PIS - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - INCONSTITUCIONALIDADE - LC 7 70 - DL 2445 88 -
DL 2449 88 - COMPENSAÇÃO - RESTITUIÇÃO - CORREÇÃO MONETÁRIA
EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA ....ª VARA DA COMARCA DE .... - SEÇÃO
JUDICIÁRIA DO ESTADO DO ....
...., pessoa jurídica de direito privado, com sede e foro na Comarca de ....,
estabelecida na Av. .... nº ...., inscrita no C.N.P.J sob n.º ....; e por suas
filiais estabelecidas na Comarca de ...., na Rua .... n.º ...., inscrita no
C.N.P.J sob n.º ....; e na ...., Estrada ...., inscrita no C.N.P.J sob n.º ....;
e na Rua .... n.º ...., inscrita no C.N.P.J sob n.º ....; e na Rua .... n.º
...., inscrita no C.N.P.J sob n.º ....; vem respeitosamente, à presença de Vossa
Excelência, através de seu procurador e advogado, ao final assinado, com
escritório profissional na Rua .... n.º ...., Edifício ...., na Comarca de ....,
onde recebe intimações e notificações, propor a presente
AÇÃO DECLARATÓRIA (SOB PROCEDIMENTO ORDINÁRIO)
contra ...., pessoa jurídica de direito público interno, e o faz pelas razões de
fato e de direito que passa a expor:
I - DOS FATOS
As autoras são contribuintes da contribuição para o Programa de Integração
Social - PIS - criado pela Lei Complementar n.º 07/70, e modificado pelos
Decretos-lei nºs 2.445 e 2.449, ambos de 1988.
Entretanto, tendo em vista as manifestas inconstitucionalidades da exação, nos
moldes exigidos pelos Decretos-lei nºs 2.445/88 e 2.449/88, as quais foram
reconhecidas pelo Supremo Tribunal Federal, propõe-se a presente ação,
visando-se a compensação ou restituição dos valores indevidamente recolhidos a
título PIS.
É o que será demonstrado na seqüência.
Efetivamente.
II - PIS - EVOLUÇÃO LEGISLATIVA
A Constituição Federal revogada assegurou aos trabalhadores, entre outros, o
direito de:
"Integração na vida e no desenvolvimento da empresa, com a participação nos
lucros e, excepcionalmente, na gestão, segundo for estabelecido em lei." (art.
165, V).
O espírito da norma constitucional era, pois, o de assegurar aos trabalhadores o
direito à integração no desenvolvimento da empresa sob a forma de participação
nos lucros e, excepcionalmente, na gestão.
Assim, para efeitos de integrar a eficácia do referido preceito constitucional,
foi editada a Lei Complementar n.º 7, de 7 de setembro de 1970, que preceitua em
seu artigo 1º:
"Art. 1º - É instituído, na forma prevista nesta lei, o Programa de Integração
Social, destinado a promover a integração do empregado na vida e no
desenvolvimento das empresas."
Por sua vez, determinou o art. 3º da Lei Complementar n.º 7/70, que os depósitos
para o Fundo de Participação carreados pelas empresas compor-se-iam de duas
parcelas, uma deduzida do Imposto de Renda devido e outra oriunda de recursos
próprios da empresa.
A base de cálculo da contribuição ao Fundo de Participação pelas empresas,
importa destacar, variava em razão das atividades sociais respectivas. Com
efeito, estas eram as hipóteses:
a) as empresas que realizam operações de vendas de mercadorias contribuíam com
base no faturamento mensal (art. 3º, b);
b) as empresas que não realizavam operações de vendas de mercadorias contribuíam
com base no imposto de renda; e
c) as entidades de fins não lucrativos que tivessem empregados, segundo a
conceituação da CLT, contribuíam com base na folha de pagamento mensal.
Em .... e .... de ...., respectivamente, foram editados os decretos-lei n.º
2.445 (DOU de 30/06/88) e 2.449 (DOU de 22/07/86), fazendo alterações na base de
cálculo do PIS (de faturamento para receita bruta) na alíquota (de 0,75% para
0,65%). Além do mais, a base de cálculo, que era sempre o faturamento de seis
meses atrás, passou a ser o faturamento de .... meses atrás.
Como prazo de pagamento, pelo Decreto-lei foi estabelecido até o dia dez do mês
subsequente àquele em que for devido (art. 2º, I do Decreto-lei nº 2.445). Após,
usando a faculdade outorgada pelo Parágrafo único do Art. 2º deste Decreto-lei,
o Conselho Diretor do Fundo de Participação do PIS-PASEP na 47ª reunião
realizada em 29/07/88, baixou resolução, aumentando o prazo de recolhimento, que
deverá ocorrer: "... até o dia 10 do terceiro mês subseqüente àquele em que
ocorrer o fato gerador" (item I da Resolução). Assim, sendo, sobre a receita de
.... recolher-se-á o PIS até .... de ....; sobre a de .... até o dia .... de
...., e assim por diante. Derradeiramente o prazo de recolhimento, pelo art. 5º
da Lei n.º 8.019/90, foi fixado em até o dia .... do .... mês subsequente ao da
ocorrência do fato gerador.
Pela Lei n.º 7.689/88 (furto da aprovação da Medida Provisória n.º 22) em seu
art. 11, a alíquota do PIS foi alterado, provisoriamente, para 0,35:
"Art. 11 - Em relação aos fatos geradores ocorridos entre 1º de janeiro à 31 de
dezembro de 1989, fica alterada para 0,35% (trinta e cinco centésimos por cento)
a alíquota de que tratam os itens II, III, e IV do art. 1º do Decreto-lei nº
2.445, de 29 de junho de 1988 com a redação dada pelo Decreto-lei nº 2.449 de 21
de julho de 1988."
