Ilegalidade de cobrança de IPTU com alíquotas progressivas.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ ª VARA DA FAZENDA
PÚBLICA DA COMARCA DE ____________
________________ (devidamente qualificado) vendedor autônomo, portador da cédula
de identidade RG nº _______, inscrito no CPF/MF nº ____________ (ver docs.
anexos), por seus advogados e bastantes procuradores que esta subscrevem,
conforme instrumento de mandato anexo, vem, respeitosamente, à presença de Vossa
Excelência, com fundamento no artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal de
1988 e na Lei nº 1.533/51, impetrar
MANDADO DE SEGURANÇA,
em face do ato do ILUSTRÍSSIMO SENHOR DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE RENDAS
IMOBILIÁRIAS DO MUNICÍPIO DE __________-, ou quem lhe faça às vezes, no
exercício da coação impugnada, pelos motivos de fato e de direito a seguir
articulados.
1. DOS FATOS
O Impetrante é proprietário dos imóveis discriminados a seguir, motivo pelo
qual, encontra-se obrigado ao recolhimento do IPTU: (1) Rua ________, nº ___,
CEP _________, Contribuinte nº _________; (2) ____________, nº ___, CEP
________, Contribuinte nº ___________; (3) Rua ________, nº ___, CEP ____,
Contribuinte nº ___________.
Ocorre que o IPTU vem sendo lançado de forma PROGRESSIVA pela Municipalidade
desde ______, quando a Lei Municipal nº _____/200_ alterou a Lei ___/____,
introduzindo o sistema de "alíquotas progressivas diretas e indiretas" a um
imposto de característica "real".
Sucessivamente foram publicadas às seguintes Leis e Decretos Municipais,
mantendo-se a progressividade indireta: _________,________,.
A questão referente à progressividade do IPTU não é novidade em nossos
tribunais, tanto que o guardião da Constituição Federal já se pronunciou a
respeito, nos autos do RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 153.771-0/MG, in verbis:
"IPTU. Progressividade. - No sistema tributário nacional é o IPTU
inequivocamente um imposto real. - Sob o império da atual Constituição, não é
admitida a progressividade fiscal do IPTU, quer com base exclusivamente no seu
artigo 145, § 1º, porque esse imposto tem caráter real que é incompatível com a
progressividade decorrente da capacidade econômica do contribuinte (...)".
Grifamos".
Nesse ínterim, foi aprovado pelo Poder Constituinte Derivado a EMENDA
CONSTITUCIONAL Nº 29/2000, alterando significativamente o artigo 156, I, §§ 1º e
2º da CF, criando uma progressividade de alíquotas para um imposto de natureza
"real", anteriormente vedada pelo STF.
Ora, a própria Constituição Federal já havia criado uma "exceção" para a
cobrança do IPTU sob a forma de alíquotas progressivas, como forma de penalizar
o proprietário que não realizava a "FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE", ou seja, uma
espécie de "FUNÇÃO-SANÇÃO".
In casu, o Impetrante realiza a Função Social da Propriedade, na medida que dá a
devida destinação aos imóveis tributados acima, ou seja, para o imóvel com
destinação residencial, o Impetrante nele habita com sua família; já para os
imóveis com destinação não-residencial, no local existe empresa regularmente
estabelecida, empregando pessoas e promovendo o desenvolvimento sócio-econômico.
Dessa feita, não poderia uma Emenda Constitucional alterar uma "CLÁUSULA
PÉTREA", uma vez que o Poder Reformador não pode se sobrepor ao PODER
CONSTITUINTE ORIGINÁRIO.
Logo, tanto a Lei Municipal nº ____/200_, que revogou a Lei ___/___, quanto a EC
nº 29/2000, são inconstitucionais, pois violaram "cláusula pétrea" que garante
aos Contribuintes não serem cobrados de forma progressiva, em se tratando de um
imposto de característica "real" que é a propriedade imobiliária.
2. DO DIREITO
O artigo 1º da Lei Municipal nº ____/200_ alterou a redação da Lei nº ___/___,
nos seguintes termos:
"Art. 1º - A Lei ___, de __ de ___ de ___, passa a vigorar com as seguintes
alterações: 'Art. 7º - O imposto calcula-se à razão de 1,0% sobre o valor venal
do imóvel, para imóveis utilizados exclusiva ou predominantemente como
residência.' 'Art. 7º-A - Ao valor do imposto, apurado na forma do artigo 7º,
adiciona-se o desconto ou o acréscimo (...)".
Faixas de valor venal Desconto/Acréscimo
até R$ 60.000 -0,2%
acima de R$ 60.000 até R$ 120.000 0,0%
acima de R$ 120.000 até R$ 250.000 +0,2%
acima de R$ 250.000 até R$ 500.000 +0,4%
acima de R$500.000 +0,6%
"Art. 8º - O imposto calcula-se à razão de 1,5% sobre o valor venal do imóvel,
para imóveis construídos com utilização diversa da referida no artigo 7º.' 'Art.
8º-A - Ao valor do imposto, apurado na forma do artigo 8º, adiciona-se o
desconto ou o acréscimo (...)
Faixas de valor venal Desconto/Acréscimo
até R$ 70.000 -0,3%
acima de R$70.000 até R$ 150.000 -0,1%
acima de R$ 150.000 até R$ 280.000 +0,1%
acima de R$ 280.000 +0,3%
Quer dizer, além da progressividade "direta" (1,0% e 1,5%), o legislador
municipal criou outra forma de progressividade (indireta), só que desta vez,
DISFARÇADA DE DESCONTO OU ACRÉSCIMO.
E para o exercício atual, a Lei Municipal nº ____/200_ manteve aquelas
progressividades, assim como ocorreram com todas as Leis posteriores à Lei nº
___/200_.
Com efeito, antes da EC 29/2000 a redação original da Constituição Federal
estabelecia que o IPTU poderia ser cobrado de forma progressiva, desde que fosse
para assegurar o cumprimento da FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE, por assim dizer,
uma SANÇÃO ao proprietário que não fizesse o uso adequado de seu imóvel, dessa
forma, tal progressividade seria realizada AO LONGO DO TEMPO.
Resta saber, então, o que é função social da propriedade?
Pois bem, um imóvel que esteja abandonado e sem destinação social, fatalmente,
irá comprometer todos os imóveis vizinhos e, com certeza, esta não foi a
intenção do legislador constituinte, que lhe penaliza com a "PROGRESSIVIDADE NO
TEMPO". Inclusive, o Plano Diretor do Município de ____ prevê essa situação, em
seu art. 13, da Lei nº ___/200_, in verbis:
"Para os fins estabelecidos no artigo 182 da Constituição da República não
cumprem a função social da propriedade urbana, por não atender às exigências de
ordenação da Cidade, terrenos ou glebas totalmente desocupados (...) sendo
passíveis, sucessivamente, de parcelamento, edificação e utilização
compulsórios, Imposto Predial e Territorial Urbano progressivo no tempo e
desapropriação com pagamentos em títulos, com base nos artigos 5º, 6º, 7º e 8º
da Lei Federal 10.257, de 10 de julho de 2001, Estatuto da Cidade". Grifamos.
Logo, a redação da EC 29/2000 "equivoca-se" quando substitui a limitação da
progressividade do IPTU, que é a função social da propriedade (extrafiscal), com
a criação de outras formas de punição ao contribuinte, quais sejam: o valor, o
uso e a localização do imóvel (fiscal).
Vejamos a interpretação do guardião da Constituição Federal a respeito da
progressividade do IPTU, nas palavras do ministro MOREIRA ALVES, nos autos do
Recurso Extraordinário nº 153.771-0/MG, in verbis:
"Ora, no sistema tributário nacional, é o IPTU inequivocadamente um imposto
real, porquanto tem ele como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a
posse do imóvel localizado em zona urbana do Município, sem levar em
consideração a pessoa do proprietário, do titular do domínio útil ou do
possuidor, tanto assim que o Código Tributário Nacional ao definir seu fato
gerador e sua base de cálculo não leva em conta as condições do sujeito
passivo". Grifamos.
A exemplo da Emenda Constitucional nº 3/93, que pretendeu afastar o princípio da
anterioridade, não pode a Emenda Constitucional nº 29/2000 tentar afastar uma
"clausula pétrea", que assegura aos Munícipes que não sejam tributados de forma
progressiva, quando se trata de um imposto de natureza "real". Vale trazer à
colação um artigo de AIRES FERNANDINHO BARRETO:
"Ao promulgar a Emenda, o Congresso Nacional detinha apenas o poder constituinte
derivado que, de um lado, lhe faculta a introdução de emendas à Constituição,
mas, de outro, impõe-lhe manter íntegra a área constituída por cláusulas
pétreas. Dentre estas estão, sem dúvida, as que garantem aos contribuintes o
direito de só serem submetidos à progressividade em face de impostos pessoais
(art.145, § 1º)."
Ademais, a aplicação de alíquotas progressivas objetivando a arrecadação é
desnecessária, visto que O VALOR VENAL JÁ SERVE DE PARÂMETRO AO IPTU, NÃO
PODENDO REALIZÁ-LO NOVAMENTE, COM A INSTITUIÇÃO DE ALÍQUOTAS PROGRESSIVAS.
É esclarecedor o voto prolatado pelo juiz J. B. FRANCO DE GODOI:
"(...) verifica-se que tal progressividade não é regra, mas exceção, para
determinadas situações, sendo, portanto, a indigitada emenda constitucional,
inconstitucional. Desnecessária a aplicação de alíquotas progressivas, inseridas
meramente com o propósito arrecadatório, uma vez que o IPTU já decorre do valor
venal do imóvel. (...)".
Outra dúvida que deve ser espancada, diz respeito à identificação do fato
gerador do IPTU, que sem qualquer sombra de dúvida não é a renda, tampouco os
bens do contribuinte, fatos esses típicos do Imposto sobre a Renda.
No caso do IPTU, quem está sendo tributado é o imóvel, uma vez que o seu fato
gerador é a propriedade, e a prova disso está no próprio carnê do IPTU, pois
quem é identificado como contribuinte não o proprietário, mas o próprio imóvel.
Nesse sentido, vale trazer à baila o RECENTE voto proferido em 29.03.2005, pelo
DÊS. CUNHA GARCIA , in verbis:
"(...) para os impostos pessoais, como o Imposto sobre a Renda, o fato gerador é
a renda do sujeito passivo, sendo, portanto, possível impor caráter pessoal do
contribuinte para a apuração desse tributo que é de natureza pessoal.
Doutro lado, tem-se impossível aplicar essa regra do parágrafo primeiro do
artigo 145, da CF de 88, para os impostos reais, cujos fatos geradores não se
vinculam à capacidade contributiva do sujeito passivo, mas sim, a outros
elementos, tais como a transmissão da propriedade para o caso do ITBI, ou a
própria existência da propriedade para o caso do IPTU, nada tendo a ver com o
sujeito passivo titular da propriedade." (grifamos)
É impossível que o IPTU seja mensurável segundo a capacidade contributiva do
contribuinte, pois esta situação somente é possível aos impostos pessoais.
E assim nos ensina o ilustre Professor Eduardo de Moraes Sabbag "...A Análise da
Emenda Constitucional 29/2000 " O IPTU é um imposto real, consoante
jurisprudência assente. Não obedece á progressividade fiscal, pretendida pela
Emenda Constitucional em análise ( Art. 145, § 1º, da CF/88). (SABBAG, Moraes
Eduardo -Elementos do Direito, p. 317, 8º Edição, Editora Premier)
Exemplo.
O valor do IPTU cobrado de "um" contribuinte que é proprietário de "um" único
imóvel no valor de R$ _____ seria de R$ ______, considerando a alíquota de 1,5%
(progressividade direta), isso sem contar os descontos ou acréscimos
(progressividade indireta)!
Outro contribuinte proprietário de "dez" imóveis, no valor de R$ _____ cada,
teria o mesmo total de bens daquele (R$ ____), entretanto, estaria isento do
IPTU.
ORA, OS DOIS CONTRIBUINTES POSSUEM "A MESMA CAPACIDADE ECONÔMICA", PORÉM SÃO
TRIBUTADOS DE FORMAS DISTINTAS.
Ad argumentandum, ainda que a cobrança progressiva do IPTU fosse legítima, as
citadas Leis Municipais não respeitaram o PRINCÍPIO DA ISONOMIA, impondo
cobrança distinta para contribuintes com a mesma "capacidade econômica". Nesse
sentido, já se posicionou a 1ª Turma do E. STF , in verbis:
"AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. IPTU PROGRESSIVO. MUNICÍPIO DO RIO
DE JANEIRO. IMPOSSIBILIDADE. IPTU. Alíquota progressiva. A jurisprudência desta
Corte firmou entendimento no sentido de que a capacidade econômica do
contribuinte não pode ser utilizada como critério para a estipulação de
alíquotas diferenciadas. Agravo regimental a que se nega provimento". Grifamos.
O Município insiste que o IPTU por ele instituído pode ser progressivo,
justificando que constituinte ao elaborar o art. 145, reconhece "sempre que
possível" que os impostos terão natureza pessoal.
Entretanto, não podemos justificar a intenção do legislador em face de um
tributo eminentemente REAL, como ocorre com o IPTU. Isso porque o sentido da
frase "sempre que possível" é uma "exceção", e como tal, deve ser utilizada
quando o imposto não possuir a característica "REAL".
É justamente por isso que o Imposto de Renda pode ser progressivo (segundo a
renda do contribuinte) uma vez que este tipo de imposto possui natureza pessoal.
Então, como conciliar a progressividade que é própria dos impostos pessoais com
o IPTU, que é indiscutivelmente um imposto real?
Entendemos que a única forma plausível para que isso ocorra, é tributando de
forma progressiva o imóvel que não cumpre a função social, como era feito antes
da EC. 29/2000. Caso contrário, estará o Município tributando de forma excessiva
e indiscriminada todos os munícipes, INCLUSIVE AQUELES QUE CUMPREM A FUNÇÃO
SOCIAL DA PROPRIEDADE, como ocorre no caso em tela.
Tanto a EC 29/2000, quanto às demais Leis Municipais que criaram o IPTU de forma
progressiva são inconstitucionais, pois segundo dispõe o art. 60, § 4º, da CF,
UMA "CLÁUSULA PÉTREA" NÃO PODE SER ALTERADA POR MEIO DE UMA "EMENDA"
CONSTITUCIONAL.
Vale lembrar que em razão das sucessivas derrotas no judiciário, os Municípios
se socorreram do Congresso Nacional para atingirem seu intento de transformar o
IPTU em um imposto não só proporcional, mas também progressivo.
Face ao pleito, o Congresso acabou por promulgar a Emenda Constitucional nº 29,
de 14 de setembro de 2000, alterando o art. 156 da Constituição Federal.
Com suposto amparo na permissão constitucional, o Município instituiu a cobrança
do IPTU com NÍTIDOS INTERESSES ARRECADATÓRIOS, sem observarem as normas
constitucionais que estabelecem os critérios para tal cobrança. O critério de
cobrança do IPTU, segundo as Leis Municipais ora guerreadas, não possuem
parâmetro algum.
Assim, caso seja adotada a progressividade das alíquotas do IPTU, estaremos
violando outro princípio constitucional, disposto no art. 150, IV, da CF, que é
a VEDAÇÃO AO CONFISCO, posto que não se pode tributar o contribuinte de forma
excessiva. É importante que se tenha em mente que "o poder de tributar" não pode
ser "o poder de destruir" o patrimônio dos Contribuintes.
3. DA JURISPRUDÊNCIA
Em que pese nossa Corte Suprema já ter apreciado a questão referente à
progressividade do IPTU (RE Nº 153.771-0/MG), após a EC 29/2000, aquela foi
novamente instada a se manifestar, desta vez, nos autos do RE Nº 423768, Rel.
Min. Marco Aurélio (ver informativo do site do STF anexo).
Todavia, em nossos Tribunais Estaduais, já se aponta para a
inconstitucionalidade da emenda, por ferir cláusula pétrea que veda a cobrança
progressiva sobre imposto de natureza "real", além de outros princípios como a
igualdade tributária e a vedação ao confisco.
Vejamos os recentes acórdãos proferidos pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo:
"RECURSO - Apelação - Mandado de Segurança IPTU - Lei Municipal nº 13.250/01 -
Insurgência contra a progressividade do IPTU, prevista na EC nº 29/2000 -
Violação aos princípios da igualdade, da capacidade contributiva e aos objetivos
da Justiça, perseguidos pelo Estado. Cláusulas pétreas que não podem ser
abolidas mediante Emenda à Constituição, por pertencerem ao núcleo intangível e
fora do alcance normativo do Poder Constituinte Derivado - Sentença reformada -
Recurso provido" (15ª Câm. Dir. Públ., Ap. 583.270-5/2-00, v.ú., Rel. Eutalio
Porto, julgamento em 21.09.2006).
"Mandado de Segurança - Progressividade do IPTU cobrado pela Municipalidade de
São Paulo, referente ao exercício fiscal de 2003 - Inconstitucionalidade da Lei
Municipal e da própria Emenda Constitucional 29 - Inteligência dos artigos 32 e
130 do CTN - Recurso Provido". (15ª Câm. Dir. Públ., Ap. nº 1.349.533-9, v.ú,
julgamento em 29.03.2005).
Antes da extinção dos Tribunais de Alçadas, estes já firmavam o entendimento no
sentido de que, mesmo com o advento da Emenda, o IPTU não poderia ser
progressivo, in verbis:
"(...) E a Emenda Constitucional nº 29/2000 ao modificar a redação do artigo 156
da Constituição Federal ofendeu regra pétrea definida no seu artigo 60,
parágrafo quarto, inciso IV, em que garantia individual restou tolhida, mesmo
porque ditame do seu artigo 145, parágrafo primeiro, cumpre ser observado quando
o imposto for de caráter pessoal e com sua graduação segundo a capacidade
econômica do contribuinte. Grifamos. (I - TAC/SP, 2ª Turma, Ap. nº 1.142.554-6,
Juiz Relator RIBEIRO DE SOUZA, votação unânime, j. 26.11.2003).
Portanto, nossos tribunais vêm considerando de forma incidental, a
inconstitucionalidade da EC nº 29/2000, bem como todas as Leis Municipais,
posteriores àquela, que se apoiaram na EQUIVOCADA idéia de que o IPTU poderia
ser cobrado de forma progressiva.
4. DOS PEDIDOS
Ex positis, o Impetrante requer:
A) autorização para efetuar o depósito parcelado do IPTU em juízo, mês a mês,
uma vez que tal benefício já é garantido pela própria Lei que instituiu o
gravame;
B) a notificação da Autoridade Impetrada para apresentar suas informações no
prazo legal, bem como a oitiva do Ministério Público;
C) o julgamento procedente do pedido, concedendo-se a segurança, declarando a
inconstitucionalidade da Emenda Constitucional nº 29/2000 e do artigo _º da Lei
Municipal nº ___/200_, o qual alterou a Lei nº__ /__ e, conseqüentemente, todas
as leis e decretos publicados desde então (Leis e Decretos Municipais nºs:
________,________), ou seja, CANCELADO todo o lançamento fiscal do IPTU,
exercício 2007, uma vez que a Constituição Federal proíbe a instituição de
alíquotas PROGRESSIVAS para impostos de natureza "real", conforme já apontou o
STF no RE nº 153.771-0/MG;
D) a condenação do Impetrado ao pagamento das custas judiciais que der causa;
E) a publicação de todas as intimações, exclusivamente, em nome do advogado
____________OAB/SP Nº________, sob pena de nulidade.
F) a juntada dos comprovantes de pagamentos das custas iniciais, guia de mandato
judicial, diligencia de oficial de justiça e CONTRAFÉ.
Dá-se à causa o valor de R$ ____________.
Nestes termos, esperam deferimento.
__________ de __________ de 20.
NOME DO ADVOGADO
OAB/__ Nº __________