Ação de repetição de indébito de valores de Finsocial
pagos a maior, na forma de compensação com o COFINS.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ..... VARA DA JUSTIÇA FEDERAL DA
SUBSEÇÃO DE ...... - SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ......
....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com
sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP
....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). .....,
brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do
CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., por intermédio de seu advogado (a) e bastante
procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito
à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe
notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa
Excelência propor
AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO SOB A FORMA DE COMPENSAÇÃO
em face de
UNIÃO FEDERAL, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
DOS FATOS
A autora, como empresa regularmente estabelecida, vem pagando a exação de que
trata o Decreto-Lei nº 1940/82 - denominado de FINSOCIAL - conforme as normas
regentes.
O citado FINSOCIAL, instituído através o Decreto-lei 1.940 de 25 maio 1982,
tinha como base de cálculo o percentual de 0,5% sobre a receita bruta das
empresas públicas e privadas que realizassem venda de mercadorias, das
instituições financeiras e das sociedades seguradoras.
Em 03 de fevereiro de 1989, editou-se a Medida Provisória 38/89, convertida na
Lei 7.738/89, que veio a introduzir profundas modificações no FINSOCIAL.
Adiante foi editada a Lei nº 7.787 (DOU de 03/07/89), resultado da conversão da
Medida Provisória nº 38 que majorou tal alíquota em 100%, passando para 1%.
Esta majoração se deu através do art. 7º, que dispôs:
"ART. 7º - A alíquota da contribuição para FINSOCIAL (Decreto-Lei nº 1940, de 25
de maio de 1982, art. 1º, § 1º; Lei nº 7.738, de 09 de março de 1989, art. 28) é
fixada em 1% (um por cento), até aprovação dos planos de Custeio e Benefícios.
Parágrafo único - O produto de arrecadação do FINSOCIAL, com o acréscimo de que
trata este artigo, destinar-se-a integralmente a seguridade social, assim
definida no Capítulo II do Título VIII da Constituição Federal."
Na seqüência da infração legislativa, foi a alíquota do Finsocial reajustada
para 1,2%, pela Lei nº 7.894, de 24/11/89.
Porém, não é só.
Com efeito, a Medida Provisória nº 225, de 18 de setembro de 1990, voltou a
reajustar a alíquota do Finsocial, agora para 2% pelo seu art. 6º:
"ART. 6º - Fica alterada, a partir de 1º de janeiro de 1991, para dois por
cento, a alíquota da contribuição para o FINSOCIAL" (Decreto-lei nº 1.940, de 25
de maio de 1989, art. 1º, § 1º; Lei nº 7.738, de 09 de março de 1989, art. 28;
Lei nº 7.787, de 30 de junho de 1989, art. 7º; Lei nº 7.894, de 24 de novembro
de 1989, art. 1º).
Inequívoco afirmar que a autora tem garantido o pleito ora formulado, em receber
o montante cobrado de forma ilegal, devidamente acrescido das cominações legais.
Por outro lado, deve ser também analisada a questão da compensação de tais
valores com impostos da mesma espécie devidos pela requerente.
A Lei 8.383/91 veio a agilizar as relações fisco/contribuinte possibilitando o
"acerto de contas" entre as duas partes, pois se cada uma das partes é credora e
devedora ao mesmo tempo, evidente que o sistema da compensação cria o mecanismo
ideal para tanto.
E, em que pese o avanço da retro citada norma, um reparo há que ser efetuado - a
questão da aplicação da correção monetária, uma vez que segundo a Instrução
Normativa 67/92, os créditos a serem compensados seriam corrigidos
monetariamente a partir de janeiro de 1992.
Ora, admitir tal aplicação é o mesmo que admitir o enriquecimento ilícito, já
que a parte mais forte recebeu valores superiores aos devidos, mas quando os
desenvolve na forma de compensação, "engole" longo período de altíssimos índices
inflacionários contrariando até mesmo o princípio da isonomia, pois com relação
aos seus créditos, aplica a correção monetária de todo o período.
DO DIREITO
Sobre a questão da correção monetária, já decidiu a 2ª Turma do Tribunal
Regional Federal da 5ª Região:
FINSOCIAL. COMPENSAÇÃO COM COFINS. ADMISSIBILIDADE; CORREÇÃO MONETÁRIA.
PRINCÍPIO DA ISONOMIA.
"Tributário. Finsocial. Compensação. Correção monetária integral. 1 - O
instituto da compensação, a teor da lei 8.383/91, apenas pode ser utilizado
entre tributos da mesma espécie, ou seja, impostos, taxas, empréstimos
compulsórios, contribuições de melhoria e contribuições sociais. 2 - O
FINSOCIAL, após a CF 88, passou a ser contribuição social, conforme
interpretação sistemática do art. 56 do ADCT, podendo dessa forma, ser
compensado o excesso recolhido com o COFINS (LC 70/91). 3 - Em obediência ao
princípio da isonomia, a correção monetária dos valores compensados deve
obedecer os mesmos índices utilizados pela Fazenda Nacional. 4 - Apelação e
remessa oficial improvidas." (Ac. Un. Da 2ª T. do TRF 5ª R. - AC 45.503-PE, DJU
2, 30.05.94, pag. 27.686/7).
Ocorre, entretanto, que as alterações de alíquotas a que foi submetido o
FINSOCIAL criado pelo Decreto-Lei já foram julgadas inconstitucionais pelo Poder
Judiciário, gerando, em conseqüência, o direito dos contribuintes em repetir os
valores pagos à maior, já que as alterações introduzidas nas alíquotas são
absolutamente ilegais e ferem as normas constitucionais.
Este inclusive é o entendimento esposado pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL, no
acompanhamento da decisão proferida pelo Excelso SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:
"FINSOCIAL. EMPRESA VENDEDORA DE MERCADORIAS. CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.
SUBSISTÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PARA O FINSOCIAL PELA ALÍQUOTA DE 0,5%. PRECEDENTE
DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
O imposto chamado de contribuição para o Finsocial (Decreto-lei 1.940/82)
sobreviveu à Constituição Federal de 1988 e é exigível pela alíquota de 0,5% até
a data em que foi extinta (Lei Complementar 70/91, art. 13). Apelação de
Comercial Elétrica DW Ltda provida em parte; prejudicada a apelação da União
Federal e da remessa "ex officio"." (Ap. Civ. 92.04.32691-3 - PR, Rel Juiz Ari
Pargendler, j. 09.12.93).
"TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. FINSOCIAL. MAJORAÇÕES DE ALÍQUOTA. EMPRESAS
VENDEDORAS DE MERCADORIAS E INDUSTRIAS.
1. Em relação às empresas vendedoras de mercadorias e indústrias, o FINSOCIAL é
devido na forma e nos limites previstos no Decreto-lei 1.940/82 e alterações
posteriores, segundo o art. 56 do ADCT, até a efetivação da Contribuição Social
sobre o faturamento instituída pela Lei Complementar 70/91.
2. Inexigiveis as majorações previstas nos artigos 7º da Lei 7.787/89, 1º da Lei
8.147/90, conforme a declaração de inconstitucionalidade pelo STF (RE
150.764-1/PE)." (Ap. Civ. 94.04.31489-7/PR, Rel. Juíza Tania Escobar, j.
25.10.94, DJU 30.11.94).
Por seu turno, de se argumentar ainda que a compensação de valores pagos a maior
a título de FINSOCIAL, com o seu substituto, COFINS, o entendimento doutrinário
e jurisprudencial tem merecido guarida.
"FINSOCIAL. COMPENSAÇÃO. LEI Nº 8.383/91. APARÊNCIA DO BOM DIREITO.
Tributário. Mandado de Segurança. Compensação. Art. 66 da Lei 8.383/91 - Em face
do art. 66 da Lei 8.383/91, é induvidosa a aparência do bom direito, de quem
pagou indevidamente contribuições para o FINSOCIAL, e pretende compensar os
valores correspondentes com aqueles devidos por outros tributos. -Apelação e
remessa improvidas." (Ac. Un. Da 1ª T. do TRF 5ª R. - AMS 41.838-CE, DJU 2
26.08.94, pag. 46.489)
"FINSOCIAL. COMPENSAÇÃO COM COFINS. UNICIDADE DE DESTINAÇÃO ORÇAMENTÁRIA.
CABIMENTO
Finsocial. Contribuição devida pelas empresas em geral. Inconstitucionalidade
das alterações efetuadas após a CF/88. Possibilidade de compensação das quantias
pagas a maior com contribuição social (COFINS) - O DL 1940/82, em seu art. 1º, §
1º disciplinou o FINSOCIAL incidente sobre a receita bruta das empresas em
geral, identificado pelo E. STF como imposto de competência residual da União
(STF RE nº 103.778-DF). - Inconstitucionalidade declarada de sua alteração,
introduzida pela Lei 7689/88, art. 9º, e as subsequentes modificações de
alíquota - Comprovado o recolhimento indevido e, tendo as contribuições a mesma
destinação orçamentária, é cabível a compensação. - Apelo e remessa improvidos.
Decisão unânime." (Ac. Un. Da 1ª T. do TRF da 5ª R. AMS 44007-CE DJU 2
26.08.94).
Evidencia-se, pois que desde a vigência da nova Carta Magna, os valores
recolhidos a título de FINSOCIAL desatenderam as normas legais, o que os torna
indevidos e, portanto, passíveis de serem repetidos.
A documentação acostada demonstra que os valores indevidamente recolhidos pela
requerente somam R$ .... (....), conforme demonstrativo em anexo.
Tomando-se por base a tabela de correção do TRF vigente em .... de ....,
importância esta, que conforme o entendimento jurisprudencial, devem ser
ressarcidas com o acréscimo de correção monetária desde a data de cada
recolhimento (Súmula 46, STF, D.O.U. 14.10.80), bem como de juros de mora de
....% ao mês, além de outros acréscimos supervenientes até a data do efetivo
pagamento.
DOS PEDIDOS
Pelo exposto, requer se digne Vossa Excelência determinar a citação da UNIÃO
FEDERAL e no final condená-la ao ressarcimento da importância de R$ .... (....)
que deverá ser acrescida de juros desde a data de citação, autorizando, de
plano, a compensação desses valores com os devidos a título de COFINS, além de
condenar a requerida em honorários advocatícios na base usual de ....% sobre o
valor da condenação.
Requer ainda seja a sentença proferida na forma do art. 330, I do CPC,
protestando por todas as provas em direito admitidas, se outro for o
entendimento.
Dá-se à causa o valor de R$ ......
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]