Por ser a alíquota fixada na Lei n.º 7.689/88 provisória, com vigência para os
fatos geradores de janeiro a dezembro de 1989, foi editada a Medida Provisória
n.º 99, de 24/10/89, que estabeleceu:
"Art. 1º - Em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro de
1990:
I - ficará alterada para 0,5% (meio por cento) a alíquota de que tratam os
incisos II, III, IV do art. 1º do DL nº 2.445 de 29 de junho de 1988, com a
redação dada pelo Decreto-lei nº 2.449 de 21 de julho de 1988."
Remetida a Medida Provisória n.º 99 ao Congresso Nacional não foi aprovada. Em
seu lugar foi editada a 7.894, de 24 de novembro de 1989, cujo conteúdo, na
íntegra, é o seguinte:
"Dispõe sobre as contribuições para o FINSOCIAL e PIS/PASEP.
- O Presidente da República
- Faço saber que o Congresso Nacional decretou e eu sanciono a seguinte lei:
Art. 1º - Em relação dos fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro de
1990, ficará alterada para 1,20% (hum inteiro e vinte centésimos por cento) a
alíquota da contribuição para o FINSOCIAL. (Decreto-lei nº 1.940, de 25 de maio
de 1982, artigo 1º parágrafo 1º, Lei nº 7.738 de 9 de março de 1982, artigo 1º
28 e Lei nº 7.787 de 30 de junho de 1984, art. 7º).
Art. 2º - Esta lei entra em vigor na data de sua promulgação.
Art. 3º - Revogam-se as disposições em contrário."
Importa observar que a Constituição Federal vigente, recepcionou o PIS nos
estritos moldes da Lei Complementar n.º 07/70:
"Art. 239 - A arrecadação decorrente das contribuições para o Programa de
Integração Social, criado pela Lei Complementar nº 7 de 7 de setembro de 1970, e
para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público, criado pela Lei
Complementar nº 8, de 3 de dezembro de 1970, passa, a partir da promulgação
desta Constituição, a financiar, nos termos que a lei dispuser, o programa do
seguro-desemprego e o abono de que trata o § 3º deste artigo.
§ 1º - Dos recursos mencionados no caput deste artigo, pelo menos quarenta por
cento serão destinados a financiar programas de desenvolvimento econômico,
através do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social, com critérios
de remuneração que lhes preservem o valor.
§ 2º - Os patrimônios acumulados do Programa de Integração Social e do Programa
de Formação do Patrimônio do Servidor Público são preservados, mantendo-se os
critérios de saque nas situações previstas nas leis específicas, com exceção da
retirada por motivo de casamento, ficando vedada a distribuição da arrecadação
de que trata o 'caput' deste artigo, para depósito nas contas individuais dos
participantes.
§ 3º - Aos empregados que percebam de empregadores que contribuem para o
Programa de Integração Social ou para o Programa de Formação do Patrimônio do
Servidor Público, até dois salários mínimos de remuneração mensal, é assegurado
o pagamento de um salário mínimo anual, computado neste valor o rendimento das
contas individuais, no caso daqueles que já participaram dos referidos
programas, até a data da promulgação desta Constituição.
§ 4º - O financiamento do seguro-desemprego receberá uma contribuição adicional
da empresa cujo índice de rotatividade da força de trabalho superar o índice
médio da rotatividade do setor, na forma estabelecida por lei."
III - DO DIREITO DOS PAGAMENTOS INDEVIDOS
Pois bem. Feitas todas estas considerações, cabe esclarecer que o Supremo
Tribunal Federal já declarou a inconstitucionalidade das alterações introduzidas
pelos Decretos-lei n.º 2.445/88 e 2.449/88, ficando a decisão assim ementada:
"CONSTITUCIONAL. ART. 55, II, DA CARTA ANTERIOR. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS.
DECRETOS-LEI 2.445 E 2.449, DE 1988, INCONSTITUCIONALIDADE.
I - Contribuição para o PIS: sua estraneidade ao domínio dos tributos e mesmo
àquele, mais largo, das finanças públicas. Entendimento, pelo Supremo Tribunal
Federal, da EC nº 8/77
(RTJ 120/1190).
II - Trato por meio de decreto-lei: impossibilidade ante a reserva qualificada
das matérias que autorizavam a utilização desse instrumento normativo (art. 55
da Constituição Federal de 1969).
Inconstitucionalidade dos Decretos-lei 2.445 e 2.449, de 1988, que pretenderam
alterar a sistemática da contribuição para o PIS." (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL,
Plenário, RE nº 148.754-2, Relator para o Acórdão Ministro Francisco Rezek).
Data vênia, as ilegalidades e inconstitucionalidades das alterações sofridas
pela Lei Complementar n.º 07/70 podem ser assim resumidas:
a) o PIS foi instituído pela Lei Complementar n.º 07/70 para dar cumprimento ao
art. 165, V da Constituição Federal de 1967, que previa aos trabalhadores o
direito à participação nos lucros das empresas. Entretanto, os Decretos-lei nºs
2.445/88 e 2.449/88, que pretensamente deram novo tratamento ao PIS,
estabelecerem como nova base de cálculo da contribuição a receita operacional
bruta (que, diga-se de passagem, tem embutida em si a correção monetária);
b) a Constituição Federal de 1967 estabelecia que só tinha competência para
legislar sobre contribuições sociais o Congresso Nacional (art. 43, X da CF/67).
