Petição - Trabalhista - Interposição de recurso ordinário, sob alegação de ilegitimidade passiva, ausência de vínculo empregatício, descabimento de horas extras e de sobreaviso

EXMO. SR. DR. JUIZ DA .... VARA DO TRABALHO DE ..... ESTADO DO .....

....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP ....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., por intermédio de seu advogado (a) e bastante procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente, nos autos de reclamatória trabalhista interposta por ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., à presença de Vossa Excelência interpor

RECURSO ORDINÁRIO

da r. sentença de fls ....., requerendo-se seja o recurso conhecido e remetido para o Egrégio tribunal Regional do Trabalho da .... Região para fins de provimento.

Junta-se comprovantes de pagamento de custas processuais e depósito recursal.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA ..... REGIÃO

AUTOS Nº ....
RECORRENTE .....
RECORRIDO .....

....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP ....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., por intermédio de seu advogado (a) e bastante procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente, nos autos de reclamatória trabalhista interposta por ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., à presença de Vossa Excelência interpor

RECURSO ORDINÁRIO

pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

DAS RAZÕES RECURSAIS

EMÉRITA CORTE
COLENDOS JULGADORES

PRELIMINARMENTE

1. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO BANCO

A recorrida sempre foi empregada da ...., a qual a admitiu, assalariou e dirigiu-lhe a prestação de serviços do princípio ao fim do pacto laboral.

Na verdade, o Banco .... nunca teve a obreira sequer em suas dependências, prestando serviços de qualquer natureza. Era somente à ... que a laborista prestava serviços, sob sua dependência e mediante salário.

Ausentes as condições estabelecidas nos arts. 2º e 3º da CLT, assoma em evidência a ilegitimidade passiva ad causam do Banco ...., que deverá, nos termos do art. 267, inciso VI do CPC, ser excluído do feito.

2. CARÊNCIA DA AÇÃO DA AUTORA EM RELAÇÃO AO BANCO ....

Com respaldo nos mesmos argumentos articulados na preliminar anterior, mas com fundamento legal no art. 301, X do CPC, impõe-se seja a demandante julgada carecedora de ação no que diz respeito ao Banco ....

DO MÉRITO

No Mérito, merece reforma o decisório ora guerreado nos pontos a seguir discriminados.

Da condição de bancária: Inaceitável a inserção da recorrida na condição jurídica de bancária.

Em primeiro lugar, a obreira tinha seu enquadramento sindical feito no 3º grupo, dos empregados de empresas de processamento de dados, recolhendo contribuições para o sindicato dessa categoria. Nesse passo, decisão que considera bancária a laborista in casu afronta os arts. 570 e 577, da CLT. A prova colhida na fase instrutória adiantou que de 70 a 90% dos serviços prestados pela Reclamante eram destinado ao Banco ...., e o restante às demais empresas do grupo econômico, todas dos mais diversos objetos sociais.

Como se não bastasse isso, cumpre observar que a demandante executava, exclusivamente, atividade voltada ao processamento de dados, sem qualquer correlação com operações bancárias.

O Enunciado n.º 239, do TST, deve ter sua aplicação restrita às hipóteses idênticas aos precedentes que resultaram em sua cristalização, ou seja, as reclamatórias aforadas contra o ....

Atribuir onipotência ao verbete supra é um equívoco por duas razões; o julgador, revogando os arts. 570 e 577, da CLT, estaria legislando através de enunciado; cada caso é um caso, como suas peculiaridades.

De resto, ainda que assim não fosse, o decisório de fls. omitiu-se de observar a compensação oportunamente argüida, a empregadora da laborista lhe pagava .... horas diárias, de modo que a concessão das .... e .... horas diárias como extras importa em repulsivo e inaceitável bis in idem, que devem ser excluídas da condenação.
Requer, pois a recorrente seja a recorrida considerada empregada em empresa de processamento de dados, com a adoção de divisor .... para cálculo de seu salário-hora, com base no art. 64, da CLT.

