou
rescisão de decisão condenatória, está sujeita tão somente às seguintes
condições:
a) só poderá ser feita entre tributos e contribuições da mesma espécie;
b) deverá ser efetuada pelo valor do imposto ou contribuição corrigido
monetariamente com base na variação da UFIR.
Portanto, para efeito de se poder operar a compensação tributária, deve-se
compreender o que seja mesma espécie tributária (artigo 66, § 1º).
A contribuição ao .... foi qualificada, desde sua instituição, pelos mais
abalizados doutrinadores, como contribuição social.
Assim, sendo o .... uma inquestionável contribuição social, a compensação poderá
realizar-se com as parcelas vincendas da COFINS (exação instituída pela Lei
Complementar n.º 70/91), pois possuem a mesma hipótese de incidência (fato
imponível).
Alternativamente, a compensação poderá operar, também, com as parcelas vincendas
do próprio .... e a da Contribuição Social sobre o Lucro, haja vista que ambas,
da mesma forma do ...., são contribuições sociais cujos recursos arrecadados têm
destinação à Seguridade Social.
Importante deixar assente que, com a promulgação da Constituição de 1988, está
definitivamente suplantada, tanto pela doutrina como pela Jurisprudência
dominante, a tese de que, as Contribuições Sociais não possuem natureza
tributária.
Despicienda grandes investidas a respeito, no entanto, por oportuno, cabe
transcrever entendimento do Eminente Juiz do Egrégio TRF da 4ª Região, Dr. Ari
Pargendler, acerca da matéria:
"A Constituição Federal de 1988 adotou um novo sistema tributário. Neste
contexto as contribuições ou são tributos ou estão submetidos ao regime destes."
(Argüição de Inconstitucionalidade na AMS n.º 91.04.02508-3-RS)
Do mesmo entendimento, comunga o Tributarista Ives Gandra da Silva Martins, que
assim preleciona:
"No texto pretérito, a discussão ainda poderia ser colocada, em nível acadêmico,
mas no atual, o problema inexiste. As contribuições sociais, portanto, têm
natureza tributária, não se encontrando mais na parafiscalidade, isto é, à
margem do sistema, mas a ele agregadas." (Aut. cit., in Sistema Tributário na
Constituição de 1988, Ed. Saraiva, SP, 1989, p. 123).
Como se vê, as compensações ora pleiteadas, atendem, também, por completo, o
aspecto da especificidade tributária, exigida pelo parágrafo primeiro, do artigo
66, da Lei n.º 8.383/91, eis que, tanto o .... como as contribuições para COFINS
e Contribuição Social sobre o Lucro se revestem de natureza tributária, vez que
integram, expressamente, o capítulo relativo ao Sistema Tributário Nacional,
previsto na Carta Política promulgada em 05.10.88.
Todavia, a pretexto de atender o disposto no § 4º do artigo 66, da Lei n.º
8.383/91, o Departamento da Receita Federal expediu a Instrução Normativa n.º
67, de 26.05.92 (DOU de 27.05.92), a qual, ao invés de tão somente estipular as
regras necessárias ao fiel cumprimento do disposto na Lei, pretendeu instituir
diversas alterações e limitações ao pleno e livre gozo da compensação
tributária.
Primeiro, porque o art. 4º da IN DRF n.º 67/92 declara que a compensação somente
poderá ser realizada "entre códigos da receita relativos a um mesmo tributo ou
contribuição".
Não merece guarida a idéia de que a compensação se restringe a valores relativos
a tributos e contribuições classificados sob o mesmo código, até porque a
codificação dos tributos sofre freqüentes alterações.
Segundo, a título exemplificativo, a hostilizada instrução normativa em seu art.
6º, II, limita a aplicação da correção monetária a partir de 1992, em total
prejuízo para a Autora, haja vista que os pagamentos indevidos ocorreram, em sua
esmagadora maioria, antes daquela data.
A plena correção monetária não é um "plus", mas um "minus" que visa preservar a
perda do poder econômico mediante o reajustamento nominal da moeda, impedindo,
com isso, o enriquecimento ilícito do Estado.
Outrossim, a Lei n.º 6.899/81 consagrou o princípio da aplicabilidade da
correção monetária a todas as dívidas decorrentes de pronunciamento judicial,
"verbis":
"Art. 1º - A correção monetária incide sobre qualquer débito resultante de
decisão judicial, inclusive sobre custas e honorários advocatícios."