Logo, inadmissível o tratamento do PIS pelos Decretos-lei n.º 2.445 e 2.449 de
1988. E não se alegue, com o devido respeito, que o art. 55 da Constituição
anterior permitia ao Presidente da República, em casos de urgência, legislar
sobre finanças públicas, pois com as mudanças introduzidas pela Emenda
Constitucional n.º 08/77, o PIS deixou de ter natureza tributária. Logo, não
fazia parte das chamadas finanças públicas;
c) a regulamentação do PIS via Decreto-lei ofendeu frontalmente o princípio da
hierarquia das leis (arts. 46 e 50 da Constituição de 1967). É que o PIS foi
instituído pela Lei Complementar n.º 07/70, e, por ser Lei Complementar, não
poderia ser modificada por meros Decretos-lei;
d) como os Decretos-lei n.º 2.445/88 e 2.449/88 estabeleceram como base de
cálculo do PIS a receita operacional bruta, ofenderam o direito de propriedade
(art. 153, § 22 da Constituição de 1967 e art. 5º, XXII da Constituição de
1988), pois a receita operacional bruta, como demonstrado, compreende também a
correção monetária, e, como correção monetária não representa acréscimo
patrimonial (plus), mas mera atualização de valores, manifesta é a ofensa ao
patrimônio dos contribuintes;
e) o art. 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias estabeleceu o
prazo de 180 (cento e oitenta) dias para aprovação de vários Decretos-lei, entre
os quais os de nºs 2.445 e 2.449 de 1988. Entretanto, o Decreto Legislativo nº
48, que pretensamente teria aprovado os Decretos-lei discutidos, foi publicado
no D.O.U. de 15/06/88, ou seja, dez dias após o término do prazo
constitucionalmente estabelecido. Logo, como diz o texto constitucional, "...
ficam revogados ...". Além do mais, segundo o art. 239 da Constituição de 1988,
o PIS deixou ter vinculação com o lucro e passou a ser uma contribuição social;
f) os Decretos-lei n.º 2.445 e 2.449 de 1988, ao fixarem como nova base de
cálculo do PIS e a receita operacional bruta (à alíquota de 0,65%), acabaram por
ofender o artigo 3º, "a" e "b", e § 2º da Lei Complementar n.º 07/70, tendo em
vista tais dispositivos legais fixavam o valor da contribuição para o PIS, a ser
pago, em 5% do valor do Imposto de Renda para as empresas que não vendiam
mercadorias e 0,75% sobre o faturamento para as empresas que vendiam
mercadorias.
Aliás, essa matéria já foi sumulada pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região
(Súmula nº 28).
Por outro lado, o Senado Federal, através da resolução n.º 49, expressamente
suspendeu os efeitos dos Decretos-lei nºs 2.445/88 e 2.449/88.
Assim sendo, "data vênia", parece evidente que as autoras tinham o direito de
recolher o PIS nos estritos moldes da Lei Complementar n.º 07/70, ou seja, à
alíquota de 0,75% e incidente sobre o faturamento.
Mas e como seria a sistemática do recolhimento do PIS sob a égide da Lei
Complementar n.º 07/70?
No que tange à base de cálculo do PIS (nos termos da LC 07/70), há que se
esclarecer que o cerne da questão está no fato de que o PIS devido num mês
incidia sobre o faturamento apurados no .... mês anterior. Assim,
exemplificativamente, o PIS de julho era calculado com base no faturamento de
janeiro. Essa era, basicamente, a estrutura da apuração da sua base de cálculo.
Entretanto, há que se ressaltar (e isso será melhor explicado no capítulo
seguinte) que essa fórmula não permitia qualquer correção monetária da base de
cálculo.
Assim sendo, como todos os recolhimentos efetuados pelas autoras foram
calculados levando-se em conta uma base corrigida, evidente é o direito de
restituição.
Mas isso será melhor desenvolvido na seqüência.
IV - AINDA O DIREITO
BASE DE CÁLCULO DO PIS
"Os SEIS MESES de que tratava a Lei Complementar nº 07/70 referiam-se à
estrutura da base de cálculo do PIS, e não ao seu prazo de pagamento, razão pela
qual é inaplicável qualquer índice de correção monetária."
O parágrafo único do art. 6º a LC 07/70 dispõe expressamente que:
"A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de
agosto, com base no faturamento de fevereiro, e assim sucessivamente."
A leitura deste dispositivo legal indica que o aspecto temporal do PIS de julho
é o próprio mês de julho. Não se pode dizer que o PIS pago em julho teve fato
gerador (tomado como a concretização efetiva da hipótese de incidências) no mês
de janeiro. A lei fala "a contribuição de julho será ...". Ora, a contribuição é
de julho porque julho foi o momento em que se concretizou o fato gerador. A base
de cálculo é que foi considerada preteritamente. O PIS de julho, tem seu fato
gerador concretizado em julho mesmo e sua base de cálculo em janeiro.
Ressalte-se que sobre o tema, ensina o Professor Roque Antônio Carrazza, em
parecer específico elaborado para a presente causa (anexo III):
"Muito bem, retornando o fio do raciocínio, a base de cálculo do tributo é o
volume do faturamento da empresa. Quanto maior o faturamento, tanto maior o
tributo a recolher.
Mas aqui, como já referimos, entra uma peculiaridade: embora seja mensal o
período de tempo a ser considerado, para aferir o faturamento, o que se leva em
conta, por injunção legal, para quantificar o tributo e o montante obtido pela
empresa no sexto mês anterior ao da ocorrência do fato imponível.
Estamos, deste modo, notando, que a empresa, ao efetuar o auto lançamento do
tributo, vale dizer, ao apurar o montante do PIS a recolher, deve levar em conta
o faturamento por ela obtido seis meses antes.
