Ação declaratória de inexigibilidade de tributo
cumulada com repetição de indébito.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA DA JUSTIÇA FEDERAL DE .....,
ESTADO DO .....
......, brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor:
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTO C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E
PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA
em face da
UNIÃO FEDERAL, pessoa jurídica de direito público interno, pelos motivos de fato
e de direito a seguir aduzidos.
DOS FATOS
O Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PASEP, foi instituído
pela Lei Complementar n.º 8, de 3 de dezembro de 1970, cujo artigo 2º, inciso
II, estabelece:
"Art. 2º. A União, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal e os
Territórios contribuirão para o Programa, mediante recolhimento mensal ao Banco
do Brasil das seguintes parcelas:
II - Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios:
a) 1% (um por cento) das receitas correspondentes próprias, deduzidas as
transferências feitas a outras entidades da Administração Pública, a partir de
1º de junho de 1971; 1,5% (um e meio por cento) em 1972 e 2% (dois por cento) no
ano de 1973 e subseqüentes;
b) 2% (dois por cento) das transferências recebidas do Governo da União e dos
Estados através do Fundo de Participações dos Estados, Distrito Federal e
Municípios, a partir de 1º de julho de 1971".
O PASEP (inicialmente inspirado no PIS - Programa de Integração Social) foi
criado para propiciar aos servidores públicos, civis e militares, participação
na receita das entidades da administração pública direta e indireta, no âmbito
federal, estadual e municipal.
A similaridade dos dois programas levou à sua unificação (Lei Complementar n.º
26/75), ficando criado assim o Fundo de Participação do PIS-PASEP. Com a
promulgação da Constituição Federal de 1988 (artigo 239), os recursos
arrecadados com o PASEP passaram a custear o Programa de Seguro-Desemprego, o
Abono Salarial e programas de investimentos (a exemplo do FINAME).
Conforme se extrai do artigo 8º, da referida Lei Complementar acima citada, a
adesão dos Estados e Municípios ao PASEP depende de previsão legislativa,
verbis:
"Art. 8º. A aplicação do disposto nesta Lei Complementar aos Estados e
Municípios, às suas entidades da administração indireta e fundações, bem como
aos seus servidores, dependerá de norma legislativa estadual ou municipal"
(grifos nossos).
Embora não tenha aderido legalmente ao programa, pois inexiste previsão
normativa autorizando-o, o Autor vem contribuindo com expressiva parcela de sua
receita à formação do patrimônio do servidor público, conforme fazem prova os
anexos Documentos de Arrecadação de Receitas Federais (DARF's).
Além do mais, a finalidade do Programa, ao longo do tempo, foi desvirtuada, pois
apenas uma parte, insignificante, diga-se, é destinada aos servidores, na forma
de aviltantes abonos salariais. Grande parte dos recursos são alocados para
políticas de investimentos que, em regra, atendem a conglomerados empresariais.
O Município não pretende com a desvinculação ao Programa interromper os
benefícios repassados aos servidores. Pretende, isto sim, através da edição de
uma lei municipal, repassar estes benefícios diretamente, sem intermediação. Com
isto, o servidor receberá mais e o Município poderá aplicar o restante dos
recursos em políticas sociais de grande alcance.
DO DIREITO
A investida arrecadatória da União Federal fere inúmeros princípios consagrados
na Constituição Federal, senão vejamos:
a) Princípio da Autonomia do Ente Federado:
Reza o artigo 18 da Carta Magna que "A organização político-administrativa da
República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o distrito
Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição" (grifos
nossos). Este dispositivo deve ser analisado em consonância com os artigos 1º e
29 do Diploma Constitucional.
Conforme ensina José Afonso da Silva, invocando Charles Durand, o sistema
federativo apresenta-se "num Estado que, embora aparecendo único nas relações
internacionais, é constituído por Estados-membros dotados de autonomia,
notadamente quanto ao exercício da capacidade normativa sobre matérias
reservadas às suas competências" (Curso de Direito Constitucional, RT, São
Paulo, 1989, 5ª Ed., p. 90).
Autonomia, segundo o eminente constitucionalista, "significa capacidade ou poder
de gerir os próprios negócios, dentro de um círculo prefixado por entidade
superior. É a Constituição Federal que se apresenta como poder distribuidor de
competências exclusivas entre as três esferas de governo" (ob cit p. 538).