É entendimento da jurisprudência que empregados na situação jurídica da Reclamante só podem ser havidos como bancários mediante prova cabal de ato fraudulento por parte das empresas envolvidas. Ora, fraude, a exemplo de coação, deve ser provada por quem a alega, conforme os arts. 818, da CLT, e 333, I, do CPC, já que é extraordinária e só o ordinário se presume. Nunca a autora provou a existência de fraude alguma, pelo que não faz jus aos benefícios derivados da condição de bancária.

1. DAS HORAS EXTRAS DECORRENTES DO USO DO "BIP":

A concessão de horas extras por suposto uso de BIP não possui condições de prosperar.

Com efeito, as horas laboradas só são consideradas extras no momento em que passam a ser habituais. A própria recorrida, na inicial, alegou o uso de BIP uma vez por mês, fato que já o torna esporádico.

O ônus de provar o uso de BIP incumbe sempre à obreira pois que este redunda no labor em sobre tempo.

Que o ônus de provar o labor em sobre jornada pertence ao obreiro, isso é fora de questão, já que se trata de fato constitutivo de seu direito.

Nessa esteira, vão os arts. 333, I, do CPC, e 818 da CLT, bem como a jurisprudência, sob a forma do seguinte aresto:

"A prova das horas extras incumbe ao reclamante que as alega (arts. 333, inciso I, do CPC, e 818 da CLT). Não podem, pois, as instâncias ordinárias presumir a jornada declarada na inicial somente porque o reclamado não trouxe à colação os controles de freqüência, principalmente se o mesmo não foi intimado para apresentá-los." (TST - 2ª T. proc. RR-502/87 Rel. Min. José Ajuricaba DJ n.º 193/87).

Considerado que no curso de seus depoimentos nenhuma das três testemunhas sequer tangenciou a matéria pertinente ao pretenso regime mensal de sobreaviso, caem por terra as alegações formuladas nesse sentido.

Não poderia a douta Junta a quo ter concedido as horas extras através de simples presunção, a partir de inverossímeis alegações.

2. EQUIPARAÇÃO SALARIAL

Para ser deferida a equiparação salarial imprescindível é a satisfação de todas as condições exigidas pelo art. 461, da CLT, e seus parágrafos.

Contudo, emerge do conjunto probatório que havia diferenças de produtividade e perfeição técnica entre paradigma e reclamante eis que a testemunha das reclamadas afirmou que aquele possuía conhecimento superior a esta por ser egresso de uma área técnica, além de ter maior facilidade para resolução dos problemas de serviço.

Inexiste a alardeada identidade legal entre a autora e o modelo que indicou razão pela qual deve ser indeferida a equiparação salarial postulada.

3. DAS CONTRADITAS OFERTADAS

Impugnam as demandadas a totalidade dos depoimentos das testemunhas da recorrida, uma vez que ambas estão demandando contra as empresas, pleiteando as mesmas coisas, com o mesmo objeto pretendido pela autora, o que atesta sua parcialidade e falta de isenção de ânimo para depor. Em momento nenhum, tencionaram as demandadas refutar o direito de propor ação. Refutaram, isso sim a neutralidade de uma testemunha que se colocou no pólo ativo de outra ação, como antagonista das reclamadas.

A jurisprudência perfilha o entendimento manifestado pela recorrente:

"Testemunhas que estão litigando com o mesmo empregador, em ações diversas buscando igual objeto são suspeitas de prestar depoimento. Revista conhecida e provida." (TST - 2ª T. Proc. RR 9319/85 Rel. Min. Nelson Tapajós, DJ 185/86).

Sobre testemunhas desse jaez, dado que seu conteúdo perfaz coral uníssono e afinado com os termos da inicial, impedem os ditames do art. 342, do "Codex" punitivo, estranhamente inaplicado pelo r. juízo de 1º grau, que poderia aplicá-lo ex-officio como autoridade que é.

DOS PEDIDOS

Por todo o exposto, requerem as recorrentes a total improcedência da reclamatória, compreendendo principal e reflexos, como medida da mais absoluta e ponderável JUSTIÇA!

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]