Aprofundando o raciocínio, o contribuinte, ao aplicar a alíquota à base de
cálculo (justamente para chegar ao quantum debeatur do PIS) levará em conta não
o faturamento do mês em curso, mas sim, o faturamento obtido seis meses antes.
Embora, no mais das vezes, a base de cálculo do tributo leve em conta uma
grandeza atual, no caso da consulta estamos diante de uma hipótese rara: ela
leva em conta - porque assim quis a lei - uma grandeza antiga (nascida seis
meses antes). A hipótese é deveras, rara, mas perfeitamente jurídica: o
legislador, por força de uma decisão política tomada (e que não é o caso de aqui
perquirirmos) houve por bem mandar levar em conta, para a quantificação do PIS,
o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do respectivo fato
imponível." (fls. 27 e 28 do parecer incluso - anexo III).
Esta disposição é coerente, inclusive, com a posição do Conselho de
Contribuintes do Ministério da Fazenda, que já decidiu:
"PIS/FATURAMENTO - Na forma do disposto na Lei Complementar nº 07, de 07/09/70,
e Lei Complementar nº 17, de 12/12/73, a contribuição para o Pis/Faturamento,
tem como fato gerador o faturamento e como base de cálculo o faturamento de seis
meses atrás, sendo apurado mediante a aplicação da alíquota de 0,75%. Alterações
introduzidas pelos Decretos-lei nºs 2.445/88 e 2.449/88, não acolhidas pela
Suprema Corte." (Processo nº 10850/001.118/93-52, 1ª Câmara do 1º Conselho de
Contribuintes, Diário Oficial da União, 19 de outubro de 1995).
No mesmo sentido:
"PIS/FATURAMENTO - CONTRIBUIÇÕES NÃO RECOLHIDAS - Procede o lançamento
ex-officio das contribuições não recolhidas, considerando-se na base de cálculo,
todavia, o faturamento de seis meses atrás vez que as alterações introduzidas na
Lei Complementar 07/70 pelos Dec.-leis nº 2.445/88 foram considerados
inconstitucionais pelo Tribunal Excelso (RE 148754-2)." (Processo nº
10855-002.012/92-77, Relator o Conselho Raul Pimentel, publicado no DOU de
16/02/96, p. 2683).
Uma coisa, pois, é a base de cálculo. Outra é o momento em que ocorreu a
obrigação de pagar o tributo (quando se torna devido?). O aspecto temporal da
hipótese de incidência ocorre seis meses depois, aperfeiçoando a hipótese,
fazendo incidir o mandamento, que também levará em consideração quantia
dimensível de seis meses passados. Mas, muito embora a materialidade da hipótese
(faturamento) seja de seis meses passados, não é jurídico pensar que a hipótese
estava aperfeiçoada desde há seis meses, diante da clara disposição legal, que o
mês de julho levaria em consideração, para efeito de base, o mês de janeiro.
E mais. Como as leis que indexaram o tributo o fizeram a partir da ocorrência do
fato gerador (como é o caso das Leis nºs 7.799/89, 9.177/91, 8.383/91, etc.) e
como o fato gerador do PIS de julho é o próprio julho e não erroneamente como
querem as autoridades fiscais o mês de janeiro, é natural que todos os
contribuintes possuem obrigação de indexar o tributo, mas a partir do fato
gerador e não de um outro momento qualquer tomado pela lei para exteriorizar um
outro aspecto do mandamento da norma tributária (o faturamento de seis meses
passados). Isto quer dizer que o PIS devido em julho, deveria (antes da extinção
da UFIR diária pelo Plano Real) ser corrigido a partir do primeiro dia de julho
até o efetivo pagamento, e não a partir de janeiro.
Não se pode falar, aqui, de prazo de seis meses para recolhimento do PIS. Na
verdade, o fato jurídico tributário do PIS só se aperfeiçoará seis meses após a
apuração do faturamento. Logo, se não se trata de prazo de recolhimento, mas
sim, de período de tempo necessário para o aperfeiçoamento do fato jurídico
tributário do PIS, não se pode pretender a aplicação de qualquer índice de
correção monetária.
É o que mais uma vez ensina o Professor Roque Antônio Carrazza, no parecer
incluso:
"... Os demais atos normativos, que continuam em vigor, tratam, como vimos, do
prazo de recolhimento do PIS, bem assim, da correção monetária do débito
tributário. Todavia, em nenhum momento, dispõem acerca da correção monetária da
base de cálculo deste tributo (faturamento obtido no sexto mês anterior ao da
ocorrência do fato imponível).
Podemos dizer que, ao exercitar sua competência tributária, a .... dela se
utilizou, apenas em parte. Poderia, perfeitamente, ter mandado atualizar
monetariamente a base de cálculo do tributo.
Isto seria justo e razoável, até porque é ponto bem averiguado que a correção
monetária apenas recompõe o poder aquisitivo da moeda, providência
importantíssima, máxime em períodos altamente inflacionários.
Ocorre, porém, que, a .... - que poderia, atém, não ter criado o PIS, já que a
competência tributária é de exercício facultativo - deliberou tributar apenas em
parte. Determinou, legislativamente, fossem as empresas tributadas com base no
faturamento anterior (ocorrido seis meses antes do fato imponível) sem
submetê-lo à correção monetária.
Esta, sem dúvida, é devida, mas só a partir do momento em que se dá o fato
imponível do tributo. Não, porém, no interregno entre o faturamento obtido e a
data da ocorrência do fato imponível do PIS.
Melhor explicitando, apenas os Decretos-lei 2.445/88 e 2.449/88, é que se
ocuparam com a defasagem entre o mês-base e a data do nascimento do PIS (seis
meses após).
Sucede, porém, que tendo sido tais decretos declarados inconstitucionais pelo
Supremo Tribunal Federal, voltou-se ao status quo ante, ou seja, à situação em
que não havia nenhuma norma jurídica de nível legal mandando corrigir
monetariamente o faturamento obtido pela empresa-contribuinte, no sexto mês
anterior ao da ocorrência do fato imponível do PIS.
Esta a realidade que se nos patenteia: o ordenamento legal da .... não prevê a
correção monetária da base de cálculo do PIS." (Fls. 28 a 30 do Parecer incluso
- anexo III).
Portanto, sob pena de violação ao princípio da legalidade (arts. 5º, II e 150,
II da Constituição), é vedada a correção monetária da base de cálculo do PIS sem
lei que a estabeleça.
Com efeito,
"Como vimos, nenhuma lei prevê a correção monetária da base de cálculo do PIS.
Nada impede que, a qualquer momento, venha editada lei deste teor.
Entretanto, enquanto isto não ocorrer, a Administração Fazendária não poderá
fazê-la incidir.
Nem se diga, invocando o mais do que questionável par. 2º, do art. 97, do Código
Tributário Nacional, que não constitui majoração de tributo, ... a atualização
monetária da respectiva base de cálculo (sic).
É que, no caso, além de inexistir lei estipulando a atualização monetária da
base de cálculo do PIS, não há nenhuma norma regulamentar (ou mesmo
infraregulamentar) que a determine.
Ora, tal correção - mesmo pela ótica mais fiscalista - absolutamente não pode
advir apenas da interpretação ou da vontade do Fisco. Este, como ninguém ignora,
nada mais é do que a Administração Pública, enquanto organismo voltado para o
lançamento e a cobrança dos tributos. Não pode agir sponte própria, muito menos
em matéria tão melindrosa, protegida ao máximo pelos precitados princípios da
legalidade e da tipicidade da tributação." (Roque Antônio Carrazza, Parecer
incluso, fls. 42 e 43).
Logo, "data venia", é evidente que todos os recolhimentos efetuados pelas
autoras foram a maior, pois além de englobarem as suas receitas financeiras,
foram recolhidas com base no faturamento do mês anterior (quando tinha o direito
de recolher com base no faturamento de seis meses atrás e sem correção
monetária) - documentos compondo o anexo II. O mesmo direito tem, evidentemente,
aqueles que recolheram o PIS com base no faturamento de seis meses atrás, mas
com base na base de cálculo corrigida.
Como conclui o Professor Roque Antônio Carrazza:
"Desdobrando a idéia, empresas que recolheram o PIS, com base no faturamento
obtido seis meses antes da ocorrência do fato imponível, mas corrigido
monetariamente (de modo indevido, pois), têm jus à repetição (ou compensação) do
indébito. Indébito, diga-se de passagem, correspondente à ilegal correção
monetária. E indébito que, quando da restituição (ou da compensação), deverá -
agora sim - ser corrigido monetariamente, para que se preserve o poder
aquisitivo da quantia com a qual o Poder Público se locupletou, sem prejuízo do
contribuinte." (Páginas 45 e 46 do Parecer incluso).
V - AINDA O DIREITO
O PIS FOI RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988 NOS ESTRITOS TERMOS DA LEI
COMPLEMENTAR Nº 07/70.
Como já foi dito, a Constituição Federal de 1988 recepcionou o PIS nos exatos
moldes fixados pela Lei Complementar nº 07/70, como se depreende da leitura do
seu artigo 239 (transcrito supra).
Ora, o PIS foi instituído pela Lei Complementar nº 07/70. Logo, não poderiam
meros Decretos-lei (como os de nº 2.445/88 e 2.449/88), ou qualquer outro ato
normativo de inferior hierarquia, alterar qualquer disposição da referida Lei
Complementar (seja sob a égide da Constituição de 1967, seja sob a égide da
atual Constituição).
Com efeito, o Ministro Paulo Brossard, do Supremo Tribunal Federal, ao proferir
seu Voto no Acórdão que julgou inconstitucionais os Decretos-lei nºs 2.445/88 e
2.449/88 (RE nº 148.754-2/RJ), foi expresso em dizer:
"Tenho como essencial para o desate da controvérsia, tal como posta no
extraordinário, que mais importante do que saber se a contribuição devida ao PIS
tem natureza tributária ou não, é saber se ela, instituída pela Lei Complementar
nº 07/70, poderia ser alterada por decreto-lei, pois aí reside o cerne da
questão trazida no recurso. Teremos sempre quatro soluções possíveis: 1) é
tributo e pode ser alterada por decreto-lei; 2) é tributo e não pode ser
alterada por decreto-lei; 3) não é tributo e pode ser alterada por decreto-lei;
e 4) não é tributo e não pode ser alterada por decreto-lei.
Meu voto é no sentido de conhecer do RE e dar-lhe parcial provimento para
restaurar a decisão de primeiro grau, como o fizeram os Ministros REZEK, MARCO
AURÉLIO, CELSO DE MELLO e PERTENCE, ainda que por fundamentos distintos. Tem ele
os seguintes:
1. a contribuição social é uma natureza parafiscal, cuja natureza é tributária;
2. o tributo, em qualquer de suas modalidades, é regulado por Lei; o Decreto-lei
é instrumento inadequado e impróprio para dispor sobre tributo;
3. os Decretos-lei questionados, 2.445 e 2.449, não poderiam alterar o que a lei
dispusera a respeito da contribuição;
4. assim, por fundamentos diferentes, chego à mesma conclusão dos Ministros
RESEK, MARCO AURÉLIO, CELSO DE MELLO e PERTENCE, conhecendo e dando parcial
provimento ao RE, para restaurar a conclusão da sentença da primeira instância."
Evidente, portanto, que preservado ficou a Lei Complementar nº 07/70, de
qualquer alteração legislativa posterior.
Somente por emenda constitucional é que se poderia admitir qualquer alteração na
estrutura do PIS.
E tanto isso é verdade, que através da Emenda Constitucional nº 10, publicada em
07/03/96, foi alterado o regimento jurídico do PIS para as instituições
financeiras.
Ora, se para as instituições financeiras o regime jurídico do PIS foi modificado
via Emenda Constitucional, é evidente que não poderia a referida contribuição
ter sido modificada, senão por emenda constitucional. E tudo isso, repita-se,
porque o art. 239 da Constituição de 1988 recepcionou o PIS exclusivamente como
concebido pela LC nº 07/70.
Logo, como qualquer alteração no regime jurídico do PIS só poderia ter ocorrido
via emenda constitucional, era direito da autora recolher o PIS devido em cada
mês, como base de faturamento de seis meses atrás, excluindo as receitas
financeiras, e sem correção monetária, razão pela qual mais uma vez fica
demonstrado o seu direito de compensação (ou restituição) dos valores
indevidamente
recolhidos (anexo II).
VI - DA COMPENSAÇÃO
A compensação é um dos efeitos das obrigações, previsto no art. 1009 do Código
Civil, "verbis":
"Art. 1009 - Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra,
as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem."
Por sua vez, o Código Tributário Nacional, em seu artigo 170, dispõe:
"Art. 170 - A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja
estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a
compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou
vincendos, do sujeito passivo contra Fazenda Pública."
E para dar cumprimento ao art. 170 do CTN, o art. 66 da Lei nº 8.383/91 dispôs:
"Art. 66 - Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos e
contribuições federais, inclusive previdenciárias, mesmo quando resultante de
reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte
poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância
correspondente a períodos subseqüentes."
A compensação é um direito do contribuinte que recolheu tributo a maior ou
indevidamente. Este direito, a rigor, pode ser exercido independentemente de
qualquer procedimento judicial. Não obstante a isso, a Receita Federal tem
negado sistematicamente o direito de compensação, razão pela qual os
contribuintes têm procurado o Poder Judiciário para verem garantido o direito.
O direito de compensar o valor indevidamente pago a título de PIS, portanto, é
líquido e certo.
VII - DA CORREÇÃO MONETÁRIA DOS VALORES A COMPENSAR
Dispõe o art. 66, § 4º, da Lei nº 8.933/91:
"Art. 66 - Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos e
contribuições federais, inclusive previdenciárias, mesmo quando resultante de
reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte
poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância
correspondente a períodos subsequentes."
"Data vênia", é questão pacífica, tanto a nível doutrinário quanto
jurisprudencial, que a correção monetária deve ser aplicada desde a época do
efetivo pagamento. Isto se justifica pelo fato de que a correção monetária não é
um "plus", mas tão somente uma técnica de recomposição do valor da moeda, frente
aos efeitos da inflação.
Logo, é direito das recorrentes a correção monetária integral dos montantes
indevidamente recolhidos, sob pena de se frustrar a compensação legalmente
facultada.
Com efeito, decidiu o Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
"MANDADO DE SEGURANÇA - ICM - CRÉDITOS - CORREÇÃO MONETÁRIA. Em regime de
violenta inflação, reconhecer o direito ao crédito e negar a atualização de seu
valor é o mesmo que negar o seu direito." (Recurso Especial nº 21.354-3 -
92.0009468-6 - Relator Ministro Garcia Vieira).
Ora, se negar o direito de correção monetária integral é o mesmo que negar o
próprio direito de compensação, é evidente que o julgado ora recorrido, que
negou a correção dos valores a compensar com a inclusão dos valores expurgados
pelo Poder Público, acabou por promover modificações na Lei nº 8.383/91.
Com efeito, se a Lei nº 8.383 faculta a compensação, é evidente que essa
compensação há que ser integral. Logo, se o entendimento da sentença recorrida é
de que os índices aplicáveis são os mesmos utilizados pela Fazenda Nacional (que
não utiliza os índices expurgados de 1990, 1991 e 1994), é evidente que será
compensado menos do que o efetivamente devido, pelo que restará restringido, e,
por conseqüência, violado, o art. 66 da Lei nº 8.383/91.
E não se alegue, com o devido respeito, que o direito de aplicação dos índices
que efetivamente refletem a inflação ocorrida, se deu por respeito ao princípio
da isonomia, uma vez que a Fazenda Nacional não emprega tais índices na cobrança
administrativa de seus créditos. Com efeito, o direito à aplicação desses
índices independe da postura adotada pela Fazenda Nacional. Aliás, pelas mesmas
razões supra apresentadas, é direito, ou melhor, poder-dever da Fazenda cobrar
os tributos que entende devidos, aplicando tais índices. Se não o fizer, estará
recebendo menos do que lhe é devido, em manifesto prejuízo aos cofres públicos.
Ocorre que, como foi o próprio poder público que procedeu aos expurgos
inflacionários citados, é evidente que seria contraditória a postura da .... no
sentido de exigir os seus créditos acrescidos de índices que reflitam a inflação
efetivamente ocorrida.
Além do mais, face ao princípio da indisponibilidade dos bens públicos e da
supremacia do interesse público sobre o interesse do particular, não há como se
falar em igualdade entre o poder público (fisco, no caso) e o particular
(contribuinte), o que se soma ao fato de que direitos fundamentais como o da
isonomia, são garantidos aos indivíduos como proteção contra arbitrariedades do
Estado, e não como garantia ao próprio Estado.