Este princípio proclama a inexistência de hierarquia entre os membros da
Federação. Por isso, afigura-se arbitrária e ilegal a pretensão da União Federal
forçar o Município a recolher o PASEP.
b) Princípio da Imunidade Tributária Recíproca:
A Emenda Constitucional n.º 1/69, vigente quando da edição da Lei Complementar
n.º 8/70, dispunha:
"Art. 19 - É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
III - instituir imposto sobre:
a) o patrimônio, a renda ou os serviços uns dos outros".
A Constituição Federal vigente, com pequena variação, também prevê esta regra,
verbis:
"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é
vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
VI - Instituir imposto sobre:
a) o patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros".
Este dispositivo constitucional contempla a chamada imunidade tributária
recíproca entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Trata-se de uma
limitação ao poder de tributar, pois ainda que haja uma situação, ato ou fato
subsumível à hipótese de incidência, esta não se materializa, não faz nascer a
obrigação tributária. A razão disto está no fato de os diversos entes da
Federação possuírem a mesma finalidade, que é garantir o bem comum.
Os recursos que o Município eventualmente deixar de repassar à União para a
formação do patrimônio do servidor público serão destinados à implementação de
políticas públicas locais na área de saúde, educação e moradia. Tanto uma quanto
outra destinação têm natureza pública, portanto, fere a lógica supor que um ente
federado possa tributar o outro.
c) Princípio da Legalidade:
Uma das maiores expressões do Estado de Direito, o princípio da legalidade,
insculpido no artigo 5º, inciso II, do ordenamento constitucional, proclama que
"ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude
da lei".
No caso, este dispositivo deve ser analisado em consonância com o artigo 150,
inciso I, da Constituição, segundo o qual, "...é vedado à União, aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributo sem que lei o
estabeleça".
Conforme visto, o artigo 8º da Lei Complementar 8/70 condiciona o recolhimento
do tributo à edição de uma norma estadual ou municipal vinculando os Estados ou
Municípios ao PASEP. Como não existe disposição legislativa neste sentido, a
União não dispõe de título hábil que lhe permita obrigar o Município a efetuar
tais pagamentos.
A matéria aqui enfocada já foi objeto de pronunciamento no Poder Judiciário.
Conforme faz prova a inclusa fotocópia da decisão proferida na Petição n.º 928,
o Estado do Paraná, defendendo idêntica tese jurídica, obteve liminar no Supremo
Tribunal Federal, assegurando o direito de não mais contribuir para o PASEP. A
única particularidade é que o Estado do Paraná, logo após o início de vigência
da Lei Complementar n.º 8/70, editou a Lei n.º 6.278/72 aderindo ao programa,
mas em 1993, através da Lei n.º 10.533, desvinculou-se do mesmo. A partir daí
cessaram os pagamentos e, diante da pressão da Receita Federal, - que ameaçava,
como no caso, não mais expedir certidões negativas de tributos e contribuições
federais - viu-se na obrigação de propor, no Supremo Tribunal Federal, Medida
Cautelar Inominada, logrando a obtenção da liminar.
Recentemente a matéria foi julgada no mérito, agasalhando o direito do Estado do
Paraná.
Quanto à antecipação de tutela, o artigo 273, inciso I, do Código de Processo
Civil prescreve:
"Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou
parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que,
existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;"
À luz deste dispositivo, o pedido principal consiste em obter a declaração de
inexigibilidade das contribuições ao PASEP, cumulativamente com a repetição dos
pagamentos indevidamente exigidos e efetuados nos últimos 05 (cinco) anos.
Tendo em conta que os efeitos da tutela pretendida no pedido principal podem ser
antecipados total ou parcialmente, invoca-se o artigo citado para requerer um
provimento jurisdicional que imponha à União o dever de abster-se de todo e
qualquer ato que objetive receber as contribuições do PASEP, até que seja
examinado, no mérito, em ampla cognição, a legalidade da cobrança.
A prova inequívoca a que faz referência o artigo 273, inciso I do CPC, está
cristalizada nos Documentos de Arrecadação da Receita Federal (DARF'S), assim
como na certidão expedida pela Prefeitura, noticiando a inexistência de norma
vinculando o Município ao Programa.
O outro requisito exigido para a concessão da tutela antecipada -
verossimilhança da alegação - encontra amparo no citado artigo 8º da Lei
Complementar n.º 8/70 e nos princípios examinados no item n.º 2, além da decisão
colacionada no item n.º 3, do colendo Supremo Tribunal Federal.
Quanto ao fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, cumpre
destacar que o indeferimento da antecipação parcial da tutela acarretará grave
prejuízo ao Autor, pois sem a certidão negativa, expedida pela Receita Federal,
o Município terá o seu nome lançado na dívida ativa e, com isto, bloqueado o
repasse do Fundo de Participação dos Municípios, a obtenção de empréstimos e a
assinatura de convênios.