A incidência da correção monetária decorre do que manda a lei e não da vontade
do Fisco, a lei, somente a lei é a fonte primária e absoluta de qualquer
obrigação tributária e não meras instruções baixadas pela Fiscalização por um
sem número de portarias e instruções normativas.
No Recurso Especial n.º 2.755-0/SE (publicado no DJ de 09.10.90, pg. 10.893), o
Ministro Waldemar Zveiter é assaz esclarecedor quanto a sistemática da correção
monetária, vale a transcrição de sua lição:
"A Jurisprudência do STJ está orientada no sentido de estender a correção
monetária a todos os débitos, seja de que natureza forem tocante àqueles
resultantes de decisão judicial, com a edição da Lei n.º 6.899/81. Essa matéria
sobre ser possível ou não a incidência da correção monetária não pode inibir o
julgador de, adequando sua interpretação à realidade social ou econômica,
entregar a prestação a que fazem jus os jurisdicionados."
Cumpre ressaltar que não podem deixar de fazer parte no cálculo da correção
monetária, os expurgos promovidos, nos índices de inflação, pelos planos
econômicos, notadamente Plano Verão - ....% (.../...) - e Plano Collor - ....%
(.../...). Com a edição da M.P. n.º 168 de 15 de março de 1990 foi instituído o
Plano Collor. Essa M.P. foi recepcionada pelo Congresso, e se converteu na Lei
n.º 8.024 de 12.04.90, publicada no DOU de 13.04.90.
Ocorre que a Lei n.º 8.024 de 12.04.90, reduziu a níveis muito inferiores, o
índice real da inflação que foi de ....% (IPC/IBGE), para ....%.
Nesse sentido, a Jurisprudência é torrencial (anexo algumas decisões), apenas
como exemplo vale transcrever a decisão da Primeira Turma, do Tribunal Regional
Federal da 5ª Região:
"... em relação ao mês de março de 1990 o IPC apurado pelo IBGE foi no
percentual de 84,32%, tendo vigência a partir do mês de abril, ao passo que, em
virtude da Lei n.º 8.024/90, tal percentual foi reduzido para 17,24%; mesmo
determinado o § único do art. 22 que, 'excepcionalmente, o valor nominal do BTN
fiscal do dia 1º de abril de 1990', onde é justamente o índice anunciado pelo
IPC. Sobre a matéria, há vista jurisprudência no sentido de aplicar o índice do
IBGE ..."
Para espancar quaisquer eventuais dúvidas que ainda restem no tocante aos
expurgos promovidos pelo Plano Collor, é de clareza solar o enunciado da Ementa
abaixo transcrito, do Egrégio Primeiro Tribunal de Alçada Cível do Estado de
...., "verbis":
"Ação de Repetição de Indébito - Liquidação - Atualização - IPC - Março/90 a
Fevereiro/91 - Correção Residual - Cabimento.
(...) na liquidação inicial, não foram apurados os resíduos do IPC do período de
março de 1990 a fevereiro de 1991, cumprindo ser definido, desde logo, que a
omissão não configura preclusão, em nível de coisa julgada, a impedir que,
posteriormente, sejam os cálculos refeitos para a inclusão dos indexadores
postergados, até porque orientação existente feita baixar pela Ordem de Serviço
n.º 01/91 da Egrégia Presidência do Tribunal de Justiça naquele sentido (...)
Aliás, o STJ que, de início, vinha repelindo a inclusão, nas condenações
judiciais, do IPC de janeiro de 1989, modificou sua posição e passou a
admiti-la: (...) inexiste razão para que se admita a correção residual pelo
indexador referido, já que não são diferentes os motivos que definiram a
exigibilidade dos demais meses do período de incidência que reclama. Por tais
fundamentos, dão provimento ao recurso para que se incluam, na liquidação os
índices postergados do IPC e atinentes ao período que vai de março de 1990 a
fevereiro de 1991." (Acórdão da 6ª C. do 1º TACSP - Ag. 541.285-9 - Rel. Juiz
Evaldo Veríssimo - j. 25.05.93 - Agte: ....; Agda: .... - Ementa IOB, por
transcrição parcial)
Ora, as instruções previstas no precitado § 4º do art. 66, da Lei n.º 8.383/91,
só poderiam ser expedidas pela Receita Federal para o cumprimento do disposto no
mesmo artigo, não podendo, em nenhuma hipótese, tê-lo modificado, tornando-o
ineficaz.