Logo, improcedente é a alegação de desigualdade, uma vez que, se desigualdade
há, esta decorre do ato unilateral da própria Fazenda Nacional, pelo qual a
recorrente não pode ser apenada.
Pois bem.
Feitas tais considerações e reconhecido o direito da autora de compensar o
pagamento indevido do PIS com outro imposto, cabe aplicar aos respectivos
valores, o IPC (Índice de Preços ao Consumidor) integral do ano de 1990, 1991,
bem como, índice que reflita a inflação efetivamente ocorrida em 1994.
INFLAÇÃO OCORRIDA EM 1991
Cabe a aplicação do IPC integral de fevereiro de 1991 aos valores discutidos,
tendo em vista que nesse mês houve expurgo da inflação efetivamente ocorrida.
É o que se depreende do seguinte julgado do Egrégio Superior Tribunal de
Justiça:
"MANDADO DE SEGURANÇA. DESAPROPRIAÇÃO DE IMÓVEL RURAL. INDENIZAÇÃO ATRAVÉS DE
TDA'S. CORREÇÃO DOS TÍTULOS E EXECUÇÃO DA INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. SEGURANÇA
CONCEDIDA.
Norteia a sistemática da desapropriação o princípio da indenização justa, cujo
valor real deve ser preservado, no tempo, segundo mandamento constitucional. Os
TDA's, ao sofrerem deflação, devem ser objeto de correção monetária plena, que
visa, apenas, manter, ao longo do tempo, o valor real da moeda, não constituindo
um 'plus' ao beneficiar o proprietário.
Segurança concedida para inclusão, no valor do TDA, do índice de correção
correspondente ao IPC de fevereiro de 1991." (Decisão unânime da Primeira Seção
do STJ, MS nº 2.989-4/DF, Relator o Ministro Demócrito Reinaldo, publicado no
DJU-I, de 25.10.93, p. 22.441).
INFLAÇÃO OCORRIDA EM 1994
Com efeito, as determinação para atualização das demonstrações financeiras a
partir da criação do Plano Real, trazidas inicialmente pela Medida Provisória nº
542, foram no sentido de que fosse utilizada a UFIR de 30 de junho, a qual
somente refletia a variação até o dia 31 de maio, seguindo a forma de apuração,
ou seja, a comparação entre a média de preços de 16/05 a 15/06 e a média de
preços de 16/04 a 15/05. Para o mês de julho foi feio o cálculo utilizando as
médias dos preços em URV, para o período de 16 a 30 de junho e em reais a partir
de 1º de julho, o que não refletiu a variação de preços em cruzeiros reais
ocorrida na última quinzena de junho, como se poderia pensar.
Admitindo-se essa forma de cálculo, toda a variação do mês de junho foi
desconsiderada. Para sanar o erro, teria que ser utilizado (no período) um
índice de ponta a ponta, ou seja, atualizar a UFIR para 30 de junho com base no
IGPM, por exemplo, o que resultaria em uma UFIR de 0,7865 e, 1º de agosto de
1994, ao invés de uma UFIR de 0,5911, ressaltando-se que esse índice, o IGPM, em
julho e agosto acumulou uma inflação de 50,58% enquanto o IPCA-E expurgado
apresentou e acumulou apenas 10,47%, acarretando uma diferença de atualização de
36,30%.
E é essa diferença que desde já pede-se seja incluída para fins de correção do
débito tributário que ora se busca compensar (ou restituir).
Pelo exposto, "data vênia", não há como negar às autoras a aplicação da correção
monetária, de acordo com índices que reflitam a inflação efetivamente ocorrida
nos anos de 1990, 1991 e 1994.
DOS JUROS
A Lei nº 9.250/95, em seu art. 39, § 4º, ao tratar da compensação e repetição do
indébito em matéria tributária, dispôs:
"Art. 39 - A compensação de que trata o art. 66 da Lei nº 8.383, de 30 de
dezembro de 1991, com a redação dada pelo art. 58 da Lei nº 9.069, de 29 de
junho de 1995, somente poderá ser efetuada com o recolhimento de importância
correspondente a imposto, taxa, contribuição federal ou receitas patrimoniais de
mesma espécie e destinação constitucional, apurado em períodos subseqüentes.
(...)
§ 4º - A partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será
acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente,
calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior
ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que tiver sendo
efetuada."
Assim sendo, desde já pede-se que aos valores a serem compensados ou
restituídos, sejam acrescidos os juros nos moldes fixados pela Lei nº 9.250/95.
VIII - DO DIREITO A RECUPERAÇÃO (RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO) DO PIS RECOLHIDO
NOS ÚLTIMOS DEZ ANOS
Já é pacífico o entendimento, tanto a nível doutrinário quanto jurisprudencial
de que o PIS tem natureza jurídica tributária, sujeito ao lançamento por
homologação.
Assim, sujeito a esta sistemática, o contribuinte do PIS se antecipa ao
pagamento do tributo, ficando sujeito à fiscalização da Receita Federal dentro
de cinco anos para homologá-lo ou retificá-lo.
Com efeito dispõe o art. 150 do Código Tributário Nacional:
"Art. 150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja
legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem
prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida
autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado
expressamente a homologa.
(...)
§ 4º - Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a
contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda
Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e
definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo,
fraude ou simulação."
Depreende-se, portanto, que o lançamento por homologação nada mais é do que o
adiantamento do tributo, que estaria realmente quitado a partir da homologação
pelo fisco. Como o fisco não se pronunciou, no prazo de cinco anos, a contar da
ocorrência do fato gerador, restou homologado o lançamento e extinto
definitivamente o crédito tributário (art. 156, VII do CTN).
No entanto, o art. 168 do referido CTN, diz que: "o direito de pleitear a
restituição extingue-se como o decurso do prazo de 5 (cinco) anos", contados,
nas hipóteses de cobrança ou pagamento de tributo indevido ou a maior (art. 165,
I e II, do CTN), "da data da extinção do crédito tributário". Com efeito:
"Art. 168 - O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do
prazo de 5 (cinco) anos, contados:
I - nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165, da data da extinção do crédito
tributário;
II - (...)."
Disso conclui-se que extinto o crédito tributário com a homologação tácita pelo
decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados do pagamento, inicia-se a contagem
do prazo prescricional de 5 (cinco) anos para pleitear a restituição do tributo
recolhido indevidamente (art. 168, inc. I do CTN).
Aliás sobre isso a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 5ª Região,
ainda que decidindo sobre o empréstimo compulsório instituído pelo Decreto-lei
nº 2.288/86, firmou o seguinte entendimento:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. EMPRÉSTIMO
COMPULSÓRIO. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO.
- Omissão, se capaz de ensejar dúvida na interpretação do julgado, pode ser
corrigida pela via de embargos de declaração.
- A exação instituída pelo Decreto-lei nº 2.288/86, configura verdadeiro
imposto, sujeitando-se ao regime jurídico dos tributos.
- O direito de pedir a restituição de tributo pago indevidamente, previsto no
art. 165, incisos I e II, do Código Tributário Nacional, extingue-se em cinco
anos, contados da data da extinção do crédito tributário, nos termos do art.
168, inciso I, do mesmo Código.
- Em se tratando de tributo lançado por homologação, como é o caso do empréstimo
compulsório em questão, a extinção do crédito tributário ocorre na data da
homologação, e não na data do pagamento. E não havendo homologação expressa,
esta se considera realizada tacitamente, pelo decurso do prazo de cinco anos,
contados do pagamento. A extinção do direito à restituição, portanto, opera-se
nestes casos em dez anos, contados do pagamento.
- Embargos acolhidos." (Embargos de Declaração na AC nº 30.695 - CE
(93.05.25392-0) - DJU-II nº 40 de 24/02/95, pp. 9610/11).
O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp. nº 42.720-5 - RS, tendo como
relator o Min. Humberto Gomes de Barros (DJU de 17/04/95), proferiu o seguinte
acórdão:
"TRIBUTÁRIO - EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO - CONSUMO DE COMBUSTÍVEL - REPETIÇÃO DE
INDÉBITO - DECADÊNCIA - PRESCRIÇÃO - INOCORRÊNCIA.
- O Tributo arrecadado a título de empréstimo compulsório sobre o consumo de
combustíveis é daqueles, sujeitos a lançamento por homologação. Em não havendo
tal homologação, faz-se impossível cogitar em extinção do crédito tributário.
- À falta de homologação, a decadência do direito de repetir o indébito
tributário somente ocorre, decorridos cinco anos, desde a ocorrência do fato
gerador, acrescidos de outros cinco anos, contados do termo final do prazo
deferido ao Fisco, para apuração do tributo devido." (Conforme transcrição do
Ministro Peçanha Martins quando da decisão que julgou inviável o REsp e negou
seguinte ao Agravo de Instrumento nº 64.999-7 - MG (95/0007457-5) interposto
pela Fazenda Nacional - DJU-I nº 78 de 25/04/95, p. 10604).
Mesmo entendimento ficou consignado no julgamento do recurso especial nº
44.953-7-PR em maio de 1995, pela Segunda Turma desse Egrégio Tribunal.
IX - DO PEDIDO
Pelo exposto, requer a citação da ré, na pessoa de seu representante legal, para
que conteste o pedido. Em final sentença, que seja o mesmo julgado procedente
para:
a) declarar indevidos os recolhimentos efetuados a título de PIS, tendo em vista
que os mesmos foram calculados pelas autoras com base na receita operacional
bruta (a qual abrange as receitas financeiras), e também, seja porque os
recolhimentos se deram no mês subsequente ao da apuração do faturamento (quando
tinha o direito de recolher o PIS de cada mês com base no faturamento de seis
meses atrás, e sem correção monetária), seja porque recolheram o PIS com base no
faturamento de seis meses atrás, mas levando em consideração uma base de cálculo
indevidamente corrigida. Ressalte-se que os valores das diferenças estão
compondo o anexo II;
b) consequentemente, declarar o direito das autoras de compensarem os valores
pagos indevidamente (anexo II) com o PIS devido mês a mês ou outro tributo de
mesma natureza e destinação constitucional, de acordo com o melhor entendimento
desse MM. Juízo, tal como dispõe a Lei n.º 8.383/91. Caso assim não se entenda,
requer a restituição dos valores indevidamente recolhidos.
Requer, para os fins da pleiteada compensação, que os valores recolhidos
indevidamente seja corrigidos monetariamente, aplicando-se, em especial, o IPC
integral de 1990 e 1991, além de índice que reflita a inflação efetivamente
ocorrida em 1994 (como é o caso do IGPM).
Requer, também, que os valores compensados (ou restituídos) sejam acrescidos dos
juros de mora de que trata o art. 39, § 4º da Lei n.º 9.250/95.
Por fim, requer a condenação da ré nas custas processuais e honorários
advocatícios, requerendo a produção de todos os meios de prova em direito
admitidos, em especial a documental e a pericial contábil.
Dá-se à causa o valor de R$ .... (....).
N. Termos,
P. Deferimento.
...., .... de .... de ....
..................
Advogado
..