O dano, neste caso, seria manifesto, pois com o nome lançado no rol dos
devedores, o Município veria negado seu direito enquanto pendente o processo
principal, em detrimento da população carente. Esta, sem dúvida, seria a maior
prejudicada, vez que os recursos orçamentários são destinados basicamente a
programas sociais.
A propósito, "A tutela antecipatória do direito subjetivo material deve existir
porque se alguém tem o direito de obter exatamente aquilo que tem direito de
(CHIOVENDA), o processo há de fornecer-lhe meios para que a entrega do direito
ocorra logo, de imediato. O meio processual - tutela antecipatória - tornará
possível a pronta realização do direito que o autor afirma possuir". (SANTOS,
Antônio J. da Silva, A Tutela Antecipada e a Execução Específica; São Paulo;
1995; Copola Editora, 1ª ed; p. 20).
Oportuna, também, a lição do professor paranense Luiz Guilherme Marinoni, quando
afirma: "É certo que o 'tempo' despendido para a cognição da lide, através de
investigação probatória, é reflexo da própria existência do Estado e da
necessidade que o mesmo se impôs de, antes de tutelar situações concretas,
conhecer e reconhecer a existência do direito cuja titularidade se alega em
juízo [...] a necessidade de tutelas rápidas e imediatas apareceu, com certeza,
para remediar a ineficiência do procedimento ordinário e da própria
administração da justiça [...] ninguém pode negar que determinadas pretensões,
quando envolvidas em situações emergenciais, somente podem ser tuteladas com
efetividade através de liminares ou mediante execução antecipada". (MARINONI,
Luiz Guilherme; Efetividade do Processo e Tutela de Emergência; Sérgio Antônio
Fabris Editor; Porto Alegre; 1994; p. 65/66).
O doutrinador faz uma feliz abordagem dos malefícios causados pela prestação
jurisdicional morosa:
"....se o tempo é a dimensão fundamental na vida humana, no processo desempenha
ele idêntico papel, não somente porque, como já dizia Carnelutti, processo é
vida, mas também, porquanto, tendendo o processo a atingir o seu fim moral com a
máxima presteza, a demora na sua conclusão é sempre detrimental, principalmente
às partes mais probres ou fracas, que constituem a imensa maioria da nossa
população, para as quais a demora em receber a restituição de suas pequenas
economias pode representar angústias psicológicas e econômicas, problemas
familiares e, em não poucas vezes, fome e miséria". (ob cit. p. 66/7).
Havendo fortes indicativos da ilegalidade da cobrança, justo que a União seja
compelida a, liminarmente, abster-se de todo e qualquer ato com vistas ao
recebimento destas contribuições, até que seja examinado, no mérito, em ampla
cognição, a legalidade da pretensão.
Enfim, ante a ausência de base legal autorizando a União Federal exigir a
contribuição do PASEP, ao Município é assegurado o direito de repetir o indébito
dos últimos 05 (cinco) anos.
Para tanto, segue abaixo um demonstrativo dos pagamentos efetuados no período
prescritivo, envolvendo não apenas as receitas próprias, como também os
descontos do Fundo de Participação dos Municípios (FPM):
ANO ....... NATUREZA ..... VALOR .....
DOS PEDIDOS
Do exposto, requer-se:
a) o deferimento da antecipação parcial dos efeitos da tutela (CPC - art. 273,
I), a fim de determinar que a União se abstenha de todo e qualquer ato destinado
a receber as contribuições do PASEP, até que seja examinado, no mérito, em ampla
cognição, a legalidade da cobrança;
b) a intimação da União Federal para que não mais proceda na fonte o desconto do
PASEP, por ocasião do repasse do Fundo de participação do Município;
c) a expedição de ofício à Delegacia da Receita Federal, a fim de que nas
certidões que lhe forem requeridas, não conste pendências do PASEP no nome do
Município de ..........;
d) a citação da União Federal, na pessoa de seu Procurador, para, querendo, no
prazo legal, apresentar defesa, sob pena de revelia e confissão;
e) a produção de todas as provas em direito admitidas;
f) a intimação do douto representante do Ministério Público Federal;
g) no mérito, seja julgada procedente a ação, impondo à União que se abstenha de
todo e qualquer ato tendente a receber as contribuições do PASEP, bem como seja
repetido o indébito do período prescritivo, corrigido monetariamente, acrescido
dos juros legais;
h) A condenação da União Federal no pagamento das verbas de sucumbência.
Dá-se à causa o valor de R$ .....
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]