Face, então, à construção jurisprudencial a que aludimos retro, estribada no
princípio constitucional que veda o enriquecimento ilícito do Estado, lícito é
concluir-se que, as alterações e limitações pretendidas pela malsinada IN 67/92,
referentes à livre compensação dos pagamentos indevidos, ou a maior, de tributos
ou contribuições são, à toda evidência, absolutamente inconstitucionais.
Com efeito, prevê o art. 5º, inciso II, da Lei Maior que "Ninguém será obrigado
a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de Lei". Ora, Instrução
Normativa é mera norma administrativa interna, expedida pela Administração
Tributária, não podendo com a Lei ser confundida, em função da qual foi
expedida. Por conseguinte, não é a Instrução Normativa, instrumento hábil para
criar obrigação.
Considerando, então, que a função das Instruções Normativas é apenas a de
regulamentar as disposições de Lei (art. 99 do CTN), afigura-se inelutável a
conclusão de que a Instrução Normativa n.º 67/92, extrapolou sua função e até
mesmo sua posição hierárquica. Trata-se de ato administrativo interno, que cria
uma obrigação não revista na Lei que lhe deu origem!
De fato, não se concebe a exigência de um determinado comportamento de alguém
sem que se trate de exigência provinda da autoridade legítima e competente para
tanto. No caso, a competência e a legitimidade foram constitucionalmente
outorgadas ao Poder Legislativo, logo não pode o Poder Executivo interferir em
matéria cuja competência é do Legislativo, sob pena de afrontar os comandos
emanados da Carga Magna.
Vê-se que o manto da ilegalidade e da inconstitucionalidade estão a revestir o
malsinado Ato Administrativo, uma vez que extrapolou seus limites, dispondo
sobre matéria a qual só a Lei é permitido, sendo, nesse contexto, plenamente
inconstitucional a delegação de poderes conferidas pelo § 4º, do art. 66, da Lei
nº 8.383/91.
Portanto, não podem prevalecer as instruções baixadas pelo Departamento da
Receita Federal, objeto da referida Instrução Normativa, posto que, onde a Lei
não distingue não cabe ao intérprete fazê-lo, mormente quando de tal
interpretação resultar flagrante inovação na ordem jurídica, configurando-se,
assim, evidente ofensa ao princípio constitucional da legalidade e da
indelegabilidade de poderes.
Ao analisar a matéria, conclui o saudoso mestre Aliomar Balleiro:
"O art. 97 do CTN arrola taxativamente os casos reservados à lei ordinária da
entidade pública investida constitucionalmente da competência para decretar o
tributo. E ressalva as exceções abertas pela própria Constituição. Fora delas, é
defesa a delegação de atribuições, como estatui o § único do art. 6º da própria
CF de 1969." (Aut. cit., in Direito Tributário Brasileiro, 10ª Ed., Rev. e
Atualizada por Flávio Bauer Novelli, RJ, Forense, 1985, p. 405)
Cumpre esclarecer que as exceções mencionadas referem-se aos impostos previstos
no art. 153, incisos I, II, IV e V da atual Constituição Federal.
Por oportuno, vale lembrar a lição do inesquecível Hely Lopes Meirelles, acerca
da matéria:
"Como ato administrativo, o decreto está sempre em situação inferior à da lei e,
por isso mesmo, não a pode contrariar." (Aut. cit., in Direito Administrativo
Brasileiro, 17ª Ed., Ed. Malheiros, SP, p. 162)
Tal afirmação aplica-se, também, à Instrução Normativa.
No mesmo sentido, a lição de Alberto Xavier o qual, com o brilhantismo que o
caracteriza, ressalta a importância desse princípio na instituição de tributos:
"A verdade é que, a partir do século XI, tinha-se já definitivamente enraizado
nos povos europeus a idéia de que os tributos não poderiam ser cobrados, sem que
tivessem sido criado por lei; e, com efeito, o art. XII da Magna Carta, ao
estabelecer que 'no scutage or aid shall be imposed on our kingdom unless by the
common counsel of our kingdom', limitou-se a consagrar uma regra que - mercê de
uma prática reiterada - já tinha sido consuetudinariamente imposta.
(...)
A proibição do costume e do regulamento - aspectos mais salientes da reserva de
lei formal - vale assim como o reconhecimento de que, em matéria de impostos, a
justiça só pode ser realizada através de lei formal e que, portanto, só o órgão
legislativo é competente para designar, de entre vários fatos da vida
reveladores da capacidade contributiva, aqueles que concretamente irão dar
origem a deveres tributários, bem como definir o seu regime substancial." (Aut.
cit., in Os Princípios da Legalidade e da Tipicidade da Tributação, SP, Ed. RT,
1978, pp. 6, 7 e 20)
Com efeito, também, não se pode pretender atribuir à referida Instrução
Normativa, simples Ato Administrativo Interno, eficácia jurídica votada,
sancionada e publicada no órgão de imprensa oficial. Aliás, em recente decisão,
o Eg. Tribunal Regional Federal na 1ª Região, houve por bem adotar esse
entendimento, "verbis":
"Somente à lei é dado estabelecer ou disciplinar obrigações tributárias, definir
infrações e cominar penalidades. Não podem fazê-lo os Decretos regulamentares ou
atos administrativos." (Ap. Cível nº 89.01.22901-3-BA- 4ª Turma do TRF da 1ª
Região - j. em 10.02.92)
É o que ocorreu precisamente in casu, pois, o Departamento da Receita Federal,
ao baixar a IN/SRF nº 67/92, trazendo as referidas disposições contidas no art.
66, da Lei nº 8.383/91, inovou evidentemente na ordem jurídica, ao fazer
diversas restrições nela não previstas, razão pela qual, tornou-se eivada de
total inconstitucionalidade.
Portanto, eventual impedimento para as pretendidas compensações, objeto da IN/SRF
n.º 67/92, não pode em nenhuma hipótese prevalecer, por ser, a mesma,
evidentemente inconstitucional, conforme exaustivamente demonstrado.
A corroborar, ainda, a possibilidade legal das compensações, prevista nos
supracitados dispositivos legais da Lei n.º 8.383/91, traz-se à colação o
disposto nos artigos 156, inciso II e 170, "caput" do Código Tributário
Nacional, no qual se inspirou o legislador ordinário, ao legislar sobre a
possibilidade de compensação de tributos pagos indevidamente ou em valor maior
que o devido.
"CTN - Art. 156 - Extinguem o crédito tributário:
(...)
II - a compensação."
"CTN - Art. 170 - A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou
cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a
compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou
vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública."
Dessume-se, pois, do dispositivo legal supratranscrito, o legítimo direito da
Autora em efetuar as compensações pretendidas, eis que possui junto à ....,
créditos líquidos e certos, vencidos sucessivamente desde as datas dos
respectivos pagamentos a maior do ...., os quais, segundo o art. 66, § 1º, da
Lei nº 8.383/91, c.c. o art. 170, do CTN, podem ser compensados com créditos
tributários da Fazenda Nacional, quando mais não seja, porque os valores do ....
pagos a maior pela Autora correspondem a um Indébito (crédito inominado contra o
Fisco).
Finalmente, por força do disposto no art. 156, do CTN, extinguir-se-á pelas
compensações do .... a serem efetuadas, o crédito tributário porvindouro da ....
contra a Autora, relativo a COFINS, Contribuição Social sobre o Lucro e do
próprio .... (nos moldes da Lei Complementar n.º 7/70), a serem apuradas em
períodos subsequentes.
Ademais, não pode a ...., sob pena de locupletar-se às custas da Autora,
pretender a mantença da diferença do .... recolhido a maior, impedindo-a, assim,
em proveito do Erário, de efetuar livremente sua compensação com futuros
pagamentos de outros tributos ou contribuições da mesma espécie.
Insofismável, portanto, o direito da Autora, relativo às compensações ora
pleiteadas, não podendo a ...., opor-lhe quaisquer espécies de obstáculos,
tendentes a impedir-lhe o exercício.
Tal direito, vale relembrar, tornou-se definitivo, face à decisão da Suprema
Corte, sufragada no julgamento do RE n.º 148.754-2-RJ, cujo entendimento, como é
sabido, será adotado no julgamento de todos os recursos extraordinários acerca
do .... e que já está sendo reconhecido pelo Egrégio TRF da 4ª Região.
Conforme restou amplamente demonstrado, encontra-se, a Autora, data vênia,
legalmente habilitada ao pleito em questão, consubstanciado nas compensações do
.... pago a maior, monetariamente corrigido, com as futuras parcelas vincendas
para a COFINS, Contribuição Social sobre o Lucro e do próprio ...., até a total
amortização do excesso da exação efetivamente recolhido.
Ademais, se as decisões da Corte Constitucional vinculam o Judiciário, posição
esta alhures avivada e que foi adotada pelo próprio TRF da 4ª Região, não há
porque remeter os contribuintes à anterior demanda para reconhecer seu crédito
e, após, novamente, para vê-lo compensado o seu crédito.
4. DA TUTELA ANTECIPATÓRIA - ART. 273 DO CPC
De início, convém citar decisão do TRF da 1ª Região, na Apelação Cível n.º
94.01.11819-1-MG, onde extraímos do brilhante voto do relator Juiz Tourinho
Neto, a seguinte colocação, que traduz a importância dos julgamentos do Supremo
Tribunal Federal:
"A decisão do Supremo Tribunal Federal, ainda que em Recurso Extraordinário,
declarando a inconstitucionalidade de uma norma, deve, na verdade, por questão
de praticidade e bom senso, ser obedecida pelas autoridades administrativas e
judiciárias, em razão de ser a Corte que dá a última palavra sobre
constitucionalidade ou não de uma lei. Não se deve, assim, esperar que o Senado
exercite a atribuição prevista no art. 52, inciso X, para não cumprir a lei tida
por inconstitucional.
O Governo é mau pagador, senão um pagador relapso, daí não se ter como certo que
os cofres públicos suportarão os ônus de uma eventual condenação. Receber do
Governo é um suplício."
Os fundamentos expostos na exordial levam a uma conclusão inexorável: é direito
líquido e certo da Autora não recolher o .... de acordo com os Decretos-lei nºs
2.445/88 e 2.449/88, bem como efetuar a compensação dos valores pagos a maior,
com os valores vincendos da COFINS, da Contribuição Social sobre o Lucro e do
próprio ...., aplicando-se para tanto a correção monetária plena.
De outra banda, fazer com que a Autora tenha de esperar todo o trâmite do feito,
até trânsito em julgado da sentença, para só a partir daí deixarem de recolher o
.... na forma dos Decretos-lei em comento, para após iniciarem a compensação
postulada, é onerar ainda mais o contribuinte que quita em dia suas obrigações
tributárias.
Cumpre salientar, ainda, que no final do ano de ...., o legislador ordinário,
cônscio das dificuldades enfrentadas pelo Poder Judiciário, numa tentativa de
atribuir maior agilidade aos processos judiciais, fez editar a Lei n.º 8.952 (de
13.12.94), que deu ao artigo 273, do CPC, nova redação, "in verbis":
"Art. 273 - O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou
parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que,
existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação."
Mais do que reafirmar o Poder Geral de Cautela, já contemplado no artigo 796, do
CPC, a nova dicção do artigo 273, atribuiu ao Juiz a faculdade de antecipar a
tutela final. No primeiro, limitava a assegurar uma determinada situação
jurídica para que, ao final, a sentença pudesse ser executada, sem prejuízos às
partes litigantes.
Agora, mais do que isto, permite a lei processual civil, a imediata satisfação
do direito postulado. É o caso em tela. Pretende a Autora, desde já, deixar de
recolher o .... na forma dos Decretos-lei nºs 2.445/88 e 2.449/88, bem como
iniciar a compensação postulada.
Nem se alegue que o deferimento deste pleito irá causar prejuízos à ...., em
caso de julgamento no sentido contrário ao ora formulado.
Com a devida vênia, o tema posto à debate é pacífico e notório e, ainda que não
fosse, a compensação não traria qualquer prejuízo à requerida, mormente pelo
fato de que dispõe a mesma de instrumental suficiente para coagir a Autora ao
pagamento dos valores compensados.
5. SÍNTESE DO DIREITO
Conclui-se, pois, pela total possibilidade do reconhecimento da inexistência de
relação jurídica que obrigue a Autora ao recolhimento da contribuição ao ....
nos moldes dos Decretos-lei n.º 2.445/88 e 2.449/88, bem como o direito a
efetuar as compensações ora pleiteadas, com fundamento nos argumentos
fáticos-jurídicos, doutrinários e jurisprudenciais retroexpendidos, que podem
ser assim sintetizados:
1. O .... recolhido pela Autora a partir de .... de .... excedeu o montante
legalmente permitido ao incidir sobre a receita operacional bruta e não sobre o
faturamento mensal, conforme determinava a Lei Complementar n.º 7/70;
2. O Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional a modificação da Lei
Complementar n.º 7/70 pelos Decretos-lei nºs 2.445/88 e 2.449/88;
3. Tornou-se a Autora, portanto, legítima credora da ...., pelo montante da
exação recolhido a maior;
4. O artigo 66, §§ 1º e 3º, da Lei n.º 8.383/91, possibilita compensar, com
outros tributos e contribuições da mesma espécie, o excedente da exação,
monetariamente corrigido com base na UFIR;
5. Existindo, entretanto, pagamento a maior prévio ao surgimento do crédito
tributário da União e reciprocidade de obrigações líquidas e certas, ambas as
dívidas devem ser anuladas pela compensação;
6. Tanto o .... como a Constituição Social sobre o Lucro, e a Constituição
Social sobre o Faturamento - COFINS - são considerados tributos da mesma
espécie, eis que passaram a integrar o capítulo relativo ao Sistema Tributário
Nacional, previsto na CF/88;
7. Ainda que não se considere as referidas exações como tributos, poderão as
mesmas ser compensadas entre si, por serem contribuições sociais da mesma
espécie, destinadas à Seguridade Social (art. 195, I e 239 da CF/88);
8. Preenchidos, portanto, todos os requisitos exigidos para as compensações
pretendidas, impede ser reconhecida a extinção dos débitos, aqui discutidos, da
Autora para com a ....;
9. Presentes os requisitos exigidos pelo artigo 273, do Código de Processo
Civil, quais sejam a verossimilhança das alegações e a necessidade do imediato
provimento jurisdicional, mister se faz a concessão da tutela antecipatória, a
fim de desobrigar a Autora de recolher o .... na forma dos Decretos-lei nºs
2.445/88 e 2.449/88, bem como passar a efetuar a compensação dos valores pagos a
maior, com parcelas vincendas do próprio ...., da COFINS e da Contribuição
Social sobre o Lucro.
DOS PEDIDOS
FACE AO EXPOSTO, REQUER:
1. Seja concedida, liminar "inaudita altera parte", para autorizar a Autora
recolher o .... na forma da Lei Complementar n.º 7/70, bem como passar a efetuar
a compensação dos valores pagos a maior, com parcelas vincendas da COFINS, do
próprio .... e da Contribuição Social sobre o Lucro.
2. Seja julgada procedente a presente ação, declarando-se a inexistência de
relação jurídica que determine o recolhimento do .... pela Autora nos moldes dos
Decretos-lei nºs 2.445/88 e 2.449/88, que, desconsiderando o previsto no art.
55, II da Constituição de 1967 com a redação dada pela Emenda Constitucional nº
1/69, veicularam alterações na legislação do ...., declarando incidentalmente a
inconstitucionalidade dos citados Decretos-lei;
3. A condenação da .... a aceitar a compensação dos valores pagos a maior pela
Autora, referente ao .... recolhido na forma dos Decretos-lei nºs 2.445/88 e
2.449/88, corrigido monetariamente desde à época dos efetivos pagamentos pela
variação com base no IPC até sua extinção, após pelo INPC e a partir de 1992
pela UFIR com a COFINS, Contribuição Social sobre o Lucro e do próprio ....,
ressalvado o direito da .... verificar a correção das compensações efetuadas.
4. A citação da .... através do seu representante legal, para vir contestar a
presente ação, que por medida de justiça deverá ser julgada procedente a final,
com a condenação da Ré ao ressarcimento das custas judiciais, honorários
advocatícios e demais consectários legais.
Protesta pela produção de todas as provas em direito admitidas que passam
colaborar para a justa solução da lide, requerendo, finalmente, sejam as
publicações efetivadas em nome do advogado Dr........, devidamente inscrito na
OAB/.... sob o n.º ....
Dá-se à causa o valor de R$ .